2017024286 3. Bijlage 2 Toelichting BIO

De aanhef van dit artikellid maakt de gemeente duidelijk dat zij ook deze delicten, die tenslotte een serieuze vorm van betrokkenheid bij het (gepoogde) ‘hoofddelict’ impliceren, in strijd met de beroepsgedragsregels acht. Niet alleen de onder a t/m c bedoelde naar Nederlands recht strafbare delicten, maar ook de hiermee vergelijkbare delicten uit andere rechtsstelsels die onder sub a t/m c geacht kunnen worden te vallenen de ‘buitenlandse equivalenten’ van de sub d bedoelde delicten gelden als delicten die de gemeente in strijd met de beroepsgedragsregels acht. Dit wordt in sub e verduidelijkt. De gemeente acht het hierbij vanzelfsprekend dat een naar vreemd recht strafbaar gesteld delict vergelijkbaar is met het erop gelijkende Nederlands delict, ook als het delict naar vreemd recht niet exact dezelfde bestanddelen in de delictsomschrijving bevat als het delict naar Nederlands recht. In sub c zijn milieudelicten die volgens de Nederlandse wet kwalificeren als misdrijf opgenomen (hieronder vallen o.a. de in artikel 1a sub 1 van de Wet Economische Delicten genoemde delicten voor zover deze opzettelijk zijn begaan). Dit is gedaan vanwege het grote belang dat de gemeente (net als andere overheden) hecht aan bestrijding van milieucriminaliteit.

Dat ook de Rijksoverheid hier groot belang aan hecht blijkt uit het feit dat zowel ten aanzien van milieuvergunningen als ten aanzien van de ‘milieusector’ bij aanbestedingen Bibob-advies aangevraagd kan worden. Voor alle delicten geldt dat zij slechts als in strijd met de beroepsgedragsregels kunnen worden aangemerkt wanneer de delicten de professionele integriteit van de partij in kwestie raken. Het gaat dus niet om delicten die slechts de persoonlijke integriteit raken en geen verband hebben met de beroepsmoraliteit. Bij aanbestedingen geldt de Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) als wettelijk aangewezen bewijsstuk dat door een Partij gebruikt kan worden om aan te tonen dat hij niet veroordeeld is voor een delict dat geldt als verplichte uitsluitingsgrond of dat in strijd is met de beroepsgedragsregels. Echter, indien blijkt dat een Partij nadat de GA verstrekt werd alsnog onherroepelijk veroordeeld werd, kan hij wel op deze grond worden uitgesloten. Daarnaast betekent het kunnen overleggen van een recente GA niet dat een Partij niet uitgesloten kan worden vanwege het bestaan van een integriteitsrisico. Er kan immers sprake zijn van het door de Partij begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (waar de GA niet op ziet).

Artikel 5 lid 4: Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet kan de gemeente bij verplicht Europees aan te besteden overheidsopdrachten Partijen ten aanzien waarvan bepaalde integriteitsrisico’s bestaan van de kans op gunning uitsluiten door een beroep te doen op het van toepassing zijn van de uitsluitingsgrond ernstige fout in de uitoefening van het beroep. Anders dan bij de uitsluitingsgrond strijd met de beroepsgedragsregels het geval is, hoeft er om op deze uitsluitingsgrond een beroep te kunnen doen geen sprake te zijn van een veroordeling voor een delict. Dat een fout begaan is hoeft dus niet ‘wettig bewezen’ te worden. De gemeente dient om een Partij van de kans op gunning van een aanbestede opdracht uit te kunnen sluiten echter wel aannemelijk te maken dat een Partij een ernstige fout begaan heeft (zie verder de toelichting bij artikel 5 lid 5). Zoals in de toelichting bij artikel 5 lid 1 reeds beschreven, kiest de gemeente ervoor de uitsluitingsgrond ernstige fout in de uitoefening van het beroepen de daaraan gegeven invulling ook op ‘onverplicht’ uit eigen beweging nationaal of internationaal aanbestede overheidsopdrachten van toepassing te laten zijn.

Dat de uitsluitingsgrond van toepassing is, betekent echter niet dat elke gegadigde die een van de onder de uitsluitingsgrond vallende fouten begaan heeft daadwerkelijk van de kans op gunning uitgesloten zal worden. Bij elke daadwerkelijk voorgenomen uitsluiting van een Partij van de kans op gunning vaneen overheidsopdracht dient immers vooraf beoordeeld te worden of de uitsluiting in het specifieke geval proportioneel is. Vanzelfsprekend dient de gemeente de gegadigden bij een specifieke aanbesteding eveneens gelijk aan elkaar te behandelen. Wel kan de gemeente indien bepaalde integriteitsrisico’s zich bij een specifiek type opdracht of in een bepaalde branche relatief vaak voordoen, vooraf extra hoge eisen aan het (onbesproken) gedrag van de te selecteren opdrachtnemer(s) stellen. In lid 4 van artikel 5 wordt ten aanzien van een aantal integriteitsrisico’s verduidelijkt dat de gemeente ze onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep rekent. Zoals sub h verwoord, is de opsomming niet limitatief bedoeld. Sub e. Als een opdrachtnemer door onmacht of overmacht zijn contractuele verplichtingen niet goed nakomt, dan is er sprake van slecht presteren.

Opzettelijk of als gevolg van grove nalatigheid of bewuste roekeloosheid slecht presteren dient van slechte ‘past performance’ onderscheiden te worden omdat dergelijk handen geen ‘normaal slecht presteren’, maar een integriteitskwestie betreft. Artikel 5 lid 4 sub e van de BIO voorziet daarom in een invulling van de ernstige fout in de uitoefening van het beroep op grond waarvan de gemeente bij aanbestedingen over de boeg van het integriteits-beleid gevolgen kan verbinden aan dergelijk laakbaar handelen. Zodoende is de gemeente duidelijk bevoegd om aan integriteitsrisico’s die niet (alleen) strafrechtelijk gesanctioneerd worden, maar die inde praktijk veelal slechts bestuursrechtelijke of civielrechtelijke consequenties hebben, het gevolg te verbinden dat een gegadigde wordt uitgesloten van de kans op gunning van een overheidsopdracht. Onder ernstige schade in de zin van sub e wordt niet alleen door één enkele (rechts)persoon geleden schade verstaan, maar ook schade die door meerdere of vele personen tegelijk geleden worden. Ook ‘massaschade’, waarbij vele personen

11

een (eventueel geringe) vordering uit onrechtmatige daad opeen schadeveroorzaker hebben, ziet de gemeente als ernstige schade. Als dergelijke schade opzettelijk/moedwillig veroorzaakt wordt, ligt het naar oordeel van de gemeente in de rede dat zij hieraan desgewenst gevolgen kan verbinden in door haar gehouden aanbestedingsprocedures. Sub f. Het mededingingsrecht wordt hier apart benoemd omdat het in strijd hiermee handelen in plaats van strafrechtelijk veelal bestuursrechtelijk gesanctioneerd wordt. Fouten in dit kader zijn onder andere handelen in strijd met het kartelverbod en het verbod op machtsmisbruik. Artikel 5 lid 5: Ook het gegeven dat gevaar bestaat dat uit gepleegde strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen benut worden of strafbare feiten gepleegd zullen worden, wordt beschouwd als ernstige fout in de uitoefening van het beroep. Daarnaast wordt onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaan het gevaar dat een strafbaar feit is gepleegd met het oogmerk om een overeenkomst met de gemeente te sluiten. Deze systematiek sluit aan bij artikel 9 lid 3 Wet Bibob en heeft betrekking op alle overeenkomsten van de gemeente, niet enkel op vastgoedtransacties. Dergelijke gevaren kunnenblijken uit een Bibob-advies, maar dat kan ook blijken uit andere feiten of omstandigheden.

Hieruit volgt bijvoorbeeld dat als de gemeente bij een specifieke Europese aanbesteding aannemelijk kan maken dat een van deze ernstige gevaren ten aanzien van een Partij bestaat, de gemeente de Partij kan uitsluiten van de kans op gunning. In artikel 6 worden deze risico’s ook genoemd als aanleiding op basis waarvan een Partij bij Europees aanbestede overheidsopdrachten geweerd kan worden wegens het niet voldoen aan (in het bestek)gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van financieel economische draagkracht. De gemeente kiest ervoor om deze risico’s bij beide criteria onder te brengen. Artikel 5 lid 6: Voor de bij aanbestedingen geldende uitsluitingsgrond die ziet op het door een Partij gemaakt hebben van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep geldt niet de eis dat deze moet worden bewezen op basis van een onherroepelijke veroordeling. De gemeente moet aannemelijk maken dat er sprake is geweest van een ernstige fout. (zie artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet). De gemeente kan alle informatie waarover zij beschikt gebruiken om te onderbouwen dat het aannemelijk is dat een Partij een ernstige fout gemaakt heeft. In het artikellid worden diverse manieren en middelen genoemd waarmee de gemeente aannemelijk kan maken dat een ernstige fout gemaakt is.

Deze opsomming is opgenomen zodat voor alle toekomstige gegadigden voor door de gemeente aanbestede opdrachten voorzienbaar is dat (juist ook) deze middelen aangewend kunnen worden. Indien de gemeente zich baseert op een eigen ervaring met de partij zal deze ervaring ook betrouwbaar moeten zijn en moeten kunnen worden geverifieerd. Hiermee moet worden voorkomen dat op basis van een enkele uitspraak of mening van een individuele ambtenaar wordt aangenomen dat er sprake is van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep. De gemeente acht het gemaakt hebben van mededingingsrechtelijke fouten als bedoeld in artikel 5 lid4 sub f in ieder geval aannemelijk kan maken wanneer de fout blijkt uit beschikkingen van (het bevoegde orgaan van) de Autoriteit Consument en Markt of van de Europese Commissie wanneer daar geen bezwaar of beroep tegen is ingesteld. In artikel 4.7 lid 1 sub c en sub d van de Aanbestedingswet is bepaald dat bij het verzoek om een Gedragsverklaring Aanbesteden (GA) ook onherroepelijke beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt en van de Europese Commissie betrokken kunnen worden.

De motivering van de weigering vaneen GA waaruit blijkt dat van een dergelijke beschikking sprake is, is hierdoor – naast de beschikking zelf -een voorbeeld van een middel waarmee de gemeente aannemelijk kan maken dat een ernstige fout gemaakt is Zoals blijkt uit de aanhef van het artikellid, is de opsomming van middelen/methoden niet limitatief bedoeld. Ook in deze opsomming niet opgenomen bronnen of middelen kunnen dus gebruikt worden om het gemaakt hebben van een ernstige fout aannemelijk te maken. Artikel 5 lid 7: Conform artikel 2.87 lid 1 sub d van de Aanbestedingswet geldt dat een Partij van de kans op gunning van een Europees aanbestede opdracht uitgesloten kan worden indien deze niet voldaan heeft aan de verplichte afdracht van sociale zekerheidsbijdragen respectievelijk belastingen. De gemeente is van mening dat ook dergelijke vormen van ‘wanbetalen’ een integriteitsrisico an sich vormen en noemt deze uitsluitingsgronden derhalve ook specifiek in de BIO. Artikel 6: Bij een aanbesteding kan de gemeente aan Partijen geschiktheidseisen stellen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht. Indien een gegadigde of inschrijver niet kan aantonen dat hij aan de gestelde eisen voldoet, dan dient de aanmelding of inschrijving in kwestie buiten de verdere aanbestedingsprocedure gehouden te worden.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Bibob blijkt dat de wetgever er van uit gaat dat financiering uit criminele gelden kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van aantasting van de financiële en economische draagkracht. Door dit expliciet op te nemen in dit artikel verduidelijkt de gemeente dat zij in een voorkomend geval een beroep kan doen op het niet voldoen aan deze geschiktheidseis. De overtuiging dat een van de genoemde ernstige gevarendaadwerkelijk bestaat kan ontstaan op basis van reeds bij de gemeente bekende informatie of de resultaten van een door de gemeente verrichte screening. Dat een van de genoemde gevaren bestaat kan eveneens blijken uit een Bibob-advies.

Burgemeester en Wethouders voornoemd,

12

J. Scholten

J. Wienen

secretaris

burgemeester

13