Bijlage 3 Notitie stadsadvocaat (openbaar)
Tekst van het document
a
advocaten
POT JONKER
NOTITIE
Aan
(geanonimiseerd)
Van Dossiernaam Onze
ref.
Datum
Inleiding Op
mei
Egelantier B.V. (hierna: “Villa Egelantier”) koopovereenkomst gesloten verkoop van het voormalige Elisabeth Gasthuis, ook wel bekend als ‘de Egelantier’ (hierna: de “Koopovereenkomst”). De Koopovereenkomst is gesloten nadat een selectieprocedure is gevolgd. In deze 23
2022
is tussen
de
gemeente
Haarlem
en
Villa
inzake de
een
selectieprocedure heeft een samenwerking tussen Lingotto Ontwikkeling B.V. en Amsterdam Village Company B.V. (hierna gezamenlijk: “Lingotto c.s.”) de winnende inschrijving gedaan. Villa Egelantier wordt bestuurd door deze samenwerking (en naar ik vermoed zijn zij ook gezamenlijk aandeelhouder). Na
verkoop en levering van de Egelantier, zal Lingotto c.s. de Egelantier ontwikkelen tot hotel. Daarnaast zal er een cultureel maatschappelijke invulling aan het gebouw gegeven worden. De initiële koopsom (dus voorafgaand aan indexering) (geanonimiseerd) velens de GN businesscase, zoals ingediend in de selectieprocedvre door Lingotto c.s, bedragen de totale inciusief aankoop door Lingotto c.s. van de stichtingskosten (geanonimiseerd) EN Egelantier). Sinds
het
sluiten
van
de
Koopovereenkomst onder
hebben
heeft
Lingotto
c.s.
ontwerp
door te voeren, te weten:
*_hetschrappen
voorgesteld
van
de
om
door
het
de
gemeente
definitief ontwerp
Lingotto
en
wijzigingen
indexeringsclausule
in de
in de
maken
c.s.
de
te ontwikkelingen voorbereid, stellen. Lingotto c.s. heeft de gemeente echter sindsdien laten weten dat volgens hen een ongewijzigde uitvoering van de businesscase niet meer mogelijk is. Als gevolg van (onder meer) de stijging van de bouwkosten en de rente, zou sprake zijn van een verlieslatend project. meer
te
Koopovereenkomst
Koopovereenkomst.
Dit
en
zou
vast
en
het
definitief
neerkomen
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd) (geanonimiseerd)
*
Uitgaande van een indexering per 1 juni
2024.
POT
advocaten
JONKER
a
het
beperken van de voorgestelde sociaal maatschappelijke ruimte waardoor er drie hotelkamers bij zouden komen. Dit zou naar op grond van een taxatie een voordeel van
*__
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd) Lingotto c.s. heeft
wijzigingen (in haar voordeel) (geanonimiseerd) In deze notitie wordt stilgestaan bij de vraag of deze voorgestelde (geanonimiseerd) | van de wijzigingen Koopovereenkomst en plannen mogelijk zijn op grond van het staatssteunrecht en de Didam-jurisprudentie. Op
daarmee
dus
april 2024 is een eerste concept van deze notitie aan de gemeente toegezonden. Strekking van deze notitie is geweest dat meer informatie noodzakelijk is om tot een inhoudelijk advies te komen. Met name diende (/.) onafhankelijk vastgesteld te worden of de een ongewijzigde uitvoering van de businesscase door Lingotto c.s. niet mogelijk was, en (ú.) wat de huidige marktwaarde van de Egelantier is. Naar aanleiding hiervan zijn de volgende 15
documenten
*__een van "een
De
tot stand
gekomen:
d.d. 7 juni 2024
memo
van
BBA waarin de marktconformiteit
Lingotto c.s. is beoordeeld; en zo juni 2024 van de Egelantier vitgevoerd
taxatie d.d.
conceptnotitie d.d. 15 april is hieronder aangevuld
en
van
de businesscase
door Savills.
gewijzigd op grond van voornoemde
informatie.
De
opbouw
volgt. De belangrijkste conclusies van deze notities zijn opgenomen in de managementsamenvatting (paragraaf II). Daarna zullen respectievelijk de volgende onderwerpen aan bod komen: het staatssteunrecht (paragraaf IV) en de de overeenkomst te wijzigen mogelijkheid om op grond van Didam jurisprudentie (paragraaf V). van
deze
notitie
is als
—
—
Managementsamenvatting Uit deze notitie
10.
blijken de volgende
In de eerste
plaats is het verdedigbaar dat de door Lingotto c.s. verzochte tegemoetkomingen niet kwalificeren als staatssteun. Om te bepalen of sprake is van staatssteun moet in dit geval zeer kort samengevat vastgesteld worden of een marktpartij in dezelfde positie als de gemeente eveneens bereid zou zijn om Lingotto cs (geanonimiseerd) —
2?
conclusies.
Deze waarde
—
is vastgesteld
op basis
van
de hierna nog te
bespreken taxatie van Savills.
POT
advocaten
JONKER
a
(geanonimiseerd) DN (geanonimiseerd) op basis van de door de gemeente verstrekte redenen
11.
zijn er mijns inziens aan te nemen dat een marktpartij daartoe bereid zou kunnen zijn.
om
Op verzoek van Gelet op de
de
gemeente
ontwikkeling
van
is in de eerste de waarde
van
de
de waarde
en
de
van
het
hotel,
informatie
Egelantier opnieuw vastgesteld. ontwikkeling van de bouwkosten
(geanonimiseerd) kan verkopen. Dit betekent dus dat pand nog steeds (geanonimiseerd) BN zou worden ontbonden omdat Koopovereenkomst Lingotto c.s. niet in staat is de de gemeente in een veel minder gunstige positie zou komen te Egelantier af te nemen verkeren. Als de verkoop doorgaat met Lingotto c.s, vermijdt de gemeente bovendien ook de schade die zij zou leiden bij ontbinding van de overeenkomst; deze schade is geschat op de Egelantier na ontbinding (opnieuw) in 2025 zou worden verkocht. 3 (geanonimiseerd) ne: de
indexatie)
het
indien de
—
—
12.
Gelet c.s.
hierop kan verdedigd
tegemoet
verhoging
te komen
van
het
worden
dat
in haar wensen,
aantal
hotelkamers
zijn om Lingotto door af te zien van de indexering van de koopprijs é nà (geanonimiseerd) van de sociaal GN een
marktpartij (ook)
genegen
zou
tegemoetkoming, (geanonimiseerd) Ns dan het van alternatief gunstiger ontbinding van de Koopovereenkomst. culture
13.
ruimtes).
Deze
immers neg altijd
Bij deze (eerste) conclusie behoren wel de volgende kanttekeningen: *__de
Lingotto c.s. is getoetst door BBA. Hieruit volgt dat Lingotto c.s. een bezuiniging van vijf miljoen euro in de bouwkosten heeft doorgevoerd (hetgeen vooral voortvloeit vit vereenvoudigde materialisatie en afwerkingsniveau). Dit bedrag is dermate hoog dat het vragen oproept. Het valt aan te raden dat de gemeente hierover in gesprek treedt met Lingotto c.s. om vast stellen of de businesscase niet dermate scherp is ingestoken dat Lingotto c.s. op korte termijn nogmaals een tegemoetkoming van
*__
laatste businesscase
de
van
gemeente wenst;
Lingotto c.s. moet nog meerdere stappen doorlopen (zoals het verkrijgen van de vergunning voor de activiteit bouwen) voordat de Egelantier daadwerkelijk van de gemeente wordt overgenomen. Het ligt in de rede dat als onderdeel van de onderhandelingen over de door Lingotto c.s. gewenste tegemoetkomingen de gemeente aanvullende zekerheden wenst (zoals een bankgarantie of borgsom); alhoewel er geen reden is om aan de taxatie van Savills te twijfelen, valt wel bij een eerste lezing op dat de waarde erg laag is vastgesteld. Om eventuele toekomstige over staatssteun vragen adequaat te kunnen beantwoorden is het raadzaam om nog —
—
*__
—
—
een
3
Naar
tweede taxatie
schatting loopt deze
(van
schade nog
een
eens
andere
taxateur) te laten verrichten.
met € 200.000,-
per jaar op als de
Egelantier niet verkocht wordt.
POT
a
advocaten
JONKER
14.
In de tweede
plaats valt het te verdedigen dat het niet in strijd is met de Didam-jurisprudentie om de door Lingotto c.s. gewenste wijzigingen in de Koopovereenkomst (dus afzien van de indexatie en het verhoging van het aantal hotelkamers).
15.
Uit de
door
BBA
opgestelde notitie volgt namelijk dat de bouw- en realisatiekosten zoals geprognosticeerd door Lingotto c.s. met enkele beperkte correcties marktconform zijn. Uitgaand van deze bouwkosten geldt dat sprake is van een verlieslatende businesscase van Lingotto c.s. Uit de taxatie van Savills blijkt immers dat de waarde van het vastgoed niet in gelijke tred met de bouwkosten is gestegen. Daarbij dient verder ook in ogenschouw genomen te worden dat de huidige Koopovereenkomst uitgaat van een indexering op grond van het CPI, terwijl de waarde van vastgoed (althans hotel-vastgoed) niet tot nauwelijks is gestegen (en afhankelijk van de invulling van het hotel zelfs mogelijk gedaald). Op grond hiervan kan verdedigd worden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die het onaanvaardbaar maken om de overeenkomst ongewijzigd voort te zetten. —
—
Staatssteun(recht) 16.
De
maatregelen die Lingotto c.s. heeft voorgesteld komen (als gezegd) neer op een (geanonimiseerd) jen dergelijk NN bedrag dient vastgesteld te worden of sprake is van verboden staatssteun. Het bedrag overschrijdt immers hoe dan ook (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) Stechts steunmaatregelen onder dat bedrag zijn NN uitgezonderd
17:
van
de
De vraag of sprake
staatssteunregels.
is van
Koopovereenkomst,
(verboden)
dient
te
staatssteun
worden
bij het doorvoeren
beantwoord
aan
de
enige wijziging in de navolgende cumulatieve van
voorwaarden:4
a)
maatregel de maatregel b) €) _ de maatregel de maatregel d) 18.
de
door de staat of met staatsmiddelen
In deze notitie zal ik deze vereisten niet
geheel vitdiepen, maar mij beperken tot de vraag of er selectief voordeel (onder sub c) aan Villa Egelantier indien de sprake verschaffing beoogde wijzigingen zouden worden doorgevoerd. De reden hiervoor is dat het Europese Hof een ruime interpretatie geeft aan de overige vereisten. Daarnaast wordt het in algemene zin (politiek) onwenselijk geacht om überhaupt een selectief voordeel te verstrekken aan een is van de
«+
bekostigd worden; moet het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden; moet de begunstigde ondernemer een selectief voordeel verschaffen; en moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. moet
Artikel 107 VWEU.
van
POT
a
advocaten
JONKER
onderneming
(los
van
de
of
vraag
er
dan
dus
daadwerkelijk
sprake
is
van
verboden
staatssteun).
19.
De vraag of
sprake is van een voordeelverschaffing dient (in dit geval) getoetst te worden aan het zogenoemde ‘Market Economy Operator Principle’. Dit wordt ook wel ‘het beginsel van de private marktdeelnemer’ genoemd. In feite komt dit beginsel erop neer dat een bepaalde investering niet als staatsteun zal worden bestempeld indien een concrete activiteit (zoals verkoop van een onroerende zaak) onder marktvoorwaarden wordt verricht. De toets is dan (kort gezegd) of een marktpartij in dezelfde positie als de gemeente onder dezelfde voorwaarden de onroerende zou (willen) verkopen, als de gemeente (na wijziging van de overeenkomst) wenst te doen. In dat geval wordt namelijk aangenomen dat er geen sprake is van een verschaffing van een voordeel.5
20.
Meer zou
concreet
maken tussen de
(en deze met
21.
betekent
in deze
gevolgen
dus ontbonden
de door
dat
als
wordt),
casus
dat
private
een
marktdeelnemer
Lingotto c.s. de Koopovereenkomst
en
de financiële
consequenties
als wel
niet
vergelijking gestand zal doen een
meebewogen
wordt
Lingotto c.s. beoogde prijsverlagingen.
In dat verband
is in eerste instantie de marktconforme
prijs van de Egelantier van belang, ten gemeente Egelantier bij een eventuele ontbinding zou kunnen verkopen. Op 10 juni 2024 heeft Savills een taxatie vitgebracht voor de residuvele (grond)waarde van de Egelantier. Hiervit (geanonimiseerd) einde vast te stellen
voor
Dit betekent dus dat
voor
welke
prijs de
de
22.
Koopovereenkomst tussen Villa Egelantier en de gemeente zou worden ontbonden, er rekening mee gehouden moet worden dat de gemeente niet meer de (geanonimiseerd) kommen verwezenlijken. ze Integendeel: in de huidige markt moet de gemeente er op basis van deze taxatie van uitgaan dat het pand betrekkelijk weinig waarde heeft.
23.
Daarnaast
zover
de
zijn ook de volgende omstandigheden van belang:
*_planologisch
is er uitsluitend
woningbouw mogelijk. Dit betekent dat het niet mogelijk is om een plan tot ontwikkeling te brengen op grond waarvan volledig woningbouw tot stand kan worden gebracht.$ *__eris op grond van de Koopovereenkomst nog geen vorm van zekerheid gesteld (zoals een bankgarantie of borgsom)?, zodat de gemeente geen zekerheid heeft tot vergoeding van schade bij ontbinding (vermoedelijk zelfs integendeel: de koper betreft een
mix
van
horeca
en
Vgl. In die zin bijvoorbeeld HvJ EU zaak C-142/87 (Tubemeuse) en HvJ EU zaak C-39/94 (SFEI) r.o. 59-62. Een dergelijk plan zou namelijk (mogelijk) wél tot een hogere taxatiewaarde van het vastgoed leiden. Met name de hotelmarkt staat blijkens het taxatierapport van Savills onder druk, hetgeen ook gereflecteerd wordt in de beperkte taxatiewaarde. 7 Die wordt pas kort voorafgaand aan de levering verlangd (zie artikel 4.5 van de Koopovereenkomst). 5 $
POT
a
advocaten
JONKER
single purpose vehicle dat tot op heden enkel kosten heeft gemaakt; deze onderneming zal waarschijnlijk geen verhaal bieden bij een ontbinding van de Koopovereenkomst); een
(geanonimiseerd) gemaakt voor de initiële tender. GN Lingotto c.s. heeft weliswaar vit (geanonimiseerd) heefde van de
=de
gemeente
partijen bedongen exclusiviteitsvergoeding, maar daarmee resteert nog steeds € Hierbij dient nog opgeteld te worden dat de gemeente (geanonimiseerd) | (geanonimiseerd) zn exploitatiekosten maakt en gebleken is dat de huidige boiler B tussen
(geanonimiseerd) aannemelijk dat de gemeente (bij verkoop in 2025) € (geanonimiseerd) DO aan schade zal leiden. Bij verdere vertraging zal dit bedrag oplopen (als gevolg van de jaarlijkse exploitatiekosten ad (geanonimiseerd) | =de door Lingotto c.s. opgestelde bouwkosten zijn onafhankelijk getoetst door BBA. Hieruit volgt dat de begroting van de bouw- en realisatiekosten van Lingotto c.s. realistisch en marktconform zijn. Hieruit volgt dat er een daadwerkelijke noodzaak zou
worden ontbonden
bestaat
is het dus
Lingotto c.s. om de tegemoetkomingen te verlangen: gelet op de waarde ontwikkeling van het vastgoed, en de stevige stijging van de bouw- en realisatiekosten is anders sprake van een verlieslatend project dat zij niet zal kunnen volbrengen. 24.
voor
_ Het voorgaande betekent dat het verdedigbaar is dat
marktpartij onder de gegeven bereid zou zijn om met Lingotto c.s. mee te bewegen. In het voorstel van omstandigheden Lingotto c.s. zal de gemeente immers nn (geanonimiseerd) Volgens de taxatie van Savills is het daarentegen niet ondenkbaar dat de gemeente, na ontbinding van de koopovereenkomst, de Egelantier slechts voor een zeer laag bedrag zal kunnen verkopen. Daarenboven zal de gemeente dan de nodige schade leiden. een
—
—
25.
_ Hierbij valt wel
26.
Inde eerste
een
enkele
kanttekening
te
plaatsen.
plaats heeft BBA geconstateerd dat Lingotto c.s. circa (geanonimiseerd) BM aan besparingen heeft doorgevoerd op haar bouwplannen. BBA stelt hierover het volgende: “In de
begroting
(…) is terug
te lezen
Definitieve Ontwerp fase diverse (taakstellende) bezuinigingen zijn overeengekomen die nu onderdeel zijn van de totale bouwkosten. Gelet de hoogte van deze bezuinigingen (totaal circa 5 mio) en op materialisatie en afwerkniveau) zien wij dit bezuinigingen (vereenvoudiging het soort als potentieel risico voor de volgende fase van het project. Indien niet alle bezuinigingen kunnen worden waargemaakt zal dit direct ten koste gaan van het resultaat van de businesscase. Wij adviseren om dit risico met de ontwikkelaar te 8
dat
er
in de
Bovendien zal de gemeente nog nadere kosten moeten maken voor een nieuwe selectieprocedure. Deze heb ik echter niet meegenomen in de berekening omdat bij een nieuwe selectie het vitganspunt zal zijn dat de kosten daarvoor worden
terugverdiend
uit de
verkoop.
POT
advocaten
JONKER
a
bespreken en het risico voor eventuele toekomstige overschrijdingen voor zover dit nog niet gebeurd is contractueel bij de ontwikkelaar neer te leggen.” 27.
Dit
sprake is van staatssteun mogelijk ook relevant. Immers, een marktpartij afwegen bij eventuele tegemoetkomingen of er potentieel een risico bestaat dat het project (ondanks tegemoetkoming) toch niet van de grond komt. De bezuinigen zijn fors ten opzichte van het totale project (het totale budget is volgens de laatst (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) Het is daarmee de vraag of Lingotto c.s. niet op een later moment nogmaals in de situatie terecht komt dat zij tegemoetkomingen nodige heeft. Het is niet ondenkbaar dat een marktpartij hieromtrent duidelijkheid zou willen voordat zij akkoord zou gaan met de door Lingotto c.s. gewenste wijzigingen. punt
is
voor
de vraag
of
NB. Naar ik heb
begrepen hebben medewerkers van de gemeente inmiddels met Lingotto c.s. overleg gevoerd over dit risico. In dat gesprek en daarna ook per email is de gemeente toegezegd dat het DO wordt gestand gedaan, omdat Lingotto c.s. de plannen heeft teruggebracht tot het DO niveau. Kennelijk gingen de eerdere plannen vit van een hoger ambitieniveau. In hoeverre dit juist is én of de bezuinigingen een risico vormen kan ik echter niet bepalen; een dergelijke beoordeling is overigens ook niet (alleen) juridisch van aard en gaat (dus) mijn deskundigheid te buiten. 28.
In de tweede
plaats geldt
dat
Lingotto c.s. nog de nodige stappen moet nemen voordat tot levering en bouw van de Egelantier kan worden overgegaan (zoals het aanvragen van de vergunning voor de bouwactiviteiten). Dit brengt ook de nodige onzekerheid van de gemeente met zich. Het is in dat verband niet ondenkbaar dat een marktpartij in ruil voor de door Lingotto c.s. gewenste tegemoetkomingen zou verlangen dat Lingotto c.s. zekerheid stelt in ruil voor het afzien van de indexatieclausule en gewenste verhoging van het aantal hotelkamers. In dat verband is het aan te raden dat de gemeente enige vorm van zekerheidstelling (zoals een borgsom of bankgarantie) verlangt tot een bedrag van tenminste een deel van de bijgestelde koopsom, zodat zij bij het eventveel alsnog afhaken van Lingotto c.s.in elk geval tot dat bedrag verhaal kan nemen voor de schade die zij dan ondervindt. —
—
29.
Ten slotte
geldt dat er weliswaar geen reden is om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en deskundigheid van Savills bij het opstellen van de taxatie, maar dat niettemin bij een eerste lezing de waarde van de Egelantier op grond van de taxatie wel erg laag is. Dit geldt te meer omdat Lingotto c.s. zelf van een hogere marktwaarde vitgaat dan Savills.° Alhoewel het op grond van deze taxatie verdedigbaar is om Lingotto c.s. tegemoet te komen, geldt in mijn
verkopen | (geanonimiseerd) waarbij Een deel van dit prijsverschil kan worden verklaard doordat Lingotto c.s. uitgaat van een verkoop over enkele jaren. Lingotto c.s. verwacht op dat moment (aanzienlijk) meer te kunnen verdienen aan de verkoop. Echter, het verschil is in absolute en relatieve zin nog 9
Lingotto
c.s.
Savills vitgaat
gaat ervan van een
steeds erg groot.
uit dat
zij het pand
in de
toekomst kan
(geanonimiseerd) ee
dit moment.
optiek dat het verstandig kan zijn om de taxatie van Savills aan te vullen met een tweede taxatie van een andere taxateur. Dit kan de gemeente nader ondersteunen indien zij in de toekomst toch nog vragen dient te beantwoorden (door bijvoorbeeld de accountant of de Europese commissie) in het kader van eventuele staatssteun.
IV.
Mogelijkheid tot wijziging van de overeenkomst
30.
In het Didam-arrest 10 heeft de Hoge Raad de vrijheid van overheden om hun contractspartners met betrekking tot vastgoed te selecteren aan banden gelegd.
31.
In het arrest wordt vooropgesteld dat een overheid bij privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam, dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak. Met inachtneming van de haar toekomende beleidsruimte moet de overheid objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd.
32.
Wanneer op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, hoeft deze ruimte niet te worden geboden. In dat geval moet het overheidslichaam het voornemen tot verkoop tijdig bekend maken en daarbij motiveren waarom slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
33.
De gemeente heeft – door het volgen van de selectieprocedure – op grond van de Didamjurisprudentie een rechtsgeldige Koopovereenkomst gesloten. De vraag is echter of de gemeente de overeenkomst nu ook “zomaar” kan wijzigen. Alhoewel de Didam-jurisprudentie eind 2021 tot stand is gekomen, is er naar mijn weten nog geen jurisprudentie waaruit volgt welk toetsingskader geldt voor wijzigingen van Koopovereenkomsten waarvoor een selectieprocedure heeft plaatsgevonden. In zoverre is sprake van onzekerheid of, en zo ja in welke mate, een overeenkomst kan worden gewijzigd nadat deze op grond van een ‘Didamselectieprocedure’ tot stand is gekomen.
34.
Betoogd zou kunnen worden dat (naar analogie) aansluiting wordt gezocht bij het aanbestedingsrecht en het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Dit leerstuk heeft betrekking op de vraag of een aanbestede overeenkomst gewijzigd kan worden. Echter, het aanbestedingsrecht is naar zijn aard restrictiever dan de Didam-jurisprudentie. Bovendien leent het aanbestedingsrecht, en meer in het bijzonder het leerstuk van de wezenlijke
10 HR
26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.
8
wijziging, zich niet altijd goed voor een analoge toepassing. 11 Het is dus maar de vraag of het aanbestedingsrecht inderdaad analoog kan worden toegepast. 35.
Verdedigbaar is in mijn optiek dat (ook voor dit vraagstuk) aansluiting wordt gezocht bij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (“ABvBB”). De Didam-jurisprudentie is immers zelf voortgekomen uit de ABvBB (te weten: het gelijkheidsbeginsel). Op grond van de ABvBB zou betoogd kunnen worden dat een gemeente onder omstandigheden op grond van het evenredigheidsbeginsel ertoe gehouden kan zijn om een op grond van een Didam-selectie gesloten overeenkomst te wijzigen. Hierbij zou ook naar analogie aangesloten kunnen worden bij de onvoorziene omstandighedenregeling uit het Burgerlijk Wetboek (art. 6:258 BW). Dit artikel is immers een bijzondere toepassing van het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid en dicteert (kort gezegd) dat een partij moet meewerken aan een wijziging van een overeenkomst indien een ongewijzigde voortzetting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
36.
Om het besluit te nemen om tot een wijziging te komen, dient de gemeente met een dragende motivering te komen. De strekking daarvan kan zijn dat de gemeente op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid, en het evenredigheidsbeginsel, geen ongewijzigde nakoming van de Koopovereenkomst kan vorderen van Villa Egelantier. In die motivering dient in ieder geval een afweging gemaakt te worden over de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van de voorgestelde wijzigingen van de overeenkomst. 12 Hierbij kan aan de ene kant het belang van de gemeente en Villa Egelantier bij een voortzetting van de overeenkomst meegenomen worden (en dus de noodzaak van de wijziging van die overeenkomst). Dit dient (aan de andere kant) afgewogen te worden tegen de belangen van derden (waaronder het belang van concurrenten bij een nieuwe selectieprocedure).
37.
Sinds het sluiten van de Koopovereenkomst is sprake van een stevige toename van de bouwkosten en de financieringslasten. Op basis van de laatste begroting van Lingotto c. s. komen de bouwkosten neer op bijna 26,6 miljoen euro, waarbij zij uitging van ongeveer 21 miljoen euro aan bouw- en realisatiekosten. Dit is een stevige stijging ten opzichte van de eerste begroting van Lingotto c. s. die uitgaat van een begroting die grosso modo vijf miljoen euro lager is. De gemeente heeft de meest recente begroting van Lingotto c. s. (van 26,6 miljoen euro) laten beoordelen van BBA. Uit deze beoordeling volgt dat de begroting van Lingotto c. s. in grote lijnen marktconform is. BBA komt met enkele kleine correcties uit op een bedrag van (afgerond) 26,2 miljoen euro. NB. Dat de bouw- en realisatiekosten zijn gestegen ,
illustratie: artikel 2. 163b Aw bepaalt dat een wijziging tot 15% van de waarde van een overheidsopdracht inzake werken is toegestaan. Echter, in het onderhavige geval is sprake van een verkoop, en geen opdracht tot een werk. Dit brengt vele vragen met zich: zou dan niet beter de drempel voor de overheidsopdracht inzake leveringen toegepast moeten worden (waarvoor een maximum van 10% geldt)? Of zou toch met 15% maar dan van de totale projectsom gerekend moeten worden (dan is immers sprake van een werk)? 12 Vgl. in die zin Afdeling bestuursrecht van de Raad van State, 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r. o. 7. 10. 11 Ter
9
POT
advocaten
JONKER
a
volgt overigens ook uit de taxatie van Savills, die ook vitgaat van een stijging van ongeveer vijf miljoen evro in de afgelopen jaren. 38.
Uitgaande
de taxatie
sprake van een sterk negatieve businesscase. Savills verwacht immers dat na realisatie slechts sprake is van een marktwaarde van ruim 20 miljoen euro. Echter, Lingotto c.s. gaat in haar laatste businesscase ervan vit dat zij in de toekomst het hotel voor een hogere waarde kan verkopen van ruim 30 miljoen euro. Uitgaande van geïndexeerde koopsom van ongeveer miljoen euro (als de koopsom conform de Koopovereenkomst wordt geïndexeerd) en de genoemde bouw- en realisatiekosten van ruim veerziet Lingotto c.s. nu een negatieve exploitatie van (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) VN van
van
Savills is daarmee
euro.
39.
Op
basis
berekeningen lijkt het verdedigbaar dat er een noodzaak bestaat voor Lingotto c.s. tot wijziging van de overeenkomst. Immers, het is duidelijk dat de stijging van de bouw- en realisatiekosten zeer hoog zijn, terwijl de verkoopwaarde (zo blijkt ook vit de taxatie
van
Savills)
van
deze
veel
minder
is
toegenomen.
Het
is daarmee
zeer
wijziging van de overeenkomst Egelantier en ontwikkeling daarvan.
ook
niet
of in
zonder
40.
bereid
aannemelijk staat
dat
is tot
Lingotto
afname
van
c.s.
de
Gelet op de hiervoor
genoemde schade van de gemeente bij beëindiging van de overeenkomst —en de vraag of in de huidige markt überhaupt belangstelling van derden bestaat, gelet op de is het verdedigbaar dat de gemeente op grond van deze waardeontwikkeling van hotels onvoorziene omstandigheden afziet van de indexatie de koopsom en daarbij ook toestaat dat (ten opzichte van het definitieve ontwerp) drie extra hotelkamers worden ontwikkeld in plaats van (een deel van) de sociaal-culturele ruimten. Daarmee komt de business-case van Lingotto c.s. ogenschijnlijk weer in balans. —
NB.
betoogd
zou
kunnen
worden
dat
het ook
relevant is dat de
gemeente
in dit
geval niet verder gaat dan op grond van de business-case van Lingotto c.s. noodzakelijk is. De gemeente neemt (vooralsnog) wel het geprognosticeerde verlies weg, maar daarmee zou nog steeds verdedigd kunnen worden dat de realisatie van het hotel in de Egelantier voor rekening en risico van Villa Egelantier plaatsvindt. Immers, eventuele tegenvallers (boven het 5% onvoorziene budget) komen nog steeds voor haar rekening.
kekekekeksd
10