Handreiking-implementatie-arrest-Didam

De corporatie beoogt haar financiële middelen uitsluitend in dat belang in te zetten. De gemeenteraad is op grond van de Woningwet verplicht een woonvisie vast te stellen waarin het gemeentelijk huisvestingsbeleid voor de komende jaren is neergelegd. De woningcorporatie dient op grond van de Woningwet bij te dragen aan de uitvoering van de woonvisie van de gemeenten waarin zij feitelijk werkzaam is. Gemeenten, woningcorporaties, huurdersorganisaties en bewonerscommissies maken vervolgens zogenaamde prestatieafspraken over de uitvoering van de woonvisie en de door de woningcorporaties in dit kader uit te voeren werkzaamheden. Deze afspraken zien onder meer op de realisatie van nieuwe sociale huurwoningen. De verkoop van de betreffende onroerende zaak draagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij aan de verwezenlijking van die prestatieafspraken, de uitvoering van de wettelijke taak van de corporatie en de behartiging van publieke belangen. Een woningcorporatie heeft bij uitstek ervaring met de ontwikkeling en langjarige exploitatie van sociale huurwoningen. Daar komt bij dat de Gemeente in haar publicatie terecht stelt dat de uitvoering van de taken door een woningcorporatie uit hoofde van de Woningwet met waarborgen is omkleed. Dat geldt niet voor private partijen.

Zo zijn de taken en de besteding van de financiële middelen van woningcorporaties wettelijk vastgelegd, maken zij prestatieafspraken met gemeenten en staan zij onder toezicht van de Autoriteit woningcorporaties, zo overweegt de voorzieningenrechter. Zie ook Rb. Noord-Holland 6 oktober 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:8865. 15 Zie Rb. Midden-Nederland 20 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3743. In deze uitspraak was een beoogde gronduitgifte aan ProRail aan de orde. In een andere uitspraak ging het om verkoop aan een zittende huurder. Zie Rb. Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046. 14

19

Ook bij de vervreemding van onroerende zaken voor specifieke doeleinden als onderwijs en nutsvoorzieningen zal op voorhand duidelijk zijn dat redelijkerwijs maar één gegadigde voor de aankoop in aanmerking komt. Gelet hierop kan bij de beoogde vervreemding aan scholen, nutsbedrijven en andere overheden of (semi-)publieke organisaties die het vervullen van een specifieke taak in het algemeen belang tot doelstelling hebben, in publicaties van de beoogde vervreemding worden volstaan met het noemen van (a) het gemeentelijke beleid om de betreffende vastgoedontwikkeling op de betreffende locatie mogelijk te maken en (b) de daarbij passende rol en doelstelling van de beoogde koper.

5.8. Initiatieven vanuit de markt

Een andere omstandigheid waarvan de vraag rijst of die zou kunnen leiden tot een objectief, toetsbaar en redelijk criterium om onroerende zaken te vervreemden aan een marktpartij zonder dat een voorafgaande openbare selectieprocedure wordt gehouden, is de aanwezigheid van een initiatief vanuit de markt. Daarbij doet een marktpartij een gemeente een concreet voorstel voor de ontwikkeling van een bepaald gebied waarbinnen de onroerende zaken in eigendom zijn van de gemeente en waarbij deze marktpartij aangeeft dat hij bereid en in staat is om het gebied te ontwikkelen en een bouwprogramma overeenkomstig het gepresenteerde voorstel te realiseren. Indien de gemeente op een dergelijk aanbod ingaat, worden de voor realisatie van het ingediende voorstel benodigde onroerende zaken door de gemeente vervreemd aan de marktpartij die het voorstel heeft ingediend. De vraag die voorligt is derhalve of de gemeente als criterium om onroerende zaken te vervreemden aan een marktpartij zonder dat een voorafgaande openbare selectieprocedure wordt gehouden het ontvangen van een voor de gemeente aantrekkelijk initiatief vanuit de markt zou kunnen hanteren. Wanneer wordt voldaan aan twee voorwaarden bestaat ruimte voor het honoreren van een initiatief vanuit de markt.

De eerste voorwaarde is vanzelfsprekend dat de gemeente bereid is medewerking te verlenen aan het realiseren van een initiatief vanuit de markt. Dit zal het geval zijn wanneer de kenmerken van een initiatief vanuit de markt niet in strijd zijn met het beleid dat de gemeente ten aanzien van de betreffende locatie in de toekomst wenst te voeren. Een tweede voorwaarde is dat een marktpartij een voorstel doet voor de ontwikkeling van een project of gebied, terwijl een dergelijke ontwikkeling in geen enkel gemeentelijk beleidsstuk voorkomt, kortom: het is werkelijk een uniek idee dat de marktpartij presenteert. Ook dan zal sprake moeten zijn van een zekere uniciteit van het idee. Het is de vraag of een idee voor een standaard woningbouwproject in het deel van het buitengebied dat nog in geen enkel gemeentelijk plan voorkomt, hieraan voldoet. De gemeente loopt met het honoreren van een initiatief vanuit de markt het risico dat andere marktpartijen zich naar aanleiding van de publicatie van het voornemen om onroerende zaken te vervreemden aan de marktpartij die een initiatief vanuit de markt heeft ingediend, op het standpunt stellen dat zij evenzeer in staat zijn om een vergelijkbaar voorstel in te dienen dat evenzeer past binnen het gewijzigde gemeentelijke beleid ten aanzien van de betreffende locatie.

De gemeente moet dan kunnen aantonen waarom uitsluitend de betreffende marktpartij in staat is om een voorstel te doen dat past binnen het gewijzigde gemeentelijke beleid. Gelet op een en ander verdient het aanbeveling om de ruimte die de gemeente beleidsmatig wil bieden aan initiatieven vanuit de markt zo objectief mogelijk te omschrijven. Naarmate een te ontwikkelen project of gebied gecompliceerder en de marktpartij die het initiatief heeft ingediend unieker is, stijgt de kans dat het zonder voorafgaande selectieprocedure vervreemden van onroerende zaken met als criterium dat sprake is van aan een marktpartij die een initiatief heeft ingediend, voldoet als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium zoals bedoeld door de Hoge Raad. Bij de afronding van deze handreiking was er over initiatieven vanuit de markt in relatie tot het Didam-arrest nog geen jurisprudentie beschikbaar.

5.9. Gesloten contracten

Bedoeld worden hier gesloten contracten, op grond waarvan de gemeente onroerende zaken vervreemdt aan marktpartijen, zonder dat een voorafgaande, openbare selectieprocedure is gehouden, terwijl dat op grond van de criteria die de Hoge Raad in de casus Didam heeft geformuleerd wel had gemoeten. De vraag is onder welke 20

omstandigheden dergelijke overeenkomsten nog in rechte kunnen worden aangetast. Omdat de verplichting om bij grondverkoop in beginsel een openbare selectieprocedure te houden niet voortvloeit uit een expliciete daartoe strekkende wetsbepaling, maar de Hoge Raad het bestaan van deze verplichting uit het gelijkheidsbeginsel heeft afgeleid, kan niet met volledige zekerheid worden gesteld binnen welke termijn na het sluiten van een overeenkomst deze nog in rechte zou kunnen worden aangetast. Hoewel een openbare selectieprocedure geen formele aanbestedingsprocedure is, is het, vanwege de gelijkenis in opzet en strekking tussen een aanbestedingsprocedure en een openbare selectieprocedure, denkbaar en verdedigbaar om voor de lengte van een dergelijke termijn aansluiting te zoeken bij de termijn gedurende welke marktpartijen in de gelegenheid zijn om beroep in te stellen tegen het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht te gunnen aan een marktpartij, zonder dat een aanbestedingsprocedure is gehouden. Op grond van artikel 4.15, lid 2, aanhef en onder b Aanbestedingswet geldt hiervoor een termijn van een half jaar.

Uitgaande van die termijn is verdedigbaar dat na ommekomst van een termijn van een half jaar na het sluiten van een overeenkomst voor vastgoed- of gebiedsontwikkeling, het risico van een succesvolle claim van een derde om de overeenkomst aan te tasten minimaal is geworden. Wel kan het zo zijn dat, wanneer voorafgaand aan het op enig moment voor 26 november 2021 sluiten van een koopovereenkomst voor derden die ook belangstelling toonden voor de aankoop en niet in de gelegenheid zijn gesteld om ook mee te dingen, voorafgaand aan de levering alsnog aan de eisen van de Hoge Raad op grond van het arrest Didam dient te worden voldaan. Dit kan overigens betekenen dat de gemeente alsnog publiceert en daarin gemotiveerd aangeeft waarom de marktpartij met wie de koopovereenkomst is gesloten redelijkerwijs de enige serieuze gegadigde is16. Bij het voorgaande past wel de aantekening dat niet vaststaat dat deze lijn ook in de jurisprudentie daadwerkelijk zal worden aangehouden. Dat bepaalde overeenkomsten vernietigbaar zijn is dus niet uitgesloten. Nietigheid ligt minder voor de hand, omdat dit ingrijpende gevolgen heeft voor de rechtszekerheid en daar bij aanbesteden ook niet voor is gekozen. De verdere rechtsontwikkeling moet echter worden afgewacht. Veel zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval17. Anders dan de situaties die in de paragrafen 5.2. tot en met 5.7.

van deze handreiking zijn beschreven, gaat het hier om gevallen die op den duur zullen verdwijnen, omdat alle overeenkomsten die zijn gesloten voor 26 november 2021 op zeker moment zijn uitgevoerd.

5.10. Lopende onderhandelingen van voor 26 november 2021

Bij lopende onderhandelingen is in de eerste plaats van belang of de gemeente bij de onvermijdelijke openbare publicatie van de beoogde verkoop van onroerende zaken aan de onderhandelingspartner, gemotiveerd kan stellen dat sprake is van een objectief, toetsbaar en ook redelijk criterium op grond waarvan slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Dit zal het geval zijn indien de onderhandelingspartner van de gemeente er – gezien de stand van de onderhandelingen – los van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Didam

Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017. Rb. Noord-Holland, 25 oktober 2022, ECLI:NL:RBNH:2022:9333. Hierin merkt de voorzieningenrechter over een vordering om een koopovereenkomst uit 2017 nietig te verklaren onder meer op dat de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel de vordering alleen kan dragen als de overeenkomst strijdig geoordeeld moet worden met de goede zeden of openbare orde en op grond van artikel 3:40 BW nietig is. Handelen door een overheidslichaam in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot dat rechtsgevolg leiden, maar daarvoor is wel een gekwalificeerde schending nodig. Verderop overweegt de voorzieningenrechter dat het in de onderhavige casus in feite gaat om een conflict tussen twee verschillende beginselen van behoorlijk bestuur, enerzijds het door de koopovereenkomst contractueel verankerde uitgangspunt dat door de overheid opgewekt vertrouwen behoort te worden gehonoreerd, anderzijds het in het Didam-arrest uitgewerkte uitgangpunt dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat overheidslichamen zoals de gemeente bij uitgifte van grond gelijke gevallen gelijk moeten behandelen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente in dat spanningsveld op goede gronden heeft gekozen voor nakoming van het vertrouwensbeginsel door middel van nakoming van de overeenkomst. 16 17

21

op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen18. Ook een gemeentelijke toezegging uit het (verre) verleden om met één marktpartij in onderhandeling te treden betekent dat niet langer sprake is van gelijkheid tussen de betreffende marktpartij en andere marktpartijen19. Voor de omvang van het risico dat een derde zich naar aanleiding van de publicatie zal melden met een bezwaar tegen de beoogde grondverkoop, is van belang of derden – net zoals in Didam – zich eerder als geïnteresseerden (bij de gemeente) hebben gemeld en zijn afgewezen. Indien dit zo is, dan is de kans dat er naar aanleiding van de publicatie gegronde bezwaren zullen worden ingediend, beduidend groter dan wanneer derden nimmer tegen de samenwerking tussen de gemeente en de onderhandelingspartner hebben geageerd.

Wanneer de gemeente in de situatie van eerder afgewezen derden geen goede motivering kan aandragen waarom aan de onderhandelingspartner wordt verkocht zonder dat een openbare selectieprocedure wordt gehouden, en evenmin kan worden gesteld dat de marktpartij met wie de gemeente in onderhandeling was aan de stand van de onderhandelingen een gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat een koopovereenkomst zou worden gesloten, dan dient de gemeente de onderhandelingen af te breken en de betreffende onroerende zaken in een openbare selectieprocedure te betrekken, waarbij het de onderhandelingspartner vrij staat om mee te dingen. Omdat een gemeente daarmee niets anders doet dan zich conformeren aan het volgens de Hoge Raad geldende recht en er – zoals genoemd – nog geen gerechtvaardigd vertrouwen bij de onderhandelingspartner is ontstaan, kan dit niet leiden tot een succesvolle schadeclaim van de onderhandelingspartner jegens de gemeente. Evenals aan het einde van paragraaf 5.9.

van deze handreiking ten aanzien van gesloten contracten is opgemerkt, past ook bij de betekenis van lopende onderhandelingen de kanttekening dat het hierbij in het licht van het Didam-arrest gaat om gevallen die op den duur zullen verdwijnen, omdat alle onderhandelingen die het betreft binnen afzienbare tijd ofwel zullen leiden tot het sluiten van een overeenkomst, dan wel tot het beëindigen van de onderhandelingen zonder dat overeenstemming is bereikt.

18 19

Zie Rb. Gelderland 22 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3065. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 26 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6448.

22

6. Een stappenplan voor uitzonderingen op een openbare selectieprocedure Indien ingeval van een beoogde vervreemding door de gemeente van onroerende zaken sprake is van een van de hiervoor in hoofdstuk 5 beschreven situaties waarin de gemeente van mening is dat in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad het volgen van een daaraan voorafgaande openbare selectieprocedure niet behoeft te worden gevolgd, dan zouden in een dergelijk geval de hiernavolgende stappen kunnen worden gezet. Dat geldt voor alle vervreemdingen, ook wanneer het naar het oordeel van de gemeente gaat om vervreemdingen waarvoor het uitermate voor de hand liggend is dat een bepaalde partij (bijvoorbeeld een eigenaar van een naastgelegen woning of een nutsbedrijf bij een grondverkoop voor een nutsvoorziening) daarvoor in aanmerking komt: 1. Collegebesluit/mandaatbesluit (voorgenomen) grondverkoop waarin, onder verwijzing naar het gronduitgiftebeleid, wordt gemotiveerd waarom in het betreffende geval de gemeente beoogt onroerende zaken aan één partij te vervreemden en geen daaraan voorafgaande openbare selectieprocedure te houden; 2. Publicatie van het voornemen tot vervreemding; 3.

Een termijn (van 20 kalenderdagen) gedurende welke derden die eveneens voor de verwerving in aanmerking zouden willen komen in de gelegenheid worden gesteld beroep (en eventueel ook een klacht) tegen de beoogde grondverkoop in te stellen; 4. Indien binnen genoemde termijn geen sprake is van een ontvangen beroep of klacht: ondertekening van de overeenkomst; 5. Indien binnen genoemde termijn wel sprake is van beroep: het oordeel van de rechter afwachten en daarna handelen naar dat oordeel; 6. Indien binnen genoemde termijn wel sprake is van een klacht, maar niet van beroep: het oordeel van het college afwachten en daarna handelen naar dat oordeel. Toelichting bij deze stappen: Stap 1: De vervreemding van onroerende zaken is op grond van de Gemeentewet een bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders. De wijze waarop binnen gemeenten gestalte wordt gegeven aan de uitvoering van deze bevoegdheid verschilt. Daarom worden bij stap 1 zowel een collegebesluit als een mandaatsbesluit waarin tot de (publicatie van de) voorgenomen vervreemding is besloten, genoemd als mogelijke startpunten van de procedure. Stap 2: Een adequate wijze van publicatie is vermelding op de gemeentelijke website. Dit waarborgt dat eenieder hiervan kennis kan nemen.

Van marktpartijen met interesse in vastgoed of gebiedsontwikkeling in een bepaalde gemeente of regio mag worden gevergd dat zij met voldoende regelmaat in de gaten houden welke mogelijkheden zich daartoe voordoen. Ook hierin dient de motivering waarom is besloten zonder voorafgaande openbare selectieprocedure de onroerende zaken aan één partij te vervreemden te worden vermeld. Deze motivering dient de keuze voor de gronduitgifte aan de bewuste partij te kunnen dragen. Daarbij kunnen in concrete gevallen argumenten worden ontleend aan hetgeen in hoofdstuk 5 van deze handreiking is aangereikt. Naast een publicatie op de gemeentelijke website is aanvullend een verwijzing naar www.officielebekendmakingen.nl denkbaar. Ook kan – volgens plaatselijk gebruik – worden gepubliceerd in lokale media. Publicatie op websites als Tendernet en Funda, die in het leven zijn geroepen en feitelijk zijn bedoeld voor het bekend maken van respectievelijk (aanbestedingsplichtige) overheidsopdrachten en aangeboden koopwoningen, ligt voor publicaties van beoogde vervreemdingen door gemeenten van onroerende zaken ten behoeve van vastgoed23

en gebiedsontwikkeling niet voor de hand en is daarmee niet passend voor het doel van deze publicatie van de gronduitgifte. Stap 3: Bij de keuze van de termijn van 20 kalenderdagen is aansluiting gezocht bij het aanbestedingsrecht. De zogenaamde Alcatel-termijn waarbinnen na een mededeling van een voorgenomen gunning moet worden gewacht tot de overheidsopdracht daadwerkelijk wordt verleend, bedraagt eveneens 20 kalenderdagen. Omdat in het aanbestedingsrecht deze termijn geldt ongeacht de omvang van de opdracht, wordt geadviseerd om ook beoogde vervreemdingen zonder voorafgaande openbare selectieprocedures door gemeenten steeds één termijn (van 20 kalenderdagen) te kiezen. Die termijn biedt derden voldoende tijd om de balans op te maken of zij tegen de beoogde vervreemding willen opkomen. Bij aanbestedingen bestaat in beginsel de mogelijkheid om binnen de Alcatel-termijn een kort geding bij de civiele rechter aan te spannen teneinde te voorkomen dat de overheid de aanbestedingsplichtige opdracht daadwerkelijk verleent. Eenzelfde mogelijkheid dient ook aan deelnemers aan een openbare selectieprocedure voor de vervreemding van onroerende zaken altijd te worden geboden ter voorkoming van de daadwerkelijke verkoop.

Daarnaast kan een gemeente ook in haar grond(uitgifte)beleid opnemen dat naast de wettelijk geborgde mogelijkheid van een gang naar de civiele rechter (in kort geding), ook het indienen van een klacht bij de gemeente (het college van burgemeester en wethouders) mogelijk is. Verplicht is dit nadrukkelijk niet. Een voordeel van een klachtmogelijkheid naast een mogelijkheid van beroep is dat de drempel om zich ingeval van onvrede met de genomen beslissing daartegen te verweren lager is en in samenhang daarmee kan een dergelijke extra mogelijkheid ook voorkomen dat de vervreemding door gemeenten van onroerende zaken onnodig wordt gejuridiseerd. Een klachtenprocedure naast de mogelijkheid om een kort geding bij de civiele rechter te voeren behoeft overigens niet tot vertraging te leiden, omdat het recht om een kort geding aanhangig te maken ook bij een daarnaast bestaande klachtenmogelijkheid nog steeds op 20 kalenderdagen na publicatie kan worden gesteld20. Stap 4: Deze stap behoeft geen nadere toelichting. Stap 5: Deze stap dient te worden gezet, ongeacht of ook een klacht is ingediend in gevallen waarin de gemeente ook daarvoor een mogelijkheid heeft geschapen. Stap 6: Deze stap behoeft geen nadere toelichting.

Bij de stappen 5 en 6 past nog de kanttekening dat, indien in kort geding, dan wel naar aanleiding van een ingediende klacht, wordt geoordeeld dat de gemeente in het betreffende geval niet mag vervreemden zonder dat een openbare selectieprocedure is gehouden, het voor de hand ligt dat zowel de gemeente als de marktpartij aan wie de gemeente aanvankelijk wilde vervreemden zonder voorafgaande openbare selectieprocedure, ieder de eigen kosten dragen die zij ten behoeve van het betreffende project hebben moeten maken. De gemeente en de betreffende marktpartij zullen immers beide de aanvankelijke overtuiging hebben gehad dat een een-op-eenvervreemding in overeenstemming was met het arrest van de Hoge Raad en zullen in goed onderling overleg een concept-(koop)overeenkomst hebben opgesteld.

Het is niet mogelijk om een vervreemding zonder voorafgaande openbare selectieprocedure aan te vechten in een bestuursrechtelijke procedure tegen bijvoorbeeld het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan. Zie hiervoor o.a. ABRvS 20 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1157. Daarin overweegt de Afdeling dat de eventuele gevolgen van het arrest Didam voor een gesloten koopovereenkomst tussen de gemeente en een marktpartij niet op voorhand betekenen dat het plan als zodanig niet uitvoerbaar is. Een bestemmingsplan regelt immers niet door welke gegadigde het moet worden uitgevoerd. Naar deze uitspraak verwijst de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in diverse vervolguitspraken. 20

24