01. Handreiking voor democratische controle privaatrechtelijke rechtsbescherming.pdf

Afhankelijk van de keuze die een gemeente of provincie maakt. Er kan gekozen worden voor rapportage over verbonden partijen in de verplichte paragraaf verbonden partijen in de jaarstukken en/of begroting of er kan een nota verbonden partijen opgesteld worden. 34 Artikel 1b, Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten. 35 Bijvoorbeeld in het geval van beleids- of bevoegdhedenovereenkomsten of bij bepaalde stichtingen. 36 Niet ongebruikelijk is dat de auditcommissie (mits raden en staten deze hebben) de nota verbonden partijen voorbereidt, en deze nota voorafgaand aan de agendering nader bespreekt. 37 Zie bijvoorbeeld de raadsadviescommissie GEM Crailo BV, via: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR611639. 33

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

28

9.7 Rapporteurs Een andere mogelijkheid is dat de raad of de staten een aantal leden onder hen aanwijzen als rapporteur. Dit zijn dan raads- of statenleden die namens de gehele raad of staten extra toezicht houden op het functioneren van de privaatrechtelijke samenwerking (BV/NV, stichting, beleids- en bevoegdhedenovereenkomst). Periodiek kunnen deze rapporteurs verslag doen van het functioneren van de samenwerking richting de gehele raad of staten.38 Anders dan bij de adviescommissie is het niet noodzakelijk om voor het inzetten van rapporteurs een passage op te nemen in de statuten. Raden en staten kunnen simpelweg onderling afspreken dat enkele raads- of statenleden aangewezen worden om namens hen de privaatrechtelijke samenwerking te volgen en te controleren.

38

Hoe deze rol precies ingevuld wordt, kan verschillen. Zie bijvoorbeeld: https://vng.nl/artikelen/methode-duisenberg-raadsrapporteurs-hetexperimenteren-waard en https://stateninformatie.flevoland.nl/Vergaderingen/Provinciale-Staten/2018/19-september/15:30/DOCUVITP-2212725-v4Rapporteurschap-van-Provinciale-Staten.pdf.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

29

10. Onderzoeksinstrumenten Raden en staten hebben naast bovengenoemde instrumenten, ook de reguliere onderzoeksinstrumenten voor privaatrechtelijk samenwerkingsvormen tot hun beschikking. Het betreft het gebruik van de rekenkamer, raads- of statenonderzoek en het zwaarste instrument: het enquêterecht.

10.1 Rekenkamer De rekenkamer doet onderzoek naar de doeltreffendheid, doelmatigheid en rechtmatigheid van het gemeentelijk of provinciaal beleid. In het kader van grip op privaatrechtelijke samenwerking is de rekenkamer een belangrijk instrument voor raads- en statenleden. Met de Wet versterking decentrale rekenkamers zijn diverse onderzoeksbevoegdheden van de rekenkamer uitgebreid, ook in relatie tot privaatrechtelijke samenwerkingsvormen. De rekenkamer heeft de bevoegdheid om: • Alle documenten die het gemeente- of provinciebestuur heeft te onderzoeken39; • Bij college informatie op te vragen en inlichtingen in te winnen. Het bestuur is verplicht inlichtingen aan de rekenkamer verstrekken als daar om wordt gevraagd40; • Over (onder andere) privaatrechtelijke samenwerkingsverbanden (NV/BV en andere rechtspersonen waar een subsidie, lening of garantie aan wordt verstrekt) inlichtingen in te winnen over jaarrekeningen, daarop betrekking hebbende rapporten en overige documenten41; • Met de inwerkingtreding van de Wet versterking decentrale rekenkamers heeft de rekenkamer extra bevoegdheden. Zo kan dan (onder andere) in beginsel onderzoek plaatsvinden naar de inkoop en contractrelaties van gemeenten, alle subsidies en naar dochter- en kleindochterondernemingen van deelnemingen waar een overheidsbelang van meer dan 50% in is.42

De rekenkamer is onafhankelijk, dat houdt in dat de rekenkamer de eigen onderzoeksagenda bepaalt. Wel kunnen raden en staten de rekenkamer verzoeken een onderzoek in te stellen.43 Raden en staten kunnen, als zij de rekenkamer verzoeken om een onderzoek in te stellen, bijvoorbeeld de volgende vragen aan de rekenkamer meegeven: • In hoeverre zijn de doelstellingen die destijds met de oprichting / deelname in samenwerking X beoogd werden gehaald?44

Artikel 183, eerste lid, Gemeentewet en artikel 184, eerste lid, Provinciewet. Artikel 183, tweede lid, Gemeentewet en artikel 184, tweede lid, Gemeentewet. 41 Artikel 184 Gemeentewet en artikel 185 Provinciewet. 42 Zie voor een uitgebreide toelichting op de uitgebreide onderzoeksbevoegdheden Kamerstukken II 2019/20, 35 298, nr. 43 Artikel 182, tweede lid, Gemeentewet. 44 Zie bijvoorbeeld: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj6yfv7jo_6AhWzQEEAHYoqDJkQFnoECCgQA Q&url=https%3A%2F%2Fapi1.ibabs.eu%2Fpublicdownload.aspx%3Fsite%3Dzevenaar%26id%3D100107567&usg=AOvVaw3cAIANX-OA8Zicf6baEYnc. 39

40

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

30

• Heeft de gemeente of provincie het bestuurlijk toezicht op verbonden stichting X adequaat vormgegeven en ingevuld?45 • Worden de met de samenwerking beoogde doelstellingen bereikt? • Is de gekozen samenwerkingsvorm nog steeds de meest logische om de beoogde doelstellingen te bereiken?

10.2 Enquêterecht Raden en staten hebben de mogelijkheid onderzoek te doen naar het door het college gevoerde bestuur: het enquêterecht.46 Hiertoe besluiten raden en staten zelf. Hierbij wordt een onderzoekscommissie van raads- of statenleden samengesteld, vaak ondersteund door een extern onderzoeksbureau. Het enquêterecht kan daarbij worden gebruikt om onderzoek te doen naar het door het college gevoerde beleid binnen een privaatrechtelijke samenwerking of privaatrechtelijke partij waar de gemeente of provincie in deelneemt.47 Het enquêterecht wordt vaak gebruikt bij zwaarwegende dossiers die al langere tijd in een gemeente of provincie spelen. Het idee is dat de raad of de staten met het enquêterecht ‘de onderste steen boven te krijgen’. In de praktijk wordt het instrument niet vaak ingezet. De belangrijkste reden hiervoor is waarschijnlijk dat een dergelijk onderzoek erg arbeidsintensief is voor raads- en statenleden. Zij moeten immers, met behulp van externe ondersteuning, zelf onderzoek doen.48 In het kader van privaatrechtelijke samenwerking is het belangrijk op te merken dat vertegenwoordigers van de privaatrechtelijke samenwerking – zoals de bestuurders of leden van de RvC/RvT – niet verplicht zijn om mee te werken aan een lokale of provinciale enquête.

10.3 Raads- of statenonderzoek Een ander instrument is het raads- of statenonderzoek. Dit is een onderzoek in opdracht van de raad of de staten. Anders dan bij de enquête wordt dit onderzoek niet door raads- of statenleden zelf gedaan.49 Het onderzoek wordt in dit geval ook niet uitgevoerd door de rekenkamer, maar door een partij die de raad of de staten aanwijst. Een voorkomende werkwijze is dat de raad of staten een onderzoeksvraag formuleren en dat vervolgens externe expertise wordt ingeschakeld om het onderzoek uit te voeren.50 In de praktijk wordt beperkt van dit instrument gebruik gemaakt en wordt vaak gekozen voor een rekenkameronderzoek.

Zie bijvoorbeeld: https://www.nvrr.nl/rekenkamerrapport/9577/verbinden-is-vooruitzien-onderzoek-naar-bestuurlijke-relaties-met-verbonden-stichtingen/. Artikel 155a Gemeentewet en artikel 151a Provinciewet. De Gemeentewet en de Provinciewet spreken niet letterlijk van een enquêterecht, maar van een bevoegdheid tot het doen van onderzoek. In de praktijk wordt dit recht echter naar analogie van de parlementaire enquête een raadsenquête of statenenquête genoemd. 47 Zie bijvoorbeeld de raadsenquête naar het Afval Energiebedrijf Amsterdam (AEB) via https://www.amsterdam.nl/bestuur-organisatie/gemeenteraad/ instrumenten-raad/raadsonderzoek/enquetecommissie-afval-energie-bedrijf/. 48 Peters, K. & Castenmiller, P. (2019) Om de controle door de raad, Decentraal bestuur.nl. 49 Deze onderzoeken vallen dus niet onder de werking van artikel 155a van de Gemeentewet of artikel 151a van de Provinciewet, welke immers expliciet voorschrijven dat het om onderzoek door raads- en statenleden gaat. 50 Zie bijvoorbeeld https://amsterdam.raadsinformatie.nl/modules/5/Overige%20dagelijkse%20berichten/674085. 45

46

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

31

Deel C: Praktische toepassing instrumenten Deel A Samenwerkingsvraag De taak (H1)

Wat is de taak? Welke opgave kent deze taak? En kan de gemeente deze taak nu en in de toekomst zelfstandig blijven uitvoeren?

Het motief (H2)

Welke motieven heeft de gemeente om op deze taak samen te werken?

Het publiek belang (H3)

Wat is het publiek belang dat de samenwerking moet realiseren?

Samenwerkingspartners (H4)

Wie zijn de logische samenwerkingspartners? Zijn deze bereid om samen te werken?

Vorm (H5)

Welke samenwerkingsvorm is passend?

Privaatrechtelijke samenwerking

Verzelfstandiging en samenwerking bij decentrale overheden Afwegingskader voor de keuze tussen publiekrechtelijke of privaatrechtelijke vormgeving mr. R.J.M.H. de Greef, prof. mr. S.E. Zijlstra en mr. F.H.K. Theissen

Voorkeur wetgever

Publiekrechtelijke samenwerking

Deel C Deel B

NV/BV (H11)

Stichting (H12)

Convenant (H13)

Overzicht instrumenten (H6) Bestuurlijke instrumenten (H7)

Stemrecht Vertegenwoordiging

Nee

Regulier

Financiële instrumenten (H8)

Begrotingsfinanciering Subsidie Overeenkomst van opdracht Mix van financieringsinstrumenten

Ja

Regulier

Ja

Ja

Andere sturingsmogelijkheden (H9)

Ja

Informatievoorziening Gesprek openbaar belang Contact tussen raden of staten en privaatrechtelijke samenwerking Gebruik nota / paragraaf verbonden partijen De adviescommissie / Rapporteurs

Onderzoeksinstrumenten (H10)

Beperkt tot rol college

Rekenkamer Enquêterecht Raads- en statenonderzoek

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

Reguliere instrumenten volksvertegenwoordigers: • Afspraken betrokkenheid raad of staten • Moties • Schriftelijke en mondelinge vragen • Interpellatie • Agenderingsverzoek • Amendement

Aanvullende afspraken nodig op initiatief raden of staten

32

11. Vennootschap (BV/NV) De vennootschap is een privaatrechtelijke rechtspersoon. De vennootschap komt in twee vormen voor: de besloten vennootschap (BV) en de naamloze vennootschap (NV). Anders dan bij de stichting is er bij de vennootschap wel sprake van een winstoogmerk. Het eigenaarschap van de vennootschap ligt bij de aandeelhouders. Deze aandeelhouders nemen deel aan de eigenaarsvergadering van een vennootschap: de algemene vergadering van aandeelhouders. Binnen deze eigenaarsvergadering stemmen de aandeelhouders over besluiten binnen de BV/NV. Als een gemeente of provincie deelneemt in een BV/NV, vaardigt zij in de praktijk een bestuurder – een wethouder of gedeputeerde – af. Hij of zij neemt dan namens de gemeente of provincie deel aan de algemene vergadering van aandeelhouders en stemt daar namens de gemeente of provincie.

11.1 Oprichtingsfase Waarom kiest een gemeente of provincie voor het oprichten van of deelnemen aan een BV/NV? Een gemeente of provincie kan verschillende redenen hebben om zelfstandig of samen met andere gemeenten of provincies een BV/NV op te richten of er aan deel te nemen. Dat kan zijn om de volgende redenen: • Bedrijfsmatiger en efficiënter uitvoeren van een taak door creatie van een marktsituatie (met concurrentie); • Om een samenwerking met private partijen (zoals bedrijven) mogelijk te maken (door middel van gedeeld aandeelhouderschap); • Als tussenstap om op een later moment aandelen aan de markt over te dragen.

Hoe ziet het proces van oprichting er op hoofdlijnen uit? Het proces van oprichting ziet er op hoofdlijnen als volgt uit:

Initiatief bij college

Raden en staten geven wensen en bedenkingen procedure

Definitieve besluitvorming college

Initiatief bij het college Wettelijk is bepaald dat het college mag besluiten een BV of NV op te richten of daaraan deel te nemen.51 Het college kan dit ook doen op verzoek van de raad of van de staten. Voordat het college mag overgaan tot definitieve besluitvorming, moeten de raad of de staten het ontwerpbesluit toegezonden krijgen en de gelegenheid krijgen om wensen en bedenkingen kenbaar te maken.

51

Artikel 158, tweede lid, Provinciewet en artikel 160, tweede lid, Gemeentewet.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

33

Wensen- en bedenkingenprocedure De raad of de staten krijgen de gelegenheid wensen en bedenkingen kenbaar te maken voordat het college kan overgaan tot oprichting van of deelname aan een BV/NV.52 Dat is dus een zeer belangrijk kaderstellend moment voor de raad of de staten. Om als raads- of statenlid wensen en bedenkingen te kunnen uiten, moet ten minste voor de raden en staten duidelijk te zijn: • De taak: om welke taak van de gemeente of provincie het eigenlijk gaat. Waarom kan de gemeente of provincie dat beter niet meer zelf doen? • De motivatie: welke steekhoudende motieven draagt het college aan voor het uitbesteden of samenwerken? • Het publiek belang: wat is het overtuigende publieke belang dat volgens het college door de samenwerking moet worden gerealiseerd? • De samenwerkingspartners: wie zijn de logische samenwerkingspartners? Is de onderbouwing voor deze samenwerkingspartners stevig genoeg en zijn alternatieven verkend? • De samenwerkingsvorm: waarom wordt niet voor een publiekrechtelijke samenwerking gekozen? Is voldoende onderbouwd dat een privaatrechtelijke samenwerking een logische keuze is op basis van de taak, motivatie en het publiek belang? • Instrumenten: welke (aanvullende) instrumenten hebben raden en staten nodig om voldoende ‘grip’ maar ook voldoende ‘afstand’ te houden?

Het is aan te raden om in het presidium af te spreken hoe raads- of statenleden worden betrokken bij een wensenen bedenkingenprocedure. Hier zijn geen nadere regels aan verbonden. Denkbaar is dat wordt gekozen om het ontwerpbesluit ter bespreking te agenderen in de raad of de staten. Raads- en statenleden kunnen daarbij hun wensen en bedenkingen mondeling uiten, maar het is ook denkbaar om de wensen en bedenkingen te formuleren in een motie.53 Definitieve besluitvorming college Pas na bovengenoemde procedure kan het college overgaan tot definitieve besluitvorming. Daarbij kan het college de door de raad of de staten naar voren gebrachte wensen en bedenkingen meewegen in het uiteindelijke besluit.

Wat is van belang om in ieder geval goed te regelen? Omschrijving van het openbaar belang Om als gemeente of provincie een NV/BV op te mogen richten, of er aan deel te mogen nemen, moet er volgens de Gemeente- en Provinciewet sprake zijn van een openbaar belang wat met een vennootschap wordt gediend. Het openbaar belang moet daarbij worden gezien als het gemeentelijk of provinciaal belang. Wanneer iets precies een openbaar belang is en wanneer niet, is niet vastgelegd in regelgeving: het is aan de raad of de staten om te bepalen wat een openbaar belang is.54 Met het aanwijzen van een taak als openbaar belang mogen eventuele andere belangen niet onevenredig worden geschaad.55

Artikel 160, tweede lid, Gemeentewet en artikel 158, tweede lid, Provinciewet. Zie bijvoorbeeld: https://raad.ridderkerk.nl/Vergaderingen/Gemeenteraad-RK/2019/21-november/20:01/Memo-Wensen-en-bedenkingen.pdf. 54 Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 12. 55 Artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht. 52 53

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

34

In de oprichtingsfase is het voor raden en staten belangrijk dat het openbaar belang voor deelname aan de BV/NV duidelijk is. Het moet namelijk de essentie van de deelname van de gemeente of provincie benoemen. Voor raden en staten is het belangrijk dit te toetsen. Nu is openbaar belang een relatief breed begrip.56 Er is een zekere politiek-bestuurlijke ruimte om te bepalen wat een openbaar belang is. Daarom is het belangrijk om het openbaar belang in ieder geval helder te beschrijven. Voor nu en in de toekomst. Dit geeft met name naar de toekomst toe voordelen. Zie het onderstaande schema. Zorgt voor een gemeenschappelijk beeld tussen college en de raad of de staten over het belang van deelname aan de vennootschap.

Omschrijven openbaar belang

Maakt het mogelijk om te bepalen of na verloop van tijd het geformuleerde openbare belang van de raad of de staten nog steeds van toepassing is.

Geeft de raad of de staten de mogelijkheid om op enig moment te toetsen of de vennootschap wel voldoende het gestelde openbare belang dient.

Inhoud van de statuten In de statuten van een BV/NV staan de regels vastgelegd die het bestuur en de aandeelhouders van de BV/NV moeten naleven. Raden en staten hebben daar echter getrapt invloed op. Het is uiteindelijk de aandeelhouder die de statuten van de BV/NV vaststelt. In de oprichtingsfase kunnen raden en staten wel eisen stellen aan de onderwerpen die in de statuten moeten worden opgenomen. Meest geëigende weg daarvoor is om dit bij de procedure van wensen en bedenkingen bij meerderheid van de raad of de staten aan het college aan te geven. Enkele voorbeelden zijn hieronder weergegeven.

• In de statuten kan worden opgenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) besluiten die het bestuur van de NV/BV neemt, moet goedkeuren. Hierbij valt te denken aan het goedkeuren van samenwerkingen door de vennootschap, het vaststellen van het meerjarig strategisch bedrijfsplan, het vaststellen van de jaarrekening en het doen van investeringen, het aangaan of verstrekken van leningen of het aangaan van deelnemingen als deze een bepaald bedrag te boven gaan.

56

De definitie van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid laat dat goed zien: ‘Er is eerst sprake van een publiek belang indien de overheid zich de behartiging van een maatschappelijk belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit belang anders niet goed tot zijn recht komt’.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

35

• Met goedkeuringsbevoegdheden kan de zeggenschap van de gemeente of provincie worden vergroot. De bestuurder die in de AVA de gemeente of provincie vertegenwoordigt, kan vanuit het gemeentelijk of provinciaal belang stemmen wanneer dit aan de orde is. Ook geeft het ruimte aan de bestuurder om de raad of de staten te betrekken bij zulke beslissingen. In de oprichtingsfase is het dan wel nodig dat in de statuten wordt vastgelegd dat de AVA belangrijke en strategische beslissingen neemt of in elk geval goedkeurt. • In de oprichtingsfase kunnen raad en staten naast de wettelijke vereisten ook zelf extra eisen stellen aan de informatievoorziening over de BV/NV. Raden en staten kunnen bijvoorbeeld eisen dat zij het jaarverslag, het jaarplan en/of de begroting van de BV/NV willen ontvangen, dat er periodiek een gesprek plaatsvindt tussen de raad of de staten en het bestuur van de BV/NV of dat zij periodiek worden geïnformeerd over het realiseren van de doelstellingen van de BV/NV. De wensen- en bedenkingenprocedure kan een geschikt moment zijn om hier (verdere) eisen aan te stellen. • Een andere mogelijkheid voor de raad of de staten is om in de statuten vast te leggen dat er sprake is van een bestuurlijke adviescommissie.57 Het idee hierbij is dat de raad of de staten een commissie instellen waarin enkele leden van de raad of staten vertegenwoordigd zijn.

In de statuten van de BV/NV worden vervolgens de bevoegdheden van de adviescommissie en de verplichtingen van de BV/NV richting de adviescommissie geformuleerd. Verdere toelichting hierop volgt in de volgende paragrafen. Van belang in de oprichtingsfase is dat als de raad of de staten zo’n commissie in het leven willen roepen, zij dit in de wensen- en bedenkingenprocedure met een meerderheid van stemmen kenbaar maken.

11.2 Regulier Welke instrumenten hebben raden en staten om sturing en controle op de BV/NV uit te oefenen? Raden en staten hebben grofweg vier typen instrumenten tot hun beschikking: • Bestuurlijke instrumenten: invloed via het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders; • Financiële instrumenten: instrumenten om sturing of controle uit te oefenen door verstrekking van financiële bijdragen; • Andere sturingsmogelijkheden (ook wel soft controles genoemd): informele instrumenten, die veelal niet in wetof regelgeving zijn geregeld; • Onderzoeksinstrumenten: instrumenten om onderzoek te doen naar het door het college gevoerd beleid.

Bestuurlijke instrumenten Voor raden en staten is het belangrijkste bestuurlijke instrument om sturing en controle op de BV/NV uit te oefenen de ‘getrapte’ invloed op het stemrecht in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Zie voor meer informatie over dit instrument 7.1.

57

Zie paragraaf 8.6.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

36

Financiële instrumenten Het komt voor dat de gemeente of provincie zorgt voor het financieren van bepaalde activiteiten van de BV/NV. Zie 8.1 e.v. voor informatie over financiële instrumenten als sturings- en controle-instrument voor raden en staten. Andere sturingsmogelijkheden Andere sturingsmogelijkheden (ook wel ‘soft controls’ genoemd) zijn instrumenten die meestal niet door middel van wet- of regelgeving zijn geregeld, maar die raden en staten wel kunnen gebruiken om grip te houden op privaatrechtelijke samenwerkingen. Denk hierbij aan afspraken over informatievoorziening of het leggen van direct contact tussen raden en staten en de BV/NV. Zie 9.1 e.v. voor informatie over andere sturingsmogelijkheden voor raden en staten. Onderzoeksinstrumenten Raden en staten beschikken, naast bovengenoemde instrumenten, ook over bepaalde onderzoeksinstrumenten. Zie 10.1 (de rekenkamer), 10.2 (het enquêterecht) en 10.3 (het raads- of statenonderzoek).

Hoe de instrumenten van raden en staten optimaal in te zetten? Er is geen blauwdruk die aangeeft hoe raden en staten hun instrumenten optimaal kunnen inzetten. Het is aan de raad of de staten zelf om in samenspraak met het college te verkennen welke instrumenten gewenst zijn om in te zetten. Dit begint bij het inzichtelijk krijgen van de mogelijkheden die raden en staten hebben voor sturing en controle. De griffie speelt een belangrijke rol om ervoor te zorgen dat: • Raads- en statenleden worden geïnformeerd over de rol, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de raad of de staten, het college en de portefeuillehouder in het kader van de BV/NV; • Raads- en statenleden worden geïnformeerd over mogelijkheden tot beïnvloeding van en informatievergaring over de BV/NV; • Raads- en statenleden geïnformeerd worden over de beschikbare instrumenten voor het uitvoeren van de controlerende taak ten opzichte van de BV/NV, en de rol van het college binnen de BV/NV; • Eens per bestuursperiode wordt nagegaan of geleverde informatie over de BV/NV aansluit bij de informatiebehoefte van de raad of de staten.

Wat zijn risico’s bij het gebruik van instrumenten? Als raden of staten ervoor kiezen om in hoge mate goedkeuringsbevoegdheden te eisen ten opzichte van besluiten die binnen de BV/NV genomen worden, bestaat het risico dat dit tot vertraging leidt, bijvoorbeeld als het gaat om de uitvoering van de taken van de privaatrechtelijke samenwerking.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

37

11.3 Beëindiging Hoe ziet het proces van de beëindiging eruit? Het is gebruikelijk dat in de statuten van de vennootschap wordt vastgelegd hoe wordt omgegaan met uittreding van een van de aandeelhouders of met een besluit de BV/NV als geheel te beëindigen. In het geval van uittreding wordt doorgaans vastgelegd dat de uittredende partij haar aandelen eerst aan de zittende aandeelhouders moet aanbieden voordat andere partijen hiervoor in aanmerking komen. Beëindiging van de BV/NV Bij beëindiging van de BV/NV neemt de algemene vergadering van aandeelhouders allereerst een besluit tot ontbinding. Na ontbinding houdt de BV/NV niet direct op te bestaan. Er moet eerst vereffening plaatsvinden.

Besluit tot ontbinding door de AVA

Vereffening

Beëindiging BV/NV

Besluit tot ontbinding Een eerste stap is dat de algemene aandeelhoudersvergadering besluit de BV/NV te beëindigen: het besluit tot ontbinding. Afhankelijk van wat in de statuten opgenomen is, kan het voorkomen dat voor dit besluit goedkeuring van het college, van de raad of van de staten nodig is. Vereffening Vereffening houdt in dat de bestuurders van de BV/NV het vermogen (en/of de schulden) vereffenen. Als alle schulden worden afgelost en er blijft vervolgens nog vermogen over, dan keert de vereffenaar dit uit aan eventuele aandeelhouders of gerechtigden (tenzij de statuten anders bepalen). Als er schulden of tekorten zijn, moet de gemeente of provincie deze voor haar rekening nemen bij het beëindigen van de BV/NV. Ook moet worden nagedacht over lopende arbeidsovereenkomsten: waar gaat het personeel naar toe? Pas nadat vereffening heeft plaatsgevonden kan overgegaan worden tot het definitief beëindigen van de BV/NV. De rol van raden en staten bij beëindiging De verkoop van aandelen en het beëindigen van een BV/NV is in beginsel een collegebevoegdheid. Een beslissing tot verkoop van aandelen wordt in de praktijk meestal voorgelegd aan de raad of aan de staten voor een wensen- en bedenkingenprocedure.58 Daarnaast heeft het college een actieve informatieplicht richting de raad of de staten.

Daardoor moeten raden en staten in ieder geval op de hoogte worden gesteld als het college van plan is een besluit tot verkoop of beëindiging te nemen. Verder kan beëindiging gepaard gaan met budgettaire consequenties voor de gemeente of provincie (bijvoorbeeld bij resterende schulden na beëindiging van de BV/NV). In dat geval raakt beëindiging aan het budgetrecht van de raad of van de staten, waardoor betrokkenheid noodzakelijk is.

58

Hierbij wordt veelal dan een beroep gedaan op artikel 169, vierde lid, Gemeentewet en artikel 167, vierde lid, Provinciewet.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

38

12. Stichting De stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Een stichting kan eenvoudig bij notariële akte worden opgericht, zowel door één als meerdere gemeente(n) of provincie(s). In de statuten van de stichting worden het doel van de stichting en de manier waarop het bestuur van de stichting is ingericht vastgelegd. In de statuten kan bijvoorbeeld ook worden bepaald dat er een Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen is waaraan het bestuur verantwoording moet afleggen.

12.1 Oprichtingsfase Waarom kiest een gemeente of provincie voor het oprichten van of deelnemen aan een stichting? Een gemeente of provincie kan verschillende redenen hebben om een stichting op te richten. Te denken valt aan de volgende motieven: • Om geld met een bepaalde bestemming goed te besteden onder leiding van een zelfstandig bestuur; • Om het mogelijk te maken het bestuur te professionaliseren, en deze op afstand te plaatsen van directe politieke sturing; • Als manier om publiek-private samenwerking mogelijk te maken.59

Voorbeelden zijn bibliotheken of schouwburgen die in een stichting worden geplaatst.60 Bij een stichting is er geen sprake van een winstoogmerk.61

Hoe ziet het proces van oprichting er op hoofdlijnen uit? Het proces van oprichting ziet er op hoofdlijnen als volgt uit:

Initiatief bij het college

Wensen en bedenkingen procedure met de raad of met de staten

Definitieve besluitvorming van het college

Zie bijvoorbeeld: https://gemeenteraad.dinkelland.nl/Vergaderingen/Commissie-Sociaal-Domein-Bestuur/2021/09-februari/19:30/StichtingTwenteboard-raadsvoorstel-concept-raadsbesluit.pdf of https://gemeenteraad.woerden.nl/stukken/Stukken-van-college-aan-raad/D21006079Raadsvoorstel-Oprichting-Stichting-Cheese-Valley.pdf. 60 https://vng.nl/artikelen/stichting. 61 Artikel 2:285, derde lid, Burgerlijk Wetboek. 59

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

39

Initiatief bij het college Wettelijk is bepaald dat het college bevoegd is om een stichting op te richten of daaraan deel te nemen.62 Het is ook mogelijk dat het college dit doet op verzoek van de raad of de staten. Voordat het college een definitieve beslissing neemt, moeten raden of staten het ontwerpbesluit toegezonden krijgen en de gelegenheid krijgen om wensen en bedenkingen kenbaar te maken. Wensen- en bedenkingenprocedure Raden en staten krijgen de gelegenheid wensen en bedenkingen kenbaar te maken, voordat het college kan overgaan tot oprichting van of deelname aan een stichting.63 Dit is dus een belangrijk moment voor raads- en statenleden. Pas na een wensen- en bedenkingenprocedure kan het college overgaan tot definitieve besluitvorming over deelname aan of oprichting van de stichting.

• Om als raads- of statenlid wensen en bedenkingen te kunnen uiten, moet ten minste voor de raden en staten duidelijk te zijn: • De taak: om welke taak van de gemeente of provincie gaat het eigenlijk? Waarom kan de gemeente of provincie dat beter niet meer zelf doen? • De motivatie: welke steekhoudende motieven draagt het college voor uitbesteden of samenwerken aan? • Het publiek belang: wat is het overtuigende publieke belang dat volgens het college door de samenwerking moet worden gerealiseerd? • De samenwerkingspartners: wie zijn de logische samenwerkingspartners? Is de onderbouwing voor deze samenwerkingspartners stevig genoeg en zijn alternatieven verkend? • De samenwerkingsvorm: waarom wordt niet voor een publiekrechtelijke samenwerking gekozen? Is voldoende onderbouwd dat een privaatrechtelijke samenwerking een logische keuze is op basis van de taak, motivatie en het publiek belang? • Instrumenten: welke (aanvullende) instrumenten hebben raden en staten nodig om voldoende ‘grip’ maar ook voldoende ‘afstand’ te houden?

Het is aan te raden om in het presidium afspraken te maken over hoe raads- of statenleden willen worden betrokken bij een wensen- en bedenkingenprocedure. Hier zijn geen regels aan verbonden. Denkbaar is dat er wordt gekozen om het ontwerpbesluit ter bespreking te agenderen in de raad of de staten. Raads- en statenleden kunnen daarbij hun wensen en bedenkingen mondeling uiten, maar het is ook denkbaar om de wensen en bedenkingen te formuleren in een motie.64 Definitieve besluitvorming college Na bovengenoemde procedure kan het college pas overgaan tot definitieve besluitvorming. Daarbij kan het college de door de raad of staten naar voren gebrachte wensen en bedenkingen meewegen of overnemen in het uiteindelijke besluit.

Artikel 158, tweede lid, Provinciewet en artikel 160, tweede lid, Gemeentewet. Artikel 158 tweede lid, Provinciewet, artikel 160 tweede lid, Gemeentewet. 64 Zie bijvoorbeeld: https://raad.ridderkerk.nl/Vergaderingen/Gemeenteraad-RK/2019/21-november/20:01/Memo-Wensen-en-bedenkingen.pdf. 62 63

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

40

Wat is van belang om in ieder geval goed te regelen? Omschrijving van het openbaar belang Om als gemeente of provincie een stichting op te mogen richten, of er aan deel te nemen, moet er volgens de Gemeenteen Provinciewet sprake zijn van een openbaar belang dat met de oprichting of deelname wordt gediend.65 Het openbaar belang moet daarbij worden gezien als het gemeentelijk of provinciaal belang. Wanneer iets precies een openbaar belang is en wanneer niet, is niet vastgelegd in regelgeving. Het is aan het gemeente- of provinciebestuur om te bepalen wat een openbaar belang is.66 In de oprichtingsfase is het voor raden en staten belangrijk dat het openbaar belang voor deelname aan de stichting duidelijk is. Het moet namelijk de essentie van de deelname van de gemeente of provincie benoemen. Voor raden en staten is het belangrijk dit te toetsen. Nu is openbaar belang een relatief breed begrip. Er is een bepaalde politiek-bestuurlijke ruimte om te bepalen wat een openbaar belang is. Daarom is het belangrijk om het publiek belang in ieder geval helder te beschrijven. Voor nu en in de toekomst. Dit geeft met name naar de toekomst toe voordelen. Zie daarvoor bijgaand schema. Zorgt voor een gemeenschappelijk beeld tussen college en de raad of de staten over het belang van deelname in de stichting.

Omschrijven openbaar belang

Maakt het mogelijk om te bepalen of na verloop van tijd het geformuleerde openbare belang van de raad of de staten nog steeds van toepassing is.

Geeft de raad of de staten de mogelijkheid om op enig moment te toetsen of de stichting wel voldoende het gestelde openbare belang dient.

Inhoud van de statuten In de statuten van een stichting worden de regels vastgelegd die het bestuur van de stichting moet naleven. Raden en staten kunnen invloed uitoefenen op deze statuten. Voor raads- en statenleden is het belangrijk om in de oprichtingsfase, in samenspraak met het college, na te denken welke zaken in de statuten moeten wordt opgenomen. Meest geëigende weg voor raads- en statenleden is om hun wensen in de wensen- en bedenkingenprocedure in te brengen. Hierna volgen daarvan enkele voorbeelden.

65 66

Artikel 160, tweede lid, Gemeentewet en artikel 158, tweede lid, Provinciewet. Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 12.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

41

• In de statuten kan worden vastgesteld welke besluiten het bestuur van de stichting zelfstandig mag nemen en voor welke besluiten de goedkeuring van het college nodig is. Als bijvoorbeeld het bestuur van het gemeentelijk zwembad wordt verzelfstandigd in de vorm van een stichting, dan is het mogelijk dat de statuten bepalen dat het college nhet vaststellen of wijzigen van de openingstijden moet goedkeuren. • In de oprichtingsfase kunnen raad en staten naast de wettelijke vereisten ook zelf extra eisen stellen aan de informatievoorziening ten aanzien van de stichting. Raden en staten kunnen bijvoorbeeld eisen dat zij het jaarverslag, het jaarplan en/of de begroting van de stichting willen ontvangen, dat periodiek een gesprek plaatsvindt tussen de raad of de staten en het bestuur van de stichting of dat zij periodiek worden geïnformeerd over het realiseren van de doelstellingen van de stichting.

12.2 Regulier Welke instrumenten hebben raden en staten om sturing en controle op de stichting uit te oefenen? Met het onderbrengen van taken in een stichting worden taken (bewust) op afstand van de gemeente of provincie gezet. De sturingsmogelijkheden van raden en staten zijn dus beperkt. De mate waarin kan worden gestuurd, is sterk afhankelijk van welke afspraken worden gemaakt in de statuten van de stichting of in een overeenkomst of subsidierelatie. Om sturing en controle uit te oefenen op de stichting hebben raden en staten verschillende instrumenten tot hun beschikking: • Mogelijkheid tot goedkeuringsvereisten van het college of de raad of de staten; • Financiële instrumenten: instrumenten om sturing of controle uit te oefenen door verstrekking van financiële bijdragen (zoals subsidies); • Benoemingsrechten: het recht om mensen te benoemen in bepaalde functies binnen de stichting; • Andere sturingsmogelijkheden: informele instrumenten, die meestal niet via wet- of regelgeving zijn geregeld; • Onderzoeksinstrumenten: instrumenten om onderzoek te doen naar gevoerd beleid.

Mogelijkheid tot goedkeuringsvereisten van het college of de raad Een mogelijkheid is dat in de statuten goedkeuringsbevoegdheden voor het college worden opgenomen. Zo kan worden opgenomen dat: • De begroting van de stichting ter goedkeuring wordt voorgelegd aan het college; • Het college de bevoegdheid heeft om aanwijzingen te geven over het door de stichting te voeren financieel beheer; • Het college of raad/staten voorafgaande goedkeuringsbevoegdheden heeft over besluiten als het aangaan van leningen, het oprichten van andere rechtspersonen of het uitlenen van gelden; • Voorafgaande goedkeuring van het college nodig is voor het wijzigen van de statuten.

Door zulke bepalingen op te nemen in de statuten wordt de rol van de gemeente of provincie bij de stichting vergroot.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

42

Dit heeft ook invloed op de sturingsmogelijkheden van raads- en statenleden. Als het college deze bevoegdheden heeft, kunnen raden en staten het college aanspreken op deze bevoegdheden en desgewenst bijsturen. Hiervoor hebben raden en staten de verschillende reguliere instrumenten. Deze zijn weergegeven in 7.1.1 tot 7.1.6. Het is voor raads- en statenleden belangrijk om te weten dat instrumenten als moties en interpellaties in de praktijk maar beperkt worden gebruikt. De logica achter het onderbrengen van activiteiten of taken in een stichting is immers juist dat activiteiten of taken op afstand worden gezet en dat een (deskundig) bestuur de ruimte krijgt om zelfstandig besluiten te nemen over de strategie van de stichting. Het is dus niet logisch om als raad of staten (of als college) in hoge mate mee te (be)sturen. Financiële instrumenten In het geval van de stichting is er vaak sprake van een subsidierelatie tussen de stichting en de gemeente of provincie. Een alternatief is dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Zie 8.1 e.v. voor informatie over financiële instrumenten als sturings- en controle-instrument voor raden en staten. Benoemingsrechten Zowel het college als de raad kunnen benoemingsrechten voor bepaalde functies binnen de stichting hebben.

Voorbeelden hiervan zijn: • Het college kan bevoegd zijn om leden van het bestuur te benoemen en te ontslaan; • Het college kan het profiel voor de te werven bestuurders opstellen; • De raad of de staten kan/kunnen de bevoegdheid hebben om leden van de raad van toezicht te benoemen of te ontslaan.

Door benoemingsrechten op te nemen in de statuten kan de gemeente of provincie invloed uitoefenen op de stichting. Als het college benoemingsrechten heeft, kunnen raad en staten via het college hier invloed op uitoefenen. Dit door middel van de eerder genoemde instrumenten beschreven in 7.1.1 tot 7.1.6. Andere sturingsmogelijkheden Andere sturingsmogelijkheden (ook wel ‘soft controls’ genoemd) zijn instrumenten, die veelal niet door middel van wet- of regelgeving zijn geregeld. Maar raden en staten kunnen ze wel gebruiken om grip te houden op privaatrechtelijke samenwerkingen. Denk hierbij aan afspraken over informatievoorziening of het leggen van direct contact tussen raden en staten en de stichting. Zie 9.1 e.v. voor informatie over andere sturingsmogelijkheden voor raden en staten. Onderzoeksinstrumenten Raden en staten hebben naast bovengenoemde instrumenten, ook bepaalde onderzoeksinstrumenten tot hun beschikking. Zie 10.1 (de rekenkamer), 10.2 (het enquêterecht) en 10.3 (het raads- of statenonderzoek).

Hoe de instrumenten van raden optimaal inzetten? Er is geen blauwdruk die aangeeft hoe raden en staten hun instrumenten optimaal kunnen inzetten. Het is aan raden en staten zelf om in samenspraak met het college te verkennen welke instrumenten gewenst zijn om in te zetten. Dit begint bij het inzichtelijk krijgen van de mogelijkheden die raden en staten hebben voor sturing en controle. Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

43

De griffie speelt een belangrijke rol om ervoor te zorgen dat: • Raads- en statenleden worden geïnformeerd over de rol, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de raad of de staten, het college en de portefeuillehouder in het kader van de stichting; • Raads- en statenleden worden geïnformeerd over mogelijkheden tot het beïnvloeden van en vergaren van informatie over de stichting; • Raads- en statenleden worden geïnformeerd over de beschikbare instrumenten voor het uitvoeren van de controlerende taak ten opzichte van de stichting en de rol van het college binnen de stichting; • Eens per bestuursperiode wordt nagegaan of geleverde informatie over de stichting aansluit bij de informatiebehoefte van de raad of staten.

Wat zijn risico’s bij het gebruik van instrumenten? Het risico bestaat dat raden of staten ervoor kiezen in hoge mate goedkeuringsbevoegdheden te eisen ten opzichte van besluiten die binnen de stichting genomen worden, dit een sterk vertragende werking heeft op het functioneren van de stichting.

12.3 Beëindiging Hoe ziet het proces van de beëindiging eruit? Het is gebruikelijk dat in de statuten van de stichting wordt vastgelegd hoe wordt omgegaan met de ontbinding van de stichting.

Besluit tot ontbinding door het bestuur

Vereffening

Beëindiging stichting

Besluit tot ontbinding Een eerste stap is dat het bestuur besluit de stichting te beëindigen: het besluit tot ontbinding. Afhankelijk van wat in de statuten is opgenomen, kan het voorkomen dat het college, de raad of de staten dit besluit moeten goedkeuren. Vereffening Vereffening houdt in dat de bestuurders van de stichting het vermogen (en/of de schulden) vereffenen. Als alle schulden worden afgelost en er blijft vervolgens nog vermogen over, dan staat doorgaans in de statuten aan wie dit vermogen toekomt. De rol van de raad of de staten bij beëindiging De rol van de raad of van de staten is sterk afhankelijk van welke afspraken hierover zijn gemaakt in de statuten. Zo kan het zijn dat de raad of de staten goedkeuring moet(en) geven voor het beëindigen van de stichting. Als het college dit moet goedkeuren, kunnen raden of staten uitgaan van de actieve informatieplicht van het college. Waardoor de raad of de staten in ieder geval op de hoogte gesteld dienen te worden als het college van plan is de stichting op te heffen.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

44

13. Beleids- en bevoegdhedenovereenkomst De beleidsovereenkomst en de bevoegdhedenovereenkomst zijn overeenkomsten, waarvan het aangaan een ‘privaatrechtelijke rechtshandeling’ is.67 De overeenkomst wordt gesloten tussen overheden onderling of tussen overheden en private partijen. In de praktijk wordt ook de term ‘convenant’ of ‘samenwerkingsovereenkomst’ gebruikt om een overeenkomst aan te duiden. Als een gemeente of provincie, als rechtspersoon, deelneemt aan een overeenkomst, dan vaardigt zij in de praktijk vanuit het college een wethouder of gedeputeerde af naar overleggen. Soms doen ambtenaren dit namens het college. Zij nemen dan namens de gemeente of provincie deel en stemmen af met de andere partij of partijen. Bij een overeenkomst worden taken niet op afstand gezet: het college blijft volledig verantwoordelijk voor het uitvoeren van taken en het uitvoeren van de overeenkomst.

Beleidsovereenkomst (zoals de Regio Deal) Een beleidsovereenkomst is een overeenkomst die enkel afspraken bevat over hoe partijen bepaalde beleidsdoelen willen bereiken, zoals armoedebestrijding, afvalbeleid, vervoersbeleid of het tegengaan van geluidsoverlast. Een voorbeeld van een samenwerking die is gebaseerd op een beleidsovereenkomst is de Regio Deal.68

De Regio Deal Bij een Regio Deal stellen gemeenten, provincies, semipublieke en/of private partijen een integrale aanpak op voor het behalen van specifieke regionale beleidsdoelen. Denk aan het versterken van de welvaart, het versterken van het vestigingsklimaat of het verbeteren van het klimaat. Het Rijk stelt voor de uitvoering geld op basis van cofinanciering beschikbaar. In een beleidsovereenkomst worden de afspraken hierover geregeld. Regio Deal Zwolle is daarvan een voorbeeld.69

Bevoegdhedenovereenkomst (zoals het Gebiedsakkoord) Anders dan in de beleidsovereenkomst bevat de bevoegdhedenovereenkomst (ook) afspraken over het toepassen van publiekrechtelijke bevoegdheden door één (of meer) van de deelnemende overheidspartijen. Hierdoor is de bevoegdhedenovereenkomst – in tegenstelling tot de beleidsovereenkomst – geen ‘zuivere’ privaatrechtelijke overeenkomst70: De bevoegdhedenovereenkomst komt op grond van het privaatrecht tot stand (door middel van een tweezijdige rechtshandeling). Afspraken die gaan over het gebruik van een overheidsbevoegdheid kunnen daarentegen door middel van het publiekrecht worden afgedwongen (via de bestuursrechter).71

Artikel 158, tweede lid, Provinciewet en artikel 160, tweede lid, Gemeentewet. Een Regio Deal is doorgaans een beleidsovereenkomst. In theorie kan de Regio Deal ook een bevoegdhedenovereenkomst zijn, namelijk als er in de Regio Deal ook afspraken zijn opgenomen over gebruikmaking van specifieke overheidsbevoegdheden door een deelnemende overheidspartij. 69 Zie bijvoorbeeld: https://regiozwolle.info/regiodeal/. 70 Duijkersloot, A.P.W., De Gier, A.A.J., Jurgens, G.T.J.M. & Schueler, B.J. (2018) De doorkruisingsleer in perspectief, Den Haag: VNG. 71 De gang naar de bestuursrechter staat alleen open als sprake is van een voor beroep vatbaar besluit zoals bedoeld in artikel 1:3 en 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (in de regel zal ook eerst de bezwaarprocedure moeten zijn doorlopen). 67

68

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

45

Denk bij een bevoegdhedenovereenkomst aan een overeenkomst die een projectontwikkelaar sluit met een gemeente of provincie over een investering in de ruimtelijke kwaliteit (bijvoorbeeld in de vorm van woningen of windmolens). Deze bevat vaak de afspraak dat de gemeente of provincie zich inspant om de raad of de staten een gewijzigd bestemmingsof inpassingsplan te laten vaststellen. Het college kan echter niet in een contract vastleggen dat de raad of de staten daadwerkelijk een gewijzigd bestemmings- of inpassingsplan vaststellen. Dit blijft immers een bevoegdheid van de raad of de staten. Daarom kan in de bevoegdhedenovereenkomst slechts een inspanningsverplichting van het college worden opgenomen. Een voorbeeld van een samenwerking die gebaseerd kan zijn op een bevoegdhedenovereenkomst is het Gebiedsakkoord.

Het Gebiedsakkoord Bij een Gebiedsakkoord stellen gemeenten, provincies, semi-publieke en/of private partijen een aanpak op voor het behalen van specifieke gedeelde doelstellingen voor een specifiek gebied. Om deze doelstelling te behalen, komt het voor dat het nodig is dat een deelnemende overheidspartij (zoals een gemeente) zijn overheidsbevoegdheden inzet. Deze afspraak wordt dan verwerkt in het gebiedsakkoord – zoals een verplichting voor de gemeente in kwestie om zich in te spannen om het bestemmingsplan te wijzigen. Het Gebiedsakkoord Oostelijke Vechtplassen is hiervan een goed voorbeeld.72

13.1 Voorbereidingsfase Waarom kiest een gemeente of provincie voor het aangaan van een overeenkomst? Een gemeente of provincie kiest voor het aangaan van of deelnemen aan een overeenkomst om samen met andere overheden of private partijen een specifieke beleidsopgave beter uit te voeren. Dit motief geldt voor zowel de beleidsals bevoegdhedenovereenkomst. Daarbij gaan deelnemers ervan uit dat met een overeenkomst afspraken ook juridisch afdwingbaar zijn.73 Andere motieven kunnen zijn: • Schaal: opgave is te groot of eigen organisatie te klein om zelfstandig te kunnen oppakken of uitvoeren; • Expertise: bundeling van expertise is nodig om beleidsopgaven te kunnen oppakken; • Financiering / cofinanciering: aanspraak maken op aanvullende middelen (Private middelen, Rijksmiddelen of Europese gelden); • Samenwerkingstermijn: het kunnen bepalen van een vastomlijnde looptijd van de samenwerking.

Verder is een motief voor het aangaan van een bevoegdhedenovereenkomst dat het samenwerkingspartijen ook vertrouwen geeft. Zo kan het partijen vertrouwen geven dat (bestaande) regelsgeving in de toekomst geen belemmering zal vormen in een specifiek afgesproken situatie. Daardoor kan bijvoorbeeld worden begonnen met het voorbereiden van bouwplannen.

72 73

Zie bijvoorbeeld: https://vechtplassen.nl/wp-content/uploads/2021/11/Gebiedsakkoord-Oostelijke-Vechtplassen.pdf. Een voorbeeld hiervan is de uitgifte van erfpachtgronden.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

46

Hoe ziet het proces van aangaan van de overeenkomst er op hoofdlijnen uit? Het proces van aangaan van een overeenkomst ziet er op hoofdlijnen als volgt uit:

Initiatief bij het college

Slechts optioneel: wensen en bedenkingen procedure met de raad of met de staten

Besluit tot overeenkomst door het college, en ondertekening

Initiatief bij college Wettelijk is bepaald dat het college bevoegd is tot privaatrechtelijke rechtshandelingen.74 Hieronder valt ook het sluiten van een overeenkomst (beleidsovereenkomst of bevoegdhedenovereenkomst). Inspraak van raden of staten is daarvoor in principe niet nodig. Het college kan dit dus zelfstandig doen, tenzij (het besluit tot) het aangaan van de overeenkomst ingrijpende beleidsmatige, juridische, financiële of organisatorische gevolgen kan hebben voor de gemeente of provincie.75 In dit laatste geval moet het college de raad of staten vooraf in de gelegenheid stellen om wensen en bedenkingen te uiten. Optioneel: wensen- en bedenkingenprocedure Dit betekent niet dat er in andere gevallen geen wensen en bedenkingen kunnen worden geuit. Als de raad of de staten hierom vragen, is het college verplicht om hen vooraf te informeren over het aangaan van een bepaalde overeenkomst.

Daarnaast bestaan er de volgende opties: • De raad of de staten kunnen met het college afspraken maken over in welke gevallen een procedure van wensenen bedenkingen voorafgaand aan het sluiten van overeenkomsten gevolgd moet worden;76 • De raads- en statenleden kunnen vragen om een wensen- en bedenkingenprocedure, als zij vernemen dat het college van plan is een overeenkomst aan te gaan; • Het college kan ervoor kiezen om de raad of de staten specifiek in de gelegenheid te stellen om wensen en bedenkingen kenbaar te maken, voordat zij overgaat tot een definitief besluit over het aangaan van een overeenkomst.77

Om als raads- of statenlid wensen en bedenkingen te kunnen uiten, moet ten minste voor de raden en staten duidelijk te zijn: • De taak/ of doel: om welke taak van de gemeente of provincie gaat het eigenlijk? Waarom kan de gemeente of provincie dat beter niet meer zelf doen? • De motivatie: welke steekhoudende motieven draagt het college voor samenwerken aan? • Het publiek belang: wat is het overtuigende publieke belang dat volgens het college door de samenwerking moet worden gerealiseerd? • De samenwerkingspartners: wie zijn de logische samenwerkingspartners? Is de onderbouwing voor deze samenwerkingspartners stevig genoeg en zijn alternatieven verkend?

Artikel 160, tweede lid, Gemeentewet en artikel 158, tweede lid, Provinciewet. Artikel 169, tweede lid, Gemeentewet en artikel 167, tweede lid, Provinciewet. 76 Bijvoorbeeld in het reglement van orde. 77 Zie bijvoorbeeld: https://zaken.alblasserdam.nl/pls/idad/mozEgemDocument?F_DOCNR=5558946. 74 75

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

47

• De samenwerkingsvorm: is voldoende onderbouwd dat een privaatrechtelijke samenwerking een logische keuze is op basis van de taak, motivatie en het publiek belang? • Contractuele verplichtingen van de gemeente en de samenwerkingspartners: zijn de verantwoordelijkheden van medepartijen duidelijk en afdwingbaar vastgelegd? Zijn de eigen verantwoordelijkheden realistisch omschreven? Onder welke voorwaarden is vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst mogelijk? • Instrumenten: welke (aanvullende) instrumenten hebben raden en staten nodig om voldoende ‘grip’ maar ook voldoende ‘afstand’ te houden?

Het is aan te raden om in het presidium afspraken te maken over hoe raads- of statenleden willen worden betrokken bij een wensen- en bedenkingenprocedure. Hierover zijn geen regels vastgelegd in de Gemeente- of Provinciewet. Denkbaar is dat er gekozen wordt om het ontwerpbesluit voor het aangaan van een overeenkomst ter bespreking te agenderen in de raad of de staten. Raads- en statenleden kunnen daarbij hun wensen en bedenkingen mondeling uiten, maar het is ook denkbaar om de wensen en bedenkingen te formuleren in een motie.78 Definitieve besluitvorming college Als gebruik wordt gemaakt van een wensen- en bedenkingenprocedure, kan het college pas na bovengenoemde procedure een definitief besluit nemen. Hierbij weegt het college de door de raad of staten naar voren gebrachte wensen en bedenkingen mee in het uiteindelijke besluit. Verder is het mogelijk dat bij het aangaan van een overeenkomst een voorbehoud wordt opgenomen dat deze pas in werking treedt nadat de raden of staten hebben ingestemd.

Wat is van belang om in ieder geval goed te regelen? Omschrijving van het openbaar belang In de voorbereidingsfase is het voor raden en staten belangrijk dat het openbaar belang voor het sluiten van een overeenkomst duidelijk is. Dit geeft met name naar de toekomst toe voordelen. Zie bijgaand schema. Zorgt voor een gemeenschappelijk beeld tussen college en de raad of de staten over het belang van deelname aan een overeenkomst.

Omschrijven openbaar belang

Maakt het mogelijk om te bepalen of na verloop van tijd het geformuleerde openbare belang van de raad of de staten nog steeds van toepassing is.

Geeft de raad of de staten de mogelijkheid om op enig moment te toetsen of de betreffende overeenkomst wel voldoende het gestelde openbare belang dient. 78

Zie bijvoorbeeld: https://raad.ridderkerk.nl/Vergaderingen/Gemeenteraad-RK/2019/21-november/20:01/Memo-Wensen-en-bedenkingen.pdf.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

48

Vaststellen van de informatievoorziening In de voorbereidingsfase kunnen raad en staten naast de wettelijke eisen ook zelf extra eisen stellen aan de informatie­ voorziening over overeenkomsten. Raden en staten kunnen bijvoorbeeld eisen dat er periodiek een gesprek plaatsvindt tussen de raad of de staten en het college over de overeenkomst. Ook kunnen zij eisen dat zij periodiek worden geïnformeerd over het realiseren van de doelstellingen uit de overeenkomst. De wensen- en bedenkingenprocedure kan een geschikt moment zijn om hier (verdere) eisen aan te stellen.

13.2 Regulier Welke instrumenten hebben raden en staten om sturing en controle op de overeenkomst uit te oefenen? De uitvoering van de overeenkomst valt onder directe verantwoordelijkheid van het college. De taak die met de overeenkomst wordt uitgevoerd, wordt niet op afstand gezet, zoals bij bijvoorbeeld een NV/BV of een stichting. Voor de raad of de staten is dus belangrijk te weten dat de wethouder of gedeputeerde volledig politiek verantwoordelijk blijft voor het uitvoeren van de taak en de overeenkomst. Hij of zij moet zich dan ook houden aan de kaders die de raad of de staten eerder hebben meegegeven.

Gemeente A

Raad gemeente B

Sturing Verantwoording

Portefeuillehouder gemeente B

Vertegenwoordiging

Gemeente B

Overeenkomst (complexe variant)

Gemeente C

Private partij X

Rijksoverheid

Onderwijspartij X

De raad of de staten hebben om grip te houden op de overeenkomst acht typen instrumenten tot hun beschikking: • Bestuurlijke instrumenten: instrumenten die raden en staten tot hun beschikking hebben om ‘getrapte’ invloed uit te oefenen op de afgevaardigde portefeuillehouder; • Financiële instrumenten: instrumenten om sturing of controle uit te oefenen door het verstrekken van financiële bijdragen; • Andere sturingsmogelijkheden: informele instrumenten, die meestal niet door middel van wet- of regelgeving zijn geregeld; • Onderzoeksinstrumenten: instrumenten van raden en staten om onderzoek te doen naar gevoerd beleid; • Afgesproken instrumenten: instrumenten die zijn afgesproken in de beleidsovereenkomst; • Bepalingen in de overeenkomst over verplichte betrokkenheid raden en staten; • Vaste overlegstructuren waarin raads- en statenleden zijn vertegenwoordigd; • Verzoek om vordering tot naleving van afspraken. Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

49

Bestuurlijke instrumenten Het aangaan en het uitvoeren van de overeenkomst valt onder directe verantwoordelijkheid van het college. Voor de raad of de staten is het dus belangrijk te weten dat de wethouder of gedeputeerde volledig politiek verantwoordelijk blijft voor het uitvoeren van de taak en de overeenkomst. Het college is dus voor raden en staten het aanspreekpunt als bijvoorbeeld het uitvoeren van de overeenkomst leidt tot onwenselijke resultaten of als raden en staten behoefte hebben aan informatie. Raden en staten kunnen dus via het college ‘getrapte’ invloed uitoefenen (zie de figuur onder 13.2). De instrumenten die raden en staten daarbij tot hun beschikking hebben zijn weergegeven in 7.1.1 tot 7.1.6. Financiële instrumenten Het komt voor dat de gemeente of provincie zorgt voor het (co)financieren van het uitvoeren van de overeenkomst. Denk hierbij bijvoorbeeld aan cofinanciering door gemeenten en provincies in het kader van een Regio Deal.79 Zie 8.1 e.v. voor informatie over financiële instrumenten als sturings- en controle-instrument voor raden en staten. Andere sturingsmogelijkheden Andere sturingsmogelijkheden (ook wel ‘soft controls’ genoemd) zijn instrumenten, die meestal niet door middel van wet- of regelgeving zijn geregeld, maar die raden en staten wel kunnen gebruiken om grip te houden op privaatrechtelijke samenwerkingen.

Denk hierbij aan afspraken over informatievoorziening of het organiseren van het gesprek met het college over het uitvoeren van de overeenkomst. Gespreksonderwerpen die aan de orde kunnen komen zijn: • Hoe draagt de overeenkomst bij aan het bereiken van de lokale doelen? • Hoe staat het met de voortgang van de, bij het aangaan van de overeenkomst, geformuleerde doelstellingen? • Wordt de overeenkomst voldoende uitgevoerd door het eigen college, op basis van de informatie die raad of staten ontvangen? • Ontvangen raad of staten voldoende informatie om te beoordelen of de overeenkomst naar behoren wordt uitgevoerd?

Zie verder 9.1 e.v. voor informatie over andere sturingsmogelijkheden voor raden en staten. Onderzoeksinstrumenten Raden en staten hebben naast bovengenoemde instrumenten, ook bepaalde onderzoeksinstrumenten tot hun beschikking. Zie 10.1 (de rekenkamer), 10.2 (het enquêterecht) en 10.3 (het raads- of statenonderzoek). Afgesproken instrumenten In de overeenkomst kunnen specifieke afspraken zijn opgenomen over de manier waarop raden en staten moeten worden betrokken in specifieke situaties. Voorbeelden zijn bepalingen in de overeenkomst over verplichte betrokkenheid van de raad of staten en vaste overlegstructuren waarin raads- en statenleden zijn vertegenwoordigd.

79

Zie bijvoorbeeld: https://gemeenteraad.denhelder.nl/Documenten/voorstel/Voorstel-Voorstel-met-betrekking-tot-cofinanciering-voor-Regio-DealMaritiem-cluster-Kop-van-Noord-Holland.pdf.

Privaatrechtelijke samenwerking door decentrale overheden

50

In sommige gevallen is instemming door de raad of staten verplicht voordat het college gebruik kan maken van een specifieke bevoegdheid. Zo kan een gemeente bijvoorbeeld pas overgaan tot het wijzigen van een bestemmingsplan nadat de raad hiermee heeft ingestemd. Betreft de overeenkomst een bevoegdhedenovereenkomst, dan wordt hier sowieso een afspraak (dat wil zeggen een voorbehoud) over opgenomen. Bepalingen in de overeenkomst over verplichte betrokkenheid raden en staten Bij omvangrijke overeenkomsten kan de samenwerking zo worden ingericht dat een specifieke rol voor raden en staten is weggelegd. In de overeenkomst kan zijn opgenomen dat de raden of staten bij bijvoorbeeld grote budgetwijzigingen verplicht worden betrokken (bijvoorbeeld met een zienswijzeprocedure).80 Vaste overlegstructuren waarin raads- en statenleden zijn vertegenwoordigd Het is mogelijk dat er bij overeenkomsten van grote omvang en/of lange looptijd speciale overlegstructuren met raadsof statenleden in het leven worden geroepen. Dit om bijvoorbeeld informatie uit te wisselen of tot wederzijds begrip en afstemming van standpunten te komen. Dit hoeft niet in de overeenkomst te zijn geregeld, maar kan ook los (informeel) worden geregeld.

Een voorbeeld hiervan is de zogenoemde ‘raadtafel’.81 Verzoek om vordering tot naleving van afspraken Als raden of staten vinden dat een samenwerkingspartner zich niet houdt aan de overeenkomst, kunnen zij aan het college vragen om actie te ondernemen om te zorgen dat de samenwerkingspartner de afspraken nakomt. Het college kan, als hiervoor genoeg aanleiding bestaat, overgaan tot vordering tot het nakomen van afspraken. In het uiterste geval kan het college zelfs overgaan tot het opzeggen of ontbinden van de overeenkomst. Zie hiervoor 13.3. Let wel: ook een wederpartij kan een deelnemende gemeente of provincie vorderen tot het naleven van afspraken. In het uiterste geval doet de wederpartij dit via de rechter. De civiele rechter is hier in principe voor aangewezen. Echter, waar het afspraken over het aanwenden van bevoegdheden betreft (dat wil zeggen een bevoegdhedenovereenkomst) moet een wederpartij het nakomen van deze afspraken eventueel afdwingen via de bestuursrechter. 82