01. Handreiking voor democratische controle privaatrechtelijke rechtsbescherming.pdf

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden Handreiking voor decentrale volksvertegenwoordigers

Inhoud Introductie4 Inleiding4 Aanleiding4 Leeswijzer5

Deel A: Keuze samenwerkingsvorm

7

1.

De taak en de opgave

8

1.1

8 8 8 8 9 9 9

1.2

2.

Aard van de taak 1.1.1 Doe-taken 1.1.2 Publieke taken (aanwending van publieke bevoegdheden) 1.1.3 Autonome taken of medebewindstaken De opgave van de taak 1.2.1 Maatschappelijke opgaven 1.2.2 Operationele opgaven

Het motief

10

2.1 2.2 2.3

10 10 11

(Bedrijfs)Economische of financiële motieven Bestuurlijke motieven Participatieve motieven

3.

Het publiek belang

12

4.

Samenwerkingspartner(s)

13

4.1 4.2 4.3

13 13 13

5.

Horizontale samenwerking Verticale samenwerking Diagonale samenwerking: horizontaal en diagonaal

De vorm

14

5.1

14 15 15 15 15 16

5.2

Organisatie van een opgave: verschillende opties 5.1.1 Samenwerken door middel van overeenkomst 5.1.2 Verzelfstandigen Vormgeving van een samenwerking 5.2.1 Eenzijdige verzelfstandiging 5.2.2 Meervoudige verzelfstandiging (samenwerking)

Deel B: Instrumenten voor volksvertegenwoordigers

17

6.

Overzicht instrumenten

18

7.

Bestuurlijke instrumenten

19

7.1

19 20 20

Stemrecht 7.1.1 Afspraken over bij welke besluiten de raad of staten moeten worden betrokken 7.1.2 Moties

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

2

7.2

8.

9.

7.1.3 Schriftelijke en mondelinge vragen 7.1.4 Interpellatie 7.1.5 Agenderingsverzoek 7.1.6 Amendement 7.1.7 Voorwaarde voor het goed kunnen gebruiken van deze instrumenten Vertegenwoordiging 7.2.1 Vertegenwoordiging in het bestuur 7.2.2 Eigen vertegenwoordiging in RvT/RvC 7.2.3 Vertegenwoordiging van raadsleden of statenleden in bestuur of RvT/RvC

21 21 21 21 21 21 21 22 22

Financiële instrumenten

23

8.1 8.2 8.3 8.4

23 23 24 24

Begrotingsfinanciering Subsidie Overeenkomst van opdracht Mix van financieringsinstrumenten

Andere sturingsmogelijkheden

25

9.1 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7

25 25 27 27 28 28 29

Inleiding Informatievoorziening Gesprek openbaar belang Contact tussen de raad of de staten en het bestuur of RvT/RvC Gebruik van de nota / paragraaf verbonden partijen De adviescommissie Rapporteurs

10. Onderzoeksinstrumenten

30

10.1 Rekenkamer 10.2 Enquêterecht 10.3 Raads- of statenonderzoek

30 31 31

Deel C: Praktische toepassing instrumenten

32

11. Vennootschap (BV/NV)

33

11.1 Oprichtingsfase 11.2 Regulier

33 36

12. Stichting 12.1 Oprichtingsfase 12.2 Regulier 12.3 Beëindiging

13. Beleids- en bevoegdhedenovereenkomst 13.1 Voorbereidingsfase 13.2 Regulier 13.3 Beëindiging

39 39 42 44

45 46 49 52

Bijlage 1: Samenwerkingsvormen53

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

3

Introductie Inleiding Voor u ligt de handreiking Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden.1 Als het gaat om privaatrechtelijke samenwerkingen kan het voor decentrale volksvertegenwoordigers (hierna: raads- en statenleden) lastig zijn om hun kaderstellende en controlerende taken uit te voeren. Met deze handreiking biedt het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een praktisch toepasbaar kader zodat raads- en statenleden de beschikbare instrumenten adequaat kunnen inzetten. Het doel hiervan is dat raads- en statenleden meer grip krijgen en weten te houden op uiteenlopende vormen van privaatrechtelijke samenwerkingen door decentrale overheden. Deze handreiking richt zich in de eerste plaats tot raads- en statenleden en griffies.2 De handreiking is daarnaast bruikbaar voor beleidsmedewerkers, juristen, leidinggevenden en andere geïnteresseerden. Indien u na kennisname van deze handreiking vragen, opmerkingen of suggesties heeft, kunt u per e-mail contact opnemen met het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties via info@openbaarbestuur@minbzk.nl. Onderdeel A van deze handreiking is mede gebaseerd op de handreiking Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden: afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving3.

Aanleiding In mei 2021 nam de Tweede Kamer een motie aan van het lid Bromet. Daarin wordt de regering gevraagd ‘in overleg met de decentrale overheden een kader op te stellen voor democratische controle op privaatrechtelijke samenwerkingen’. In toenemende mate worden door decentrale overheden informele samenwerkingen en zelfstandige organisaties op basis van het privaatrecht ingericht.4 Deze ontwikkeling brengt echter ook een keerzijde met zich mee: bij deelname aan dergelijke samenwerkingen zijn de bevoegdheden voor volksvertegenwoordigers beperkt in vergelijking tot publiekrechtelijke samenwerkingen. Volksvertegenwoordigers zoeken naar mogelijkheden om hun kaderstellende en controlerende taken uit te voeren. Deze handreiking wil die mogelijkheden op een laagdrempelige wijze onder de aandacht brengen. Alle decentrale overheden nemen deel aan verschillende publieke en private vormen van samenwerking. Deze handreiking heeft betrekking op privaatrechtelijke samenwerkingen en in het verlengde hiervan op publiekrechtelijke samenwerkingen anders dan op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). Deze handreiking gaat uit van de duidelijke voor­ keur die de wetgever geeft aan publiekrechtelijke samenwerking.

Zowel in de Gemeentewet als de Provinciewet gaat voor de behartiging van publieke belangen namelijk de voorkeur uit naar publiekrechtelijke rechtsvormen op basis van de Wgr. Deze voorkeur heeft de wetgever vanwege de waarborgen voor het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren,

1

2 3

4

De handreiking is in samenwerking met de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO), de Vereniging van Griffiers, de Nederlandse Vereniging voor Raadsleden, de Nederlandse vereniging voor Statenleden (Statenlidnu), de Nederlandse Vereniging van Rekenkamers & Rekenkamercommissies en het ministerie van Financiën (in de vorm van een begeleidingscommissie) tot stand gekomen. Dat laat onverlet dat deze handreiking ook bruikbaar is voor het algemeen bestuur van het waterschap. R.J.M.H. de Greef, S.E. Zijlstra & F.K.H. Theissen, F.H.K. Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden: afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving. Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2015. Staat van het Bestuur 2020, p. 133-134

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

4

beïnvloedingsmogelijkheden, toezicht, democratische controle en openbaarheid. Als gemeenten of provincies gebruik willen maken van een privaatrechtelijke rechtsvorm, dan is dat alleen toegestaan “indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang”.5 Dat betekent dus dat deze handreiking ervan uit gaat dat de afweging tussen een publieke en private samenwerkingsvorm is gemaakt en dat de privaatrechtelijke variant ‘in het bijzonder aangewezen’ is. Privaatrechtelijke rechtsvormen zijn er in veel verschillende varianten. In deze handreiking worden zowel de handelings­ mogelijkheden van raads- en statenleden als die van bestuurders behandeld. De praktische toepassing van deze instrumenten wordt geïllustreerd aan de hand van concrete voorbeelden van privaatrechtelijke samenwerkingsvormen: de vennootschap (NV/BV), de stichting en de beleids- en bevoegdhedenovereenkomst. Het gaat in deze handreiking over de wijze waarop volksvertegenwoordigers grip kunnen houden op deze privaatrechtelijk samenwerkingsvormen. Onderwerpen als mededingingsrecht en fiscaliteit maken geen onderdeel uit van deze handreiking.

Leeswijzer Voorliggende handreiking bestaat uit drie hoofddelen: Deel A beschrijft de vragen die ondersteunen bij de keuze voor een samenwerkingsvorm. Dit begint met enkele vragen over de taak: of de taak zelfstandig kan worden uitgevoerd, of er motieven zijn om dat met anderen te doen en welke partners daarvoor dan in aanmerking komen. Deel B is een theoretische uitwerking van instrumenten. Uitgangspunt is telkens een uitwerking van instrumenten die raads- en statenleden bij verschillende vormen van privaatrechtelijke samenwerking voorhanden hebben. Deel C is een praktische toepassing op privaatrechtelijke casuïstiek aan de hand van de vennootschap, de stichting, de beleids- en de bevoegdhedenovereenkomst (zoals een Regio Deal of een gebiedsovereenkomst). De casussen zijn aan de hand van de zeven belangrijkste vragen van raads- of statenleden uitgewerkt. Per vorm is een onderscheid naar drie fasen gemaakt: de oprichtingsfase (of voorbereidingsfase), de fase van deelname en de beëindigingsfase van een samenwerking. Tot slot een opmerking over de gebruikte terminologie. Als het gaat over ‘de raad(sleden)’ of ‘staten(leden)’ slaat dat op de gemeenteraad of Provinciale Staten. Bij het gebruik van het woord ‘college’ gaat het – tenzij anders aangegeven – om zowel het college van burgemeester en wethouders als het college van Gedeputeerde Staten.

5

Artikel 160, tweede lid, Gemeentewet en artikel 158, tweede lid, Provinciewet.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

5

Deel A Samenwerkingsvraag De taak (H1)

Wat is de taak? Welke opgave kent deze taak? En kan de gemeente deze taak nu en in de toekomst zelfstandig blijven uitvoeren?

Het motief (H2)

Welke motieven heeft de gemeente om op deze taak samen te werken?

Het publiek belang (H3)

Wat is het publiek belang dat de samenwerking moet realiseren?

Samenwerkingspartners (H4)

Wie zijn de logische samenwerkingspartners? Zijn deze bereid om samen te werken?

Vorm (H5)

Welke samenwerkingsvorm is passend?

Privaatrechtelijke samenwerking

Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden Afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving mr. R.J.M.H. de Greef, prof. mr. S.E. Zijlstra en mr. F.H.K. Theissen

Voorkeur wetgever

Publiekrechtelijke samenwerking

Deel C Deel B

NV/BV (H11)

Stichting (H12)

Convenant (H13)

Overzicht instrumenten (H6) Bestuurlijke instrumenten (H7)

Stemrecht Vertegenwoordiging

Nee

Regulier

Financiële instrumenten (H8)

Begrotingsfinanciering Subsidie Overeenkomst van opdracht Mix van financieringsinstrumenten

Ja

Regulier

Ja

Ja

Andere sturingsmogelijkheden (H9)

Ja

Informatievoorziening Gesprek openbaar belang Contact tussen raden of staten en privaatrechtelijke samenwerking Gebruik nota / paragraaf verbonden partijen De adviescommissie / Rapporteurs

Onderzoeksinstrumenten (H10)

Beperkt tot rol college

Rekenkamer Enquêterecht Raads- en statenonderzoek

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

Reguliere instrumenten volksvertegenwoordigers: • Afspraken betrokkenheid raad of staten • Moties • Schriftelijke en mondelinge vragen • Interpellatie • Agenderingsverzoek • Amendement

Aanvullende afspraken nodig op initiatief raden of staten

6

Deel A: Keuze samenwerkingsvorm Deel A beschrijft voor raads- en statenleden de logische stappen die gezet worden voorafgaand aan de keuze voor de uiteindelijke privaatrechtelijke samenwerkingsvorm. Dit om voorstellen voor nieuwe samenwerkingen te beoordelen, maar ook om bestaande te evalueren. De volgende stappen worden onderscheiden:

Deel A Samenwerkingsvraag De taak (H1)

Wat is de taak? Welke opgave kent deze taak? En kan de gemeente deze taak nu en in de toekomst zelfstandig blijven uitvoeren?

Het motief (H2)

Welke motieven heeft de gemeente om op deze taak samen te werken?

Het publiek belang (H3)

Wat is het publiek belang dat de samenwerking moet realiseren?

Samenwerkingspartners (H4)

Wie zijn de logische samenwerkingspartners? Zijn deze bereid om samen te werken?

Vorm (H5)

Welke samenwerkingsvorm is passend?

Privaatrechtelijke samenwerking

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden Afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving mr. R.J.M.H. de Greef, prof. mr. S.E. Zijlstra en mr. F.H.K. Theissen

Voorkeur wetgever

Publiekrechtelijke samenwerking

7

1. De taak en de opgave 1.1

Aard van de taak

Het takenpakket van gemeenten en provincies is in Nederland divers. Dit geldt vooral voor gemeenten die taken uitvoeren op het gebied van zowel het sociaal domein als de fysieke leefomgeving en veiligheid. Een groot deel van de taken voeren gemeenten en provincies uit, omdat dit is opgedragen door de wetgever. Voor gemeenten is dit bijvoorbeeld de zorgplicht voor het inzamelen van afval. Een veel kleiner deel van de taken betreft een eigen keuze, zoals het beheren van recreatiegebieden. Dit doet een gemeente of provincie, omdat de politiek de betreffende taak belangrijk vindt voor haar inwoners. Het in beeld krijgen van de aard van de uit te voeren taak is de eerste stap richting het kiezen van de samenwerkingsvorm. Er zijn bij sommige taken namelijk wettelijke bepalingen die bepaalde juridische vormen van samenwerking uitsluiten. Onderscheid kan worden gemaakt tussen zogenoemde: doe-taken, publieke taken en autonome of medebewindstaken.

1.1.1 Doe-taken Bij doe-taken gaat het met name om allerlei taken die een gemeente of provincie verricht, omdat een gemeente of provincie een eigenstandige organisatie is. Het gaat bij doe-taken vooral om de eigen bedrijfsvoeringstaken: personeel, informatievoorziening, organisatie, financiën, automatisering, communicatie en huisvesting (ook wel PIOFACH-taken genoemd).

1.1.2 Publieke taken (aanwending van publieke bevoegdheden) Een gemeente of provincie heeft ook publieke taken. Dat zijn taken waarbij een gemeente of provincie haar specifieke overheidsbevoegdheden inzet met rechtsgevolgen voor een inwoner of een bedrijf. Bijvoorbeeld het verstrekken van een vergunning, het opleggen van een belasting of het verstrekken van een uitkering. Samenwerken voor het uitvoeren van deze publieke taken vindt plaats in een samenwerking op grond van de Wgr.

1.1.3 Autonome taken of medebewindstaken Er wordt een onderscheid gemaakt tussen autonome taken en medebewindstaken. Met autonome taken worden taken bedoeld waarvoor de gemeente of provincie zelf beslist of zij deze wil uitvoeren. Bijvoorbeeld omdat de gemeente of provincie vindt dat er sprake is van een openbaar belang. Met medebewindstaken heeft de overheid deze keuze niet, denk bijvoorbeeld aan milieuvergunningverlening. Dat is een medebewindstaak die de gemeente of provincie van het Rijk moet uitvoeren. Voor deze taken zijn er veel publiekrechtelijke samenwerkingen.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

8

1.2 De opgave van de taak Elke taak van een gemeente of provincie kent zijn eigen opgave: groot of klein. Een grote gemeentelijke opgave is bijvoorbeeld het zorgen voor de bouw van betaalbare woningen. Als de opgave voor een gemeente te groot wordt of de uitvoering te complex of te duur dreigt te worden, dan kan de vraag zijn of die taak nu of in de toekomst nog wel zelfstandig uitgevoerd kan worden. In deze handreiking worden de hierna volgende voorbeelden van opgaven genoemd.

1.2.1 Maatschappelijke opgaven Grote maatschappelijke opgaven kan een gemeente of provincie vaak niet alleen oplossen. Voor het oplossen is samenwerking nodig, of een gemeente of provincie kan slechts een bijdrage leveren. Voorbeelden hiervan zijn:

• Landelijke opgaven, bijvoorbeeld de woningbouwopgave waarbij afstemming tussen Rijk, provincies, gemeenten, inwoners en initiatiefnemers nodig is; • Regionale maatschappelijke opgaven, bijvoorbeeld de regionale energie-opgave waarbij overheden, bedrijven en inwoners samenwerken om te komen tot een programma; • Lokale maatschappelijke opgaven, bijvoorbeeld veiligheidsopgaven waarbij samenwerking in de veiligheidsketen noodzakelijk is om te komen tot een aanpak; • ‘Wicked problems’, bijvoorbeeld armoede waarbij samenwerking tussen gemeenten, maatschappelijke instellingen, bedrijven en onderwijs nodig is om te komen tot een deeloplossing.

1.2.2 Operationele opgaven Een operationele opgave ontstaat als een taak lastig zelfstandig uit te voeren is, omdat:

• • • • •

De taak in de uitvoering nu of in de toekomst te complex is; Het adequaat uitvoeren van de taak relatief meer capaciteit of geld vraagt dan uitvoering op een grotere schaal; Het uitvoeren van de taak te veel afhankelijk is van andere (private) partijen en daardoor inefficiënt wordt; Het uitvoeren op een grotere schaal efficiëntie of betere kwaliteit oplevert; Het uitvoeren van de taak capaciteit vraagt die er niet of onvoldoende is.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

9

2. Het motief Als de opgave te groot is om zelfstandig uit te voeren, dan liggen daar vaak verschillende motieven aan ten grondslag: (bedrijfs)economische of financiële motieven, bestuurlijke motieven en participatieve motieven.

2.1 (Bedrijfs)Economische of financiële motieven Motieven voor privaatrechtelijke samenwerking op basis van een overeenkomst of verzelfstandiging kunnen een bedrijfseconomische of financiële reden hebben. Bijvoorbeeld:

• De overtuiging dat de taak bedrijfsmatiger en – verondersteld – efficiënter kan worden uitgevoerd; • De overtuiging dat het wenselijk is om de taak in concurrentie uit te voeren of als bedrijf herkenbaar te zijn in de markt; • De overtuiging dat marktwerking passender is (bijvoorbeeld bedrijventerreinen, vervoer, recreatie); • De overtuiging dat het uitvoeren van de taak op niet-meetbare prestaties betrekking heeft of een onduidelijke ‘ontwikkelhorizon’ kent, en daarom beter in een gecontroleerde entiteit kan worden ondergebracht (bijvoorbeeld grootschalige gebiedsontwikkeling of binnenstedelijke herontwikkeling); • De wens vermogen te kunnen afscheiden om zo aansprakelijkheden te beperken, maar ook om bijvoorbeeld andere financiële geldstromen aan te trekken dan alleen van de overheid zelf.

2.2 Bestuurlijke motieven Bestuurlijke motieven om voor privaatrechtelijke samenwerking of verzelfstandiging van een taak te kiezen kunnen zijn dat:

• De gemeente of provincie slagvaardiger kan opereren bij andere taken; • De taak als onvoldoende belangrijk wordt aangemerkt om binnen het publieke domein uit te voeren, er is dus geen (publieke) kerntaak; • De politieke overtuiging is dat de overheid minder invloed zou moeten uitoefenen op de taak; • Bij een publiek-private samenwerking door het vormgeven van een taak buiten de directe overheidssfeer meer gelijkheid tussen de partijen zou komen te bestaan; • De taak gereed gemaakt wordt om deze te zijner tijd naar de markt te kunnen afstoten; • De noodzaak van interne taakuitvoering die eerder aanwezig was, inmiddels is verdwenen en dus op afstand kan worden gezet (bijvoorbeeld een gemeentelijk ingenieursbureau); • Het voornemen is de sturing op de taak op afstand te zetten, zodat directe politieke verantwoordelijkheid vermindert en politieke systeemverantwoordelijkheid overblijft en zelfs gedeeld kan worden met andere overheden; • Het intensiveren en professionaliseren van de sturing op een taak beoogd wordt.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

10

2.3 Participatieve motieven Motieven voor privaatrechtelijke samenwerking of verzelfstandiging kunnen ook voortkomen uit de gedachte dat participatie van inwoners, maatschappelijke instellingen of bedrijven bij de taak in kwestie wenselijk is. Voorbeelden hiervan zijn:

• De wens om de maatschappij beter te kunnen betrekken (bijvoorbeeld bij de energietransitie) door inwoners en maatschappelijke instellingen te laten deelnemen in een samenwerkingsverband; • De overtuiging dat de taak in kwestie eigenlijk een taak van meerdere partijen (publiek of privaat) is (bijvoorbeeld de Metropoolregio Amsterdam).

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

11

3. Het publiek belang In hoofdstuk 2 zijn de motieven genoemd voor het verzelfstandigen of samenwerken op basis van een overeenkomst. Vervolgens moeten het college en de gemeenteraad of Provinciale Staten duidelijk maken of er een openbaar belang wordt gediend met het uitvoeren van de taak in een privaatrechtelijke rechtsvorm. Voor veel privaatrechtelijke rechtsvormen is de aanwezigheid van een openbaar belang namelijk een belangrijke voorwaarde om tot oprichting of deelname over te kunnen gaan.6 Als er inderdaad een openbaar belang is, moeten het college en de gemeenteraad of Provinciale Staten dit vervolgens helder definiëren en concreet beschrijven.7 Wat wel en niet valt onder het openbaar belang is niet in regelgeving vastgelegd: het gemeentelijk of provinciaal bestuur (lees: raads-of statenleden en het college) hebben de vrijheid om zelf te bepalen wat onder het openbaar belang valt.8 Het openbaar belang kan dus worden omschreven als een belang waarvan het gemeentelijk of provinciaal bestuur heeft besloten deze te behartigen, bijvoorbeeld omdat zij denken dat dit belang anders niet goed tot zijn recht komt.

6 7

8

Artikel 160, tweede lid, Gemeentewet en artikel 158, tweede lid, Provinciewet. De termen openbaar belang en publiek belang liggen in elkaars verlengde. De definitie die de wetgever geeft van het openbaar belang sluit aan op hoe de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid het publieke belang duidt: “Er is eerst sprake van een publiek belang indien de overheid zich de behartiging van een maatschappelijk belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit belang anders niet goed tot zijn recht komt.” Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 12.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

12

4. Samenwerkingspartner(s) Als er duidelijkheid is over de taak, er motieven zijn om uit te besteden of te verzelfstandigen en het openbaar belang is geformuleerd, dan kan ook worden gekeken of er logische samenwerkingspartners voor het uitvoeren van de taak zijn. Er kunnen drie vormen van samenwerking worden onderscheiden: horizontale, verticale en diagonale samenwerking.

4.1 Horizontale samenwerking Soms kunnen partijen worden onderscheiden met dezelfde of soortgelijke publieke taken en eenzelfde ‘openbaar belang’. Dit zijn voor gemeenten of provincies de medeoverheden: ‘gelijkwaardige’, horizontale partners. Samenwerking stelt hen in staat om: • De taak met meer robuustheid te organiseren, doordat de schaal van de organisatie wordt vergroot; • Invloed uit te oefenen op de taakuitvoering buiten het eerdere invloedsgebied (gebiedsafbakening van een gemeente of provincie).

4.2 Verticale samenwerking Soms kan de taak in kwestie worden opgeknipt in onderdelen. Specifieke doe-taken kunnen bij een (publieke of private) opdrachtnemer worden uitgevoerd. Omdat hier afhankelijkheid ontstaat door een opdrachtgever-opdrachtnemerrelatie, spreken we hier over verticale samenwerking. Samenwerking kan interessant zijn omdat: • • • •

Een partij (een deel van) de uitvoering effectiever en/of efficiënter kan uitvoeren; Een partij ervaring en/of kennis heeft; Een partij toegang tot de markt kan verschaffen; Een partij toegang tot een kapitaal geeft.

4.3 Diagonale samenwerking: horizontaal en diagonaal Vaak worden in een samenwerking zowel horizontale als verticale partners betrokken. We spreken dan over een diagonale samenwerking. Een medeoverheid ( dat wil zeggen gemeente of provincie) kan bovendien tegelijk een horizontale als verticale partner zijn: zowel medebewind voeren als (een deel van) de uitvoering doen. Er moet in dergelijke gevallen voor worden gewaakt dat deze twee rollen niet met elkaar worden vermengd. Ook moet er een duidelijke scheiding van rollen worden aangebracht binnen de desbetreffende partij. Als dit in de praktijk niet goed gebeurt, kan dit problemen geven. Bijvoorbeeld: medebewindvoerders die hun opdrachtgeversrol onvoldoende kritisch uitvoeren of een uitvoeringsorganisatie die te zeer in het belang van de eigen gemeente opereert. Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

13

5. De vorm Als een gemeente of provincie tot de conclusie is gekomen een taak niet meer zelfstandig uit te voeren, moet zij kijken hoe zij de opgave wil organiseren. Hiervoor heeft de gemeente of provincie twee opties, namelijk door middel van een overeenkomst of door middel van verzelfstandiging. Beide kunnen vervolgens uitgesplitst worden in meerdere sub-opties. Afhankelijk van wat de gemeente of provincie met de verzelfstandiging of overeenkomst wil bereiken, kan een keuze tussen publiek- en privaatrechtelijke samenwerking worden gemaakt. Daarbij is, zoals al eerder is aangegeven, de voorkeur van de wetgever om het publiekrechtelijk te organiseren. In deze handreiking wordt ingegaan op de privaatrechtelijke vormen die dus niet de voorkeur van de wetgever hebben. Dit wordt in onderstaande paragrafen verder toegelicht.

5.1 Organisatie van een opgave: verschillende opties Als een gemeente of provincie een taak niet zelf wil of kan uitvoeren, kan zij ervoor kiezen om deze taak samen met anderen te organiseren door middel van overeenkomst of door de taak te verzelfstandigen. Het tot stand brengen van een overeenkomst of van een verzelfstandiging kan vervolgens in verschillende vormen. Legenda

Taak

Afweging: in eigen organisatie of erbuiten Afweging: alleen of samen

Zelf uitvoeren

Overeenkomst

Verzelfstandigen Alleen

Eenzijdige verzelfstandiging Alleen overheden

Bestuurlijke samenwerking

Afweging: alleen overheden of ook private partijen

Overheden en private partijen

Publiek private samenwerking

Samen

Meervoudige verzelfstandiging Alleen overheden

Bestuurlijke samenwerking

Overheden en private partijen

Publiek private samenwerking

In de bijlage 1 staat een compleet schema opgenomen.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

14

5.1.1 Samenwerken door middel van overeenkomst Als de gemeente of provincie er voor kiest een taak niet zelf uit te voeren, is er de optie samen te werken door middel van een overeenkomst. De meest traditionele vorm is daarbij samenwerking met een marktpartij. Voor raads- en statenleden is het relevant te weten dat het college bij deze vorm van samenwerking volledig politiek verantwoordelijk blijft voor het uitvoeren van de taak. Omdat de uitvoering buiten de directe invloedssfeer van het college plaatsvindt, zijn er wel beperkingen. Het college zal heldere contractuele afspraken moeten maken zodat hij volledig aan zijn verantwoordelijkheid naar raden of staten kan blijven voldoen. Raads- en statenleden kunnen dan volledig hun kaderstellende en controlerende rol blijven uitvoeren.9

5.1.2 Verzelfstandigen Een andere manier om als gemeente of provincie een taak niet zelf uit te voeren is de verzelfstandiging. Het verzelf­ standigen kan op twee manieren plaatsvinden. Voor raads- en statenleden is het relevant te weten dat het college politiek verantwoordelijk blijft voor het uitvoeren van de taak. Omdat de uitvoering buiten de directe invloedssfeer van het college plaatsvindt, zijn er wel beperkingen. Het college zal heldere afspraken moeten maken zodat hij aan zijn verantwoordelijkheid naar de raad of de staten kan blijven voldoen.10 De raads- of statenleden kunnen dan hun kaderstellende en controlerende rol blijven uitvoeren.

5.2 Vormgeving van een samenwerking Zodra de taak, de opgave, het motief, het belang, de samenwerkingspartners zijn geïnventariseerd en duidelijk wordt dat voor verzelfstandiging wordt gekozen, is de vraag welke organisatie- en rechtsvorm het meest voor de hand ligt. Voordat deze keuze gemaakt kan worden zal nog de wijze van de verzelfstandiging worden gekozen. Daarbij bestaan grofweg twee varianten:

5.2.1 Eenzijdige verzelfstandiging Van eenzijdige verzelfstandiging is sprake als één gemeente of provincie overgaat tot verzelfstandiging. Er zijn dus geen andere publieke of private partijen betrokken bij de verzelfstandiging. Te denken valt aan het gemeentelijk zwembad of het gemeentelijk sportcentrum, die overigens vaak in een stichting zijn ondergebracht. Eenzijdige verzelfstandiging Publiek

Gemeentewet/ Provinciewet

Privaat

Burgerlijk Wetboek

Deze alinea is afkomstig uit: De Greef, R.J.M.H., Zijlstra, S.E, & Theissen, F.H.K. (2015) Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden: afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving. Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2015. 10 Er kan wel sprake van een verschuiving van de (volledige) politieke verantwoordelijkheid naar een politieke systeemverantwoordelijkheid. Een individuele handeling van het verzelfstandigde bedrijf wordt minder snel aan het college toegerekend indien het college kan aantonen dat goede afspraken zijn gemaakt met het verzelfstandigde bedrijf over de uitvoering van de handeling. Het college is dan bijvoorbeeld niet verantwoordelijk voor het vroeger sluiten van het zwembad op hete zomerdag, maar wel voor het (gebrekkige) afsprakenkader over de openingstijden van het zwembad. 9

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

15

5.2.2 Meervoudige verzelfstandiging (samenwerking) Naast de enkelzijdige verzelfstandiging, bestaat ook de meervoudige verzelfstandiging: de samenwerking. In dat geval gaat niet een partij over tot verzelfstandiging, maar gaan meerdere partijen samenwerken. Daarbij bestaan twee submodellen: de bestuurlijke samenwerking en de publiek-private samenwerking. Meervoudige verzelfstandiging

Wgr

Alleen overheden

Overheden en private partijen

Bestuurlijke samenwerking

Publiek private samenwerking

Publiek

Publiek

Privaat

Burgerlijk Wetboek

Wgr

Privaat

Burgerlijk Wetboek

Bestuurlijke samenwerking Bij bestuurlijke samenwerking gaan uitsluitend overheidslichamen (veelal gemeenten en provincies) met elkaar samenwerken. Zij richten samen een nieuwe organisatie op, waarop zij gezamenlijk toezicht uitoefenen. Hierbij valt aan een veelvoud van publiekrechtelijke vormen te denken, zoals veiligheidsregio’s, regionale gezondheidsdiensten, omgevingsdiensten, belastingsamenwerkingen en sociale diensten. Een enkele keer wordt een private vorm gekozen, bijvoorbeeld een ICT-coöperatie. Publiek-private samenwerking Naast de bestuurlijke samenwerking staat de publiek-private samenwerking. Binnen deze samenwerking zijn naast overheidslichamen ook private (particuliere) partijen betrokken. Dergelijke samenwerkingsvormen komen nog wel eens voor bij de exploitatie van bedrijventerreinen, stedelijke ontwikkeling, maar soms ook in het sociale domein (denk aan een ‘social impact bond’11).

11

Zie: https://data.rvo.nl/initiatieven/financieringsvoorbeelden/social-impact-bonds-sib.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

16

Deel B: Instrumenten voor volksvertegenwoordigers Deel A Samenwerkingsvraag De taak (H1)

Wat is de taak? Welke opgave kent deze taak? En kan de gemeente deze taak nu en in de toekomst zelfstandig blijven uitvoeren?

Het motief (H2)

Welke motieven heeft de gemeente om op deze taak samen te werken?

Het publiek belang (H3)

Wat is het publiek belang dat de samenwerking moet realiseren?

Samenwerkingspartners (H4)

Wie zijn de logische samenwerkingspartners? Zijn deze bereid om samen te werken?

Vorm (H5)

Welke samenwerkingsvorm is passend?

Privaatrechtelijke samenwerking

Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden Afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving mr. R.J.M.H. de Greef, prof. mr. S.E. Zijlstra en mr. F.H.K. Theissen

Voorkeur wetgever

Publiekrechtelijke samenwerking

Deel B Overzicht instrumenten (H6) Bestuurlijke instrumenten (H7) Financiële instrumenten (H8) Andere sturingsmogelijkheden (H9)

Reguliere instrumenten volksvertegenwoordigers: • Afspraken betrokkenheid raad of staten • Moties • Schriftelijke en mondelinge vragen • Interpellatie • Agenderingsverzoek • Amendement

Onderzoeksinstrumenten (H10)

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

17

6. Overzicht instrumenten Bij privaatrechtelijke samenwerking is de positie van raads- en statenleden niet op dezelfde manier geborgd als bij publiekrechtelijke samenwerking. Om als raads- en statenleden toch grip te hebben en democratische controle uit te oefenen op privaatrechtelijke samenwerking, kunnen verschillende soorten instrumenten worden gebruikt. We onderscheiden de volgende vier soorten instrumenten: • Bestuurlijke instrumenten: instrumenten om sturing of controle uit te oefenen door de vertegenwoordiging in organen, zoals de algemene vergadering van aandeelhouders; • Financiële instrumenten: instrumenten om sturing of controle uit te oefenen door verstrekking van financiële bijdragen; • Andere sturingsmogelijkheden: informele instrumenten, die veelal niet door middel van wet- of regelgeving zijn geregeld; • Onderzoeksinstrumenten: instrumenten om onderzoek te doen naar gevoerd beleid.

Stemrecht Vertegenwoordiging

Bestuurlijke instrumenten (hfd. 7)

Rekenkamer Enquêterecht Raads- en statenonderzoek

Onderzoeksinstrumenten (hfd. 10)

Privaatrechtelijke samenwerking

Reguliere instrumenten volksvertegenwoordigers: • Afspraken betrokkenheid raad of staten • Moties • Schriftelijke en mondelinge vragen • Interpellatie • Agenderingsverzoek • Amendement

Financiële instrumenten (hfd. 8)

Begrotingsfinanciering Subsidie Overeenkomst van opdracht Mix van financieringsinstrumenten

Andere sturingsmogelijkheden (hfd. 9) Informatievoorziening Gesprek openbaar belang Contact tussen raden of staten en privaatrechtelijke samenwerking Gebruik nota / paragraaf verbonden partijen De adviescommissie Rapporteurs

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

18

7. Bestuurlijke instrumenten We onderscheiden in deze handreiking twee bestuurlijke instrumenten om zeggenschap uit te oefenen binnen een privaatrechtelijke partij of samenwerking. Dit zijn: • Stemrecht: het uitoefenen van stemrecht binnen de eigenaarsvergadering van een private partij; • Vertegenwoordiging: het als gemeente of provincie direct deelnemen in het bestuur, de RvC of RvT van een private partij.

Deze twee instrumenten zijn voorbehouden aan het college. Directe deelname als gemeente of provincie aan het bestuur of een Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht (RvC/RvT) van een private partij geeft geen extra mogelijkheden om het gemeentelijke of provinciale belang te vertegenwoordigen. In het bestuur zullen alle leden zich namelijk moeten richten op het belang van de rechtspersoon (dat niet altijd hetzelfde belang is als dat van de deelnemende gemeente of provincie).

7.1 Stemrecht Raden en staten hebben een ‘getrapte’ invloed op het stemrecht. Als we spreken over stemrecht als bestuurlijk instrument, hebben we het over stemrecht van de colleges in een ‘vertegenwoordigend orgaan’ van de privaatrechtelijke partij. Hierbij kan worden gedacht aan een algemene vergadering van aandeelhouders bij een NV/BV. Binnen dit vertegenwoordigende orgaan hebben leden stemrecht om hun ‘eigen belangen’ te dienen. Met uitzondering van de stichting hebben alle privaatrechtelijke organisatievormen een ‘vertegenwoordigend orgaan’, een eigenaarsvergadering.

Wie heeft er stemrecht? Het is niet zo dat raden en staten zelf stemrecht hebben in de eigenaarsvergadering van een privaatrechtelijke partij. Er is getrapte invloed op de vertegenwoordigers van de gemeente of provincie: een lid of een aantal leden uit het college. In de praktijk vaardigen gemeenten en provincies namelijk collegeleden af om deel te nemen in de eigenaarsvergadering. Denk bijvoorbeeld aan een wethouder die de gemeente vertegenwoordigt in een algemene vergadering van aandeelhouders bij een BV. Het afgevaardigde collegelid stemt namens de gemeente of provincie in deze vergaderingen.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

19

Hoe kan de raad hier invloed op uitoefenen? Bovenstaande betekent niet dat raads- of statenleden geen invloed kunnen uitoefenen op de privaatrechtelijke samenwerking. Invloed op hoe er gestemd wordt in de eigenaarsvergadering vindt ‘getrapt’ plaats, via het afgevaardigde collegelid. Hierbij moeten raden en staten beseffen dat, anders dan bij publiekrechtelijke samenwerking, de invloed van de raad of staten op de privaatrechtelijke samenwerking niet wettelijk is vastgelegd.12 De raden en staten moeten dus, als zij invloed wensen op het stemgedrag in de eigenaarsvergadering, in samenspraak met het college en ondersteund door de griffie hun eigen invloed organiseren. Het meest uitgelezen moment om dit te organiseren is bij de aanvang: het moment dat er wordt besloten deel te nemen in een privaatrechtelijke samenwerking of een privaatrechtelijke rechtspersoon op te richten. Later in het proces is dit lastiger te organiseren, maar zijn er altijd mogelijkheden om dat alsnog te doen. Bijvoorbeeld naar aanleiding van een evaluatie. Raden en staten hebben verschillende instrumenten voor beïnvloeding ter beschikking staan, zoals het maken van afspraken met het college, de motie, het vragenrecht en de interpellatie.

Om invloed op het stemrecht van het collegelid uit te oefenen kunnen raden of staten hun reguliere instrumentarium inzetten. De verschillende instrumenten worden hieronder uiteengezet.

7.1.1 Afspraken over bij welke besluiten de raad of staten moeten worden betrokken Een voor de hand liggende sturingsmogelijkheid is dat raden of staten met het college afspreken in welke gevallen zij betrokken worden bij stemmingen in de eigenaarsvergadering. Een dergelijke afspraak kan worden vastgelegd in een raads- of statenbesluit. Om daadwerkelijk invloed te kunnen uitoefenen moet dan wel in de statuten ten minste worden vastgelegd dat de colleges ook betrokken worden bij de besluitvorming. Denkbaar is dat raden of staten in staat worden gesteld om, net als bij een gemeenschappelijke regeling, wensen en bedenkingen kenbaar te maken bij besluiten binnen de eigenaarsvergadering. Dit kan bijvoorbeeld bij investeringen die een bepaald bedrag te boven gaan, als er gestemd wordt over het aangaan van leningen of deelnemingen met een bepaald risico of bij het vaststellen van de langetermijnvisie of het strategisch plan in de eigenaarsvergadering.13 Door dergelijke besluiten te agenderen worden de raad of de staten in de gelegenheid gesteld het afgevaardigde collegelid een opdracht mee te geven om op een bepaalde manier te stemmen.

7.1.2 Moties De motie is een bekend kaderstellend instrument van raden en staten. Via een motie kan aan het college een opdracht worden meegegeven. Dit instrument kan ook in de context van privaatrechtelijke samenwerking worden gebruikt: als raden of staten wensen om het afgevaardigde collegelid een kader mee te geven, bijvoorbeeld om een bepaald belang na te streven binnen de privaatrechtelijke samenwerking, kan de motie hierbij als instrument worden gebruikt.

Dit is bijvoorbeeld wel het geval in wettelijk verplichte zienswijzenprocedures bij de begroting en jaarrekening, die publiekrechtelijke samenwerkingsvormen op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen wel kennen. 13 Zie bijvoorbeeld: https://amsterdam.raadsinformatie.nl/document/4216578/1. 12

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

20

7.1.3 Schriftelijke en mondelinge vragen Elk individueel raads- of statenlid heeft het recht om het college mondeling of schriftelijk vragen te stellen.14 Het college of een afzonderlijk collegelid moet deze vervolgens beantwoorden, tenzij dit in strijd is met het openbaar belang.15 Deze vragen kunnen ook gaan over het functioneren van de privaatrechtelijke samenwerking waar de gemeente of provincie aan deelneemt of over het stemgedrag van het afgevaardigde collegelid.

7.1.4 Interpellatie In het verlengde van het vragenrecht ligt de interpellatie. Meer dan het vragenrecht is de interpellatie gericht op het (vaak achteraf) ter verantwoording roepen van het college. Raden en staten kunnen dit recht ook aanwenden om het college ter verantwoording te roepen over het stemgedrag binnen de privaatrechtelijke samenwerking, of over het functioneren van de samenwerking als zodanig.

7.1.5 Agenderingsverzoek Raden en staten kunnen ook bepalen dat zij een bepaald onderwerp over een privaatrechtelijke samenwerking ter bespreking willen agenderen. In het reglement van orde kunnen hier nadere afspraken over worden gemaakt.16

7.1.6 Amendement Een ander kaderstellend instrument voor raden en staten is het indienen van amendementen. Een amendement is bedoeld om wijzigingen aan te brengen in voorgenomen besluiten. Als het college een voorstel doet met betrekking tot een privaatrechtelijke samenwerking of een verzelfstandiging, kunnen raden en staten amendementen indienen om het betreffende voorstel te wijzigen.

7.1.7 Voorwaarde voor het goed kunnen gebruiken van deze instrumenten Om als raads- of statenlid bovengenoemde instrumenten op een goede manier te kunnen gebruiken, is het nodig dat raden of staten voldoende geïnformeerd zijn over wat er speelt binnen de privaatrechtelijke partij. Bij privaatrechtelijke samenwerkingsvormen moeten raden en staten in hoge mate hun eigen informatievoorziening organiseren. Hier wordt verder op ingegaan onder de paragraaf andere sturingsmogelijkheden. Voor het gebruik van bovengenoemde instrumenten kan de griffie worden benaderd voor ondersteuning.

7.2 Vertegenwoordiging 7.2.1 Vertegenwoordiging in het bestuur Naast een ‘eigenaarsvergadering’ hebben privaatrechtelijke rechtspersonen altijd een bestuur, ook de stichting. Dit bestuur is belast met het besturen en vertegenwoordigen van de rechtspersoon. Hierbij moeten de leden van het bestuur zich richten naar het belang van de rechtspersoon.17

Artikel 155, eerste lid, Gemeentewet en artikel 151, eerste lid, Gemeentewet. Artikel 169, derde lid, Gemeentewet. 16 Zie bijvoorbeeld: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR73990/8. 17 Artikel 2:129, vijfde lid en artikel 2:239, vijfde lid, Burgerlijk Wetboek bepalen dit voor de naamloze en besloten vennootschap. Voor verenigingen, coöperaties en stichtingen geldt een dergelijke wettelijke norm vooralsnog niet, al wordt in de doctrine aangenomen dat bestuurders zich naar het belang van de rechtspersoon hebben te richten. 14 15

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

21

In principe wordt afgeraden om colleges te laten deelnemen in besturen van privaatrechtelijke samenwerkingsvormen. Er is namelijk geen ruimte om de eigen, gemeentelijke of provinciale belangen leidend te laten zijn. Bij privaatrechtelijke rechtspersonen moet het bestuur het belang van de rechtspersoon leidend laten zijn.18 Als een college ervoor kiest om een collegelid te laten deelnemen in het bestuur, leidt dat er dus niet toe dat gemeentelijke belangen beter worden behartigd. Sterker nog: bij tegenstrijdige belangen (“dubbele petten”) moet de bestuurder zich van stemming onthouden. In dat geval kan het collegelid (in de rol van bestuurder) dus überhaupt geen invloed uitoefenen. Dat is dan ook een reden om het af te raden.

7.2.2 Eigen vertegenwoordiging in RvT/RvC Naast de algemene vergadering en een bestuur kennen privaatrechtelijke rechtsvormen vaak ook toezichthouders in de vorm van een raad van toezicht (RvT) of raad van commissarissen (RvC). Hoewel vaak wordt gedacht dat men via het benoemen van een commissaris in de raad van commissarissen zijn ‘eigen’ (gemeentelijk of provinciaal) belang kan dienen binnen de verbonden partij, is dit niet het geval. Leden van de RvT en de RvC moeten zich richten naar het belang van de rechtspersoon.19 Net zo als bij vertegenwoordiging in het bestuur, verdient het daarom geen aanbeveling om een collegelid in de RvT of RvC te benoemen.

7.2.3 Vertegenwoordiging van raadsleden of statenleden in bestuur of RvT/RvC Leden van een bestuur, raad van toezicht of raad van commissarissen hebben zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.20 Directe deelname van raads- of statenleden in het bestuur leidt er dus niet toe dat de gemeentelijke of provinciale belangen per definitie beter worden vertegenwoordigd. Daarnaast wordt veelal in de statuten van een privaatrechtelijke partij opgenomen dat raads- en statenleden geen lid kunnen zijn van het bestuur, de RvT of de RvC.

Dit is dus anders dan in het geval van publiekrechtelijke samenwerkingsvormen. Art. 2:44 lid 3 Burgerlijk Wetboek, 2:47 lid 2, 2:129 lid 5, 2:140 lid 2, 2:239 lid 5, 2:250 lid 2, 2:29 lid 3, 2:292a lid 2 Burgerlijk Wetboek. 20 Art. 2:44 lid 3 Burgerlijk Wetboek, 2:47 lid 2, 2:129 lid 5, 2:140 lid 2, 2:239 lid 5, 2:250 lid 2, 2:29 lid 3, 2:292a lid 2 Burgerlijk Wetboek. 18 19

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

22

8. Financiële instrumenten Aan raads- en statenleden komt het budgetrecht toe.21 Dat betekent dat zij jaarlijks voor alle taken en activiteiten de begroting vaststellen. Soms is het mogelijk om het budgetrecht aan te wenden om invloed uit te oefenen op privaat­ rechtelijke samenwerkingsvormen (zoals de vennootschap, de stichting en de beleids- en bevoegdhedenovereenkomst). Daar is sprake van als een gemeente of provincie bijvoorbeeld zorgt voor de financiering van een privaatrechtelijke partij. In de praktijk betekent dit dat raden of staten expliciet over de financiering van een privaatrechtelijke samenwerking kunnen besluiten en daarmee ook eisen kunnen stellen aan resultaten en informatieverstrekking. Als het gaat om de financieringsinstrumenten wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende drie vormen: begrotingsfinanciering, subsidie en overeenkomst van opdracht.

8.1 Begrotingsfinanciering Begrotingsfinanciering betekent dat in de begroting van de gemeente of provincie geld is gereserveerd voor de bekostiging van de activiteiten van de privaatrechtelijke samenwerking. Kenmerkend is dat alleen het vaststellen van de begroting al voldoende is om het geld vrij te maken. De raad en of de staten moeten de gemeentelijke en provinciale begroting goedkeuren en kunnen dit budgetrecht gebruiken om voorwaarden te verbinden aan het vaststellen van de begroting. Dit budgetrecht kunnen zij dus gebruiken om, desgewenst, te sturen op het moment van het vaststellen van de begroting.

8.2 Subsidie Een andere manier van financiering is door middel van subsidie. Hierbij worden, met het oog op een bepaalde activiteit, financiële middelen verstrekt aan een aanvrager. De bevoegdheid om subsidies te verstrekken is in de regel gedelegeerd aan het college.22 Raads- en statenleden kunnen hier op verschillende manieren invloed op uitoefenen. Bijvoorbeeld door kaders te stellen over waar subsidies aan worden besteed. In de praktijk gebeurt dit door het vaststellen van de subsidieverordening, het vaststellen van een subsidiebeleid en door gebruik te maken van het budgetrecht in het kader van de begrotingsbehandeling.23

Artikel 189 en 213 Gemeentewet en artikel 193 en 217 Provinciewet. Zie hiervoor Model Algemene Subsidieverordening 2013: https://vng.nl/brieven/wijziging-model-algemene-subsidieverordening-2013. 23 Dit is het geval indien het subsidiebedrag als begrotingspost wordt opgenomen, zie artikel 4:23, derde lid onder c van de Algemene wet bestuursrecht. De begunstigde plus het maximale subsidiebedrag moeten in dat geval duidelijk worden vermeld in de begroting (of in de toelichting) ten behoeve van publieke controle. 21

22

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

23

8.3 Overeenkomst van opdracht Een andere vorm van financiering is de overeenkomst van opdracht. In dat geval is er sprake van een overeenkomst tussen twee partijen. In de praktijk wordt de overeenkomst van opdracht vaak aangeduid als dienstverleningsovereenkomst of, als het een overeenkomst is met meerdere partners, als samenwerkingsovereenkomst of samenwerkingsconvenant. Omdat dit privaatrechtelijke overeenkomsten zijn, is het college bevoegd deze te sluiten.24 Dit betekent niet dat raads- of statenleden hier vervolgens geen invloed op hebben. Het college is bevoegd, maar de raads- en statenleden beschikken over de nodige bevoegdheden om het college op zijn bevoegdheden te bevragen, te controleren en eventueel bij te sturen. Hiertoe beschikken raden en staten over de eerder in 7.1.1 tot 7.1.6. beschreven reguliere instrumenten.

8.4 Mix van financieringsinstrumenten Soms is er sprake van bekostiging van verschillende activiteiten en daarom ook van een mix van financieringsinstrumenten. Zo kan het in stand houden van een bepaalde organisatie zo belangrijk worden gevonden, dat daarvoor afzonderlijk wordt betaald ten opzichte van de activiteiten die door de organisatie worden uitgevoerd. Als voor de instandhouding apart wordt betaald, wordt gekozen voor de begrotingsfinanciering of de subsidie. Als voor de activiteiten los van de instandhouding wordt betaald, wordt gekozen voor een subsidie of een overeenkomst van opdracht.

24

Artikel 160, eerste lid onder d, Gemeentewet.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

24

9. Andere sturingsmogelijkheden 9.1 Inleiding Andere sturingsmogelijkheden (ook wel ‘soft controls’ genoemd) zijn instrumenten, die veelal niet door middel van wet- of regelgeving zijn geregeld. Maar raden en staten kunnen ze wel gebruiken om grip te houden op privaatrechtelijke samenwerkingen. Dit zijn: • Informatievoorziening: (optimaal) gebruik maken van bestaande informatievoorziening, of deze waar nodig organiseren; • Gesprek openbaar belang: het organiseren van het gesprek over het openbaar belang wat met de privaatrechtelijke samenwerking wordt gediend; • Contact: het organiseren van contact tussen raden of de staten en het bestuur van de privaatrechtelijke samenwerking; • Gebruik nota verbonden partijen: het optimaal gebruik maken van de paragraaf / nota verbonden partijen. • De adviescommissie: het in het leven roepen van een adviescommissie van raads- of statenleden die specifieke bevoegdheden heeft ten opzichte van de samenwerking of waaraan de samenwerking specifieke verplichtingen heeft.

9.2 Informatievoorziening Bij privaatrechtelijke samenwerking moeten raden en staten zelf hun eigen informatievoorziening realiseren. Hiertoe hebben raden en staten verschillende mogelijkheden. Als een gemeente of provincie publiekrechtelijk samenwerkt, zijn er diverse wettelijke bepalingen die zorgen dat de raad of de staten met regelmaat worden geïnformeerd. Bij privaatrechtelijke samenwerking is de informatievoorziening aan de raad of de staten beperkter. Het is echter niet zo dat de raad of de staten bij privaatrechtelijke samenwerking geen recht hebben op informatie. Wettelijk zijn er een aantal verplichte vormen van informatievoorziening richting de raad of de staten. In onderstaand kader worden deze wettelijk verplichte vormen van informatievoorziening beschreven.

• De actieve informatieplicht van het college richting de raad of de staten. Het college moet de raad of de staten actief informeren, zodat de raad of de staten hun taak naar behoren kunnen uitvoeren. Deze bepaling is ook in de context van een privaatrechtelijke samenwerking van toepassing.25 • De passieve informatieplicht van het college richting de raad of de staten. Het college moet de raad of de staten informatie geven over de privaatrechtelijke samenwerking als de raad of de staten hierom vraagt of vragen.26 • Het college moet de raad of de staten informeren als er besluiten worden genomen binnen de privaatrechtelijke samenwerking die ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de gemeente of provincie.27 De raad of de staten moet of moeten er dus op kunnen rekenen dat op de momenten dat het er echt toe doet, het college de raad of de staten informeert.

Artikel 169 Gemeentewet en artikel 167 Provinciewet. Artikel 169 Gemeentewet en artikel 167 Provinciewet. 27 Artikel 169, vierde lid, Gemeentewet en artikel 167, vierde lid, Provinciewet. 25

26

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

25

• In de begroting en de jaarstukken van de gemeente en provincie is een verplichte paragraaf verbonden partijen opgenomen. Daarin zijn privaatrechtelijke samenwerkingen opgenomen als er sprake is van een verbonden partij.28 In deze paragraaf moet wettelijk verplicht het openbaar belang worden omschreven. Ook geeft de paragraaf inzicht in het (verwachte) financiële resultaat van de privaatrechtelijke samenwerking en de eventuele risico’s van de privaatrechtelijke samenwerking voor de financiële positie van de gemeente / provincie.29

Desalniettemin is de informatievoorziening aan raden en staten bij privaatrechtelijke samenwerking beperkter dan wanneer op basis van het publiekrecht wordt samengewerkt. Als de raad en de staten meer informatie van een privaatrechtelijke samenwerking willen, dan zijn er extra inspanningen nodig om de eigen informatievoorziening organiseren. Raden en staten hebben namelijk niet langer automatisch recht op allerlei informatie over de privaatrechtelijke samenwerking zoals dat wel voor publiekrechtelijke samenwerkingen beschikbaar is.30 Zo kan de raad of kunnen de staten ervoor kiezen om: • Van het college te eisen dat zij de begroting, het jaarplan en/of het jaarverslag van de private partij ontvangen; • Van het college te eisen dat raden en staten (al dan niet vertrouwelijk) worden geïnformeerd over de beoogde doelstellingen van de private partij en over de voortgang van het realiseren van die doelstellingen; • De begroting of jaarverslag van de private partij zelf te agenderen in de raad of staten, om op die manier wensen en bedenkingen richting de private partij of richting het afgevaardigde collegelid (al dan niet vertrouwelijk) kenbaar te maken; • In de begroting en de jaarstukken van de gemeente en provincie is een verplichte paragraaf verbonden partijen opgenomen, waarin ook privaatrechtelijke samenwerkingen kunnen worden opgenomen die niet gedefinieerd worden als

verbonden partij.31

Kortom: bij privaatrechtelijke samenwerking moeten raden en staten zelf meer doen om de eigen informatievoorziening te realiseren. Hiertoe hebben raden en staten diverse mogelijkheden. Zij kunnen hierbij de griffie om ondersteuning vragen.

Dit gaat dan specifiek om de BV/NV. Bij een vennootschap waarin een gemeente of provincie aandelen houdt is in beginsel altijd sprake van een verbonden partij. (R.J.M.H. de Greef, S.E. Zijlstra & F.K.H. Theissen, F.H.K. Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden: afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving. Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2015.) 29 Het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten verbindt specifieke voorwaarden aan wanneer een verbonden partij opgenomen dient te worden in de paragraaf verbonden partij. Er dient dan sprake te zijn van zowel een bestuurlijk als een financieel belang. 30 Zo kan het bestuur van een BV weigeren bepaalde informatie te verschaffen omdat het delen ervan het belang van de BV zou kunnen schaden. Het bestuur is dan niet gehouden om de informatie te delen, tenzij bijvoorbeeld de raden of staten iets anders bepalen of als er andere afspraken zijn gemaakt. 31 Het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten verbindt specifieke voorwaarden aan wanneer een verbonden partij opgenomen dient te worden in de paragraaf verbonden partij. Er dient dan sprake te zijn van zowel een bestuurlijk als een financieel belang. 28

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

26

9.3 Gesprek openbaar belang Een mogelijkheid om grip te krijgen op een privaatrechtelijke samenwerking (NV/BV, stichting, beleids- of bevoegd­ hedenovereenkomst) is om een gesprek te organiseren tussen de raad of de staten en het college over het openbaar belang wat met de privaatrechtelijke samenwerking wordt gediend. Hierbij kunnen vragen worden behandeld als: • • • • •

Wat is het beoogde openbaar belang met de deelname aan de privaatrechtelijke samenwerking? Is dit belang nog steeds hetzelfde als tijdens de oprichting van de privaatrechtelijke samenwerking beoogd was? Welke concrete resultaten horen hier dan bij? Wordt dit openbaar belang voldoende gediend op basis van de informatie die wordt ontvangen? Voldoet de ontvangen informatie om te beoordelen of het openbaar belang wordt gediend?

Het is niet vanzelfsprekend dat dit gesprek periodiek wordt gevoerd. Er is geen wettelijk vereiste dat er met regelmaat een gesprek over het openbaar belang in de raad of de staten over privaatrechtelijke samenwerking plaatsvindt. Dit betekent dat als raden en staten dit gesprek wel willen voeren, zij dit zelf moeten organiseren. De griffie kan hierbij een ondersteunende rol vervullen.

9.4 Contact tussen de raad of de staten en het bestuur of RvT/RvC De vertegenwoordiging van de gemeente of provincie in een privaatrechtelijke samenwerking vindt plaats via het college. Dit betekent niet dat er geen gesprek kan worden georganiseerd tussen de raad of de staten en het bestuur of de RvT/RvC van de privaatrechtelijke samenwerking. De raad of de staten kunnen ervoor kiezen om periodiek (bijvoorbeeld een keer per jaar) een gesprek te organiseren met het bestuur van de privaatrechtelijke samenwerking van een BV/NV of stichting, om bijvoorbeeld: • Het bestuur ruimte te geven om een toelichting te geven op de werkzaamheden van de privaatrechtelijke samenwerking; • Als raad of staten vragen te stellen over de privaatrechtelijke samenwerking; • Als raad of staten een werkbezoek af te leggen aan de privaatrechtelijke samenwerking.

Het is niet verstandig om dit moment te gebruiken om inhoudelijke documenten als een begroting of jaarrekening met bijvoorbeeld het bestuur te bespreken. Dit brengt immers het risico met zich mee dat het gesprek zich richt op zaken waar de raden of de staten in beginsel geen zeggenschap over hebben, zoals de bezoldiging van bestuurders. Niet ongebruikelijk is dat raads- of statenleden direct contact leggen met een bij de samenwerking betrokken ambtenaar om informatie in te winnen.32 In het organiseren van het contact tussen de raad of de staten en de privaatrechtelijke samenwerking kan de griffie een belangrijke, ondersteunende rol spelen.

32

Regels over het directe contact tussen raads- of statenleden met bij de gemeente of provincie werkzame ambtenaren worden veelal vastgelegd in een verordening ambtelijke bijstand en fractieondersteuning. Zie bijvoorbeeld: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR636579/1.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

27

9.5 Gebruik van de nota / paragraaf verbonden partijen In de paragraaf (of nota) verbonden partijen33 worden de verbonden partijen van de gemeente of provincie genoemd. Dit zijn veelal de publiekrechtelijke samenwerkingen waarin de gemeente of de provincie een bestuurlijk en financieel belang heeft. In de paragraaf verbonden partijen wordt een beschrijving gegeven van: • Het openbaar belang wat met de verbonden partij wordt gediend; • De risico’s van de verbonden partij voor de financiële positie van de gemeente of provincie; • Het financiële belang wat de gemeente of provincie heeft in de verbonden partij;

Privaatrechtelijke samenwerkingen zijn echter niet altijd in deze paragraaf opgenomen. Wettelijk is het verplicht een partij op te nemen in de nota verbonden partijen als er sprake is van zowel een bestuurlijk als een financieel belang.34 Er is niet bij alle privaatrechtelijke samenwerkingen sprake van zowel een financieel als een bestuurlijk belang.35 Raads-of statenleden kunnen echter het college opdragen deze privaatrechtelijke samenwerkingen (ook beleidsovereenkomsten en bevoegdhedenovereenkomsten) wel op te nemen in de paragraaf verbonden partijen. Dat kan bijvoorbeeld door in de nota verbonden partijen afzonderlijk aandacht te vragen voor financieel omvangrijke of risicovolle overeenkomsten. Op die manier kunnen raads- en statenleden inzicht in en grip op deze privaatrechtelijke samenwerkingen (overeenkomsten) houden.36

9.6 De adviescommissie Een ander instrument om als raad of staten democratische sturing en controle uit te oefenen op een privaatrechtelijke samenwerking (BV/NV, stichting, beleids- of bevoegdhedenovereenkomst) is door een adviescommissie in het leven te roepen.37 Het idee hierbij is dat enkele leden vanuit de raad of staten worden aangewezen om een commissie te vormen. Om invloed te kunnen uitoefenen is het nodig om de bevoegdheden van de commissie in de statuten van de privaatrechtelijke samenwerking op te nemen. In de statuten kan worden vastgelegd dat het bestuur van de privaatrechtelijke samenwerking deze commissie periodiek informeert, waarbij de commissie vervolgens richting de eigen raden en staten communiceert. Daarnaast kan ervoor worden gekozen om in de statuten van een privaatrechtelijke partij enkele bevoegdheden, plichten of rechten aan deze commissie te geven. Voorbeelden zijn: de bevoegdheid om gevraagd en ongevraagd advies uit te brengen aan het bestuur van de samenwerking, de verplichting dat het bestuur van de samenwerking de adviescommissie minimaal een aantal keer per jaar informeert en bijvoorbeeld het recht op informatie als hier om wordt gevraagd.