zienswijze wifitellingen Enschede14 juli 2020
Tekst van het document
Bereik sensor 70 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 66,67 meter per minuut 66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 70 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 70 meter)
18
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -
75. Voorbeeld 3: locatie sensor Oude Markt Enschede ter hoogte van Café Bluff, sensorbereik 20 meter, passant is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s) -
Bereik sensor 20 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut 66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 20 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 20 meter)
19
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 76. Voorbeeld 4: locatie sensor Oude Markt Enschede ter hoogte van Café Bluff, sensorbereik 20 meter, passant is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s) -
Bereik sensor 20 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut 66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 20 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 20 meter)
20
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 77. Voorbeeld 5: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 70 meter, passant is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s) -
Bereik sensor 70 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut 66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 70 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 70 meter)
21
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 78. Voorbeeld 6: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 70 meter, passant is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s) -
Bereik sensor 70 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 66,67 meter per minuut 66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 70 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 70 meter)
22
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 79. Voorbeeld 7: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 20 meter, passant is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s) -
Bereik sensor 20 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut 66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 20 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 20 meter)
23
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 80. Voorbeeld 8: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 20 meter, passant is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s) -
Bereik sensor 20 meter (1e cirkel) Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u
-
4000 meter (4 km) / 60 minuten = 66,67 meter per minuut 66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 20 meter)
-
5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut 83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 20 meter)
2.6. Redelijkheid 81. Het college B&W Enschede brengt voornoemde redelijkheidseis bij de identificatie van de betrokkene, graag nogmaals in herinnering. De redenering die de AP in haar onderzoek volgt komt erop neer dat een medewerker van Bureau RMC dan wel PFM, voor zover hij daartoe technisch al in staat zou zijn en voor zover hij daartoe al operationeel bevoegd zou zijn, de facto naast de sensor moet gaan zitten (of op afstand met een camera) op het moment van opvangen van het MAC-adres door de sensor. Gezien het feit dat het MAC-adres direct wordt gehasht zou deze medewerker, direct, op de een of andere manier zich toegang moeten verschaffen tot het werkgeheugen van de sensor, zonder deze van de elektriciteit te halen. Dat is een fysieke operatie en die kan, naar wij van Bureau RMC/PFM begrepen niet zonder meer digitaal plaatsvinden. Een en ander hebben wij hiervoor toegelicht. 82. De AP moet er zich voorts rekenschap van geven dat er zich op drukke momenten honderden, zo niet duizenden mensen in het sensorgebied kunnen bevinden. Bovendien worden de gehashte data met een vertraging als telling geregistreerd. Hoe ziet de AP die (in)directe identificatie ter plekke dan precies voor zich? Al met al een irreëel scenario. In het licht van de eis dat een gegeven uitsluitend als persoonsgegeven is aan te merken als identificatie praktisch gezien ‘doenlijk’ is, is het 24
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 onvoldoende om in dit concrete geval te kunnen spreken van een persoonsgegeven. Dat geldt zowel voor het MAC-adres, al dan niet in combinatie met een locatiegegeven, als voor het leefpatroon dat de AP uit de gehashte en getruncate gegevens abstraheert. 83. In randnummer 131 van haar rapport concludeert de AP dat identificatie ook plaats zou kunnen vinden door koppeling van de gegevens met de gegevens die worden verzameld via de smartcityprojecten in Enschede. Zij onderbouwt zulks geenszins. Nu de gemeente geen tot individuen herleidbare gegevens krijgt – zij krijgt immers alleen anonieme, geaggregeerde data waaruit slechts de aantallen bezoekers blijken – kan koppeling absoluut niet plaatsvinden. Dat gebeurt dan ook niet. 84. Overigens heeft de gemeente, anders dan de AP meent, helemaal geen mogelijkheid om kennis te nemen van eventueel tot individuen herleidbare gegevens bij Bureau RMC/PFM. Uit later aan te halen stukken blijkt dat Bureau RMC (destijds nog CityTraffic) die informatie niet aan klanten verstrekt. De enkele contractuele mogelijkheid is onvoldoende om aan te nemen dat de gemeente daadwerkelijk toegang tot bedoelde gegevens had en heeft. Bovendien twijfelt de gemeente of zij wel is aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke.
Dat zou logischerwijs betekenen dat de bewerkersovereenkomst geen of beperkt gewicht zou hebben.
3. VERANTWOORDELIJKHEID COLLEGE B&W ENSCHEDE 85. Voor het geval uw Autoriteit mocht oordelen dat er toch sprake is van persoonsgegevensverwerking, geldt het volgende. De AP stelt zich onder de nummers 149-152 uit haar onderzoeksrapport op het standpunt dat het college B&W Enschede kwalificeert als verwerkingsverantwoordelijke voor de litigieuze verwerkingen van persoonsgegevens in het kader van wifitellingen. Het college B&W Enschede wenst de AP in dit verband echter uitdrukkelijk te wijzen op een aantal omstandigheden die haar verantwoordelijkheid in dezen afbakenen. Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden in enerzijds de evidente verantwoordelijkheid van de gemeente voor het project op zichzelf en anderzijds de kwalificatie van de privacyrechtelijke ‘verwerkingsverantwoordelijke’. Initiatief passantentellingen door college van B&W Enschede 86. In de eerste plaats is het belangrijk om te benadrukken dat de verantwoordelijkheid van de gemeente is gebaseerd op haar rol als opdrachtgever jegens Bureau RMC. Het college heeft op 5 september 2017 het besluit genomen om de passanten in de binnenstad te tellen, om daarmee inzicht te verkrijgen in de bezoekersaantallen. Aangezien de gemeente zelf niet over de middelen en technieken beschikte om deze passantentellingen uit te voeren, heeft zij daartoe een gespecialiseerd bureau in arm genomen: (de voorloper van) Bureau RMC.
Het college B&W Enschede heeft derhalve de opdracht aan Bureau RMC geïnitieerd. Zij is opdrachtgever voor het uitvoeren van passantentellingen. Opdat de tellingen voor de gemeente de gewenste waarde zouden hebben, heeft de gemeente Enschede overleg gevoerd met Bureau RMC over de door Bureau RMC gesuggereerde locaties voor de sensoren. Passantentellingen ten behoeve van uitvoering overheidstaken gemeente Enschede 87. Dát de gemeente Enschede het initiatief heeft genomen om passantentellingen in de Enschedese binnenstad uit te (laten) voeren, is niet zo vreemd. Evenmin is het vreemd dat de gemeente de opdrachtverstrekking aan Bureau RMC voor het uitvoeren van passententellingen heeft geïnitieerd. De output van de passantentellingen is namelijk bijzonder waardevol voor de gemeente om gemeentelijke overheidstaken uit te kunnen voeren. De gemeente kan daarmee immers inzicht verkrijgen in diverse aspecten die van belang zijn om haar beleid op verschillende vlakken te kunnen baseren. Bijvoorbeeld ten aanzien van: -
de effecten van wegwerkzaamheden; 25
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -
-
de vraag of – en zo ja, waar – het college dient in te grijpen in de openbare ruimte, zoals met betrekking tot de inzet van handhavers, de inrichting van de openbare ruimte, etc.; de effecten van haar investeringen in het kader van de aantrekkelijkheid en leefbaarheid van de binnenstad alsmede de aantrekkelijkheid van de binnenstad als evenementenlocatie, hetgeen een toetsingscriterium is voor eventuele subsidies voor evenementen; de effecten van besluiten over bijvoorbeeld het aantal koopzondagen en financiële consequenties daarvan voor de gemeente (bijvoorbeeld meer schoonmaakkosten); de effecten van haar investeringen in de binnenstadpromotie; bijvoorbeeld of deze investeringen meer bezoekers in de binnenstad aantrekken; de mogelijkheden voor acquisitie van (nieuwe) winkels en horeca in de binnenstad om de binnenstad onder meer bruisend en gevuld te houden; het vaststellen op welke dagen het zinvol is om jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te wijzigen.
88. Het economische en culturele hart van de binnenstad van de gemeente Enschede is – net als bij veel andere gemeenten – een belangrijke uitgavenpost c.q. inkomstenbron. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het college B&W Enschede om die reden belang heeft bij informatie over de activiteiten, de gebeurtenissen, de passantenaantallen in de binnenstad. Deze informatie is van groot belang om gedegen beslissingen te kunnen nemen over verantwoorde uitgaven en investeringen. 89. De hiervoor opgesomde doelstellingen worden in paragraaf 4 van deze zienswijze (in het kader van de grondslagen) nader toegelicht. Waarborging privacy en uitgangspunt tellingen door middel van wifi en geen tracking 90. Het college van B&W Enschede heeft van meet af aan privacy hoog in het vaandel staan. De gemeente stelt uitdrukkelijk voorop dat het uitgangspunt steeds is geweest tellingen te laten uitvoeren door middel van wifi sensoren en niet het “tracken” van passanten door middel van wifi. Dit onderscheid is van belang nu de term “wifi-tracking” lijkt te suggereren dat er individuele personen worden gevolgd (“tracken”). Dat is hier echter in het geheel niet aan de orde. Dit blijkt alleen al uit de opzet van het systeem van passantentellingen. Nooit is er enige sprake geweest van het volgen van personen, het verzamelen van (individuele) gegevens en het ter beschikking stellen daarvan aan de gemeente.
91. Zelf beschikte en beschikt het college B&W Enschede niet over (persoons)gegevens die ten behoeve van de uitvoering van de opdracht door Bureau RMC mogelijk worden verkregen. Het college B&W Enschede heeft ook nimmer persoonsgegevens ontvangen. Zij krijgt slechts geaggregeerde, statistische – niet tot individuen herleidbare – tellingen en bezoekersaantallen gerapporteerd. Van begin af aan is het uitgangspunt van het college B&W Enschede geweest dat er geen persoonsgegevens zouden worden verzameld, maar dat de tellingen volledig anoniem zouden worden uitgevoerd.13 Dat blijkt ook uit de tekst op de website van de gemeente Enschede (onderstrepingen college B&W Enschede): “In de Enschedese binnenstad worden passanten geteld via wifisensoren. Het gebied waarbinnen wordt geteld is herkenbaar aan de blauwe bordjes en betreft het horeca- en winkelgebied van onze binnenstad. De tellingen worden uitgevoerd door het Bureau RMC. Deze tellingen gebeuren anoniem. De resultaten van de tellingen zijn in te zien op de website binnenstadsmonitorenenschede.nl. Voor meer informatie over de manier van tellen, het anonimiseren van de tellingen, uitspraken van de Autoriteit Persoonsgegevens etcetera verwijzen wij u naar de website van Bureau RMC. “
13 Zie collegebesluit van 5 september 2017, dossierstuk 26 onderzoeksrapport AP, Bijlage 2.
26
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 92. De resultaten van de tellingen zijn overigens in te zien op de website: binnenstadsmonitorenenschede.nl. Daaruit blijkt dat er slechts statistische gegevens aan Enschede worden geleverd. 93. Uit artikel 3.1 van het Privacy Protocol CityTraffic evenals de privacyverklaring van PFM (dossierstuk 12 bij het onderzoeksrapport) blijkt voorts (onderstrepingen college B&W Enschede): “De analyseresultaten worden uitsluitend op geaggregeerde basis gerapporteerd aan onze opdrachtgevers. Dit betekent dat de gegevens in deze rapportages niet meer terug te herleiden zijn tot persoonsgegevens van een passant en/of bezoeker, en evenmin tot de gegevens van een apparaat, dat een passant en/of bezoeker bij zich draagt. Wij verstrekken geen persoonsgegevens aan onze opdrachtgevers.” 94. Bureau RMC schrijft in paragraaf 5 van haar offerte “Bureau RMC Monitor Bezoekersstromen Binnenstad Enschede” van 9 januari 2017 (onderstrepingen college B&W Enschede): “Privacy Wij hechten er grote waarde aan dat er zorgvuldig met de passantengegevens wordt omgegaan. We leveren u in geen geval persoonsgegevens. In ons Privacy Protocol informeren wij u graag over de verwerking van de passantengegevens in het kader van onze dienstverlening. Tevens beoogt het Privacy Protocol onze opdrachtgevers te informeren over de wijze waarop wij met de Passantengegevens omgaan.
De relatie met onze Opdrachtgevers is uitgewerkt in de met hen gemaakte afspraken over onze dienstverlening. Passanten kunnen zich uitschrijven via een opt-out. Via communicatie op websites van de opdrachtgever en stickers in het winkelgebied wordt de burger geïnformeerd over het onderzoek.” 95. En in haar brief aan de AP van 20 september 2018, pagina 2, geeft het College van B&W het volgende weer (onderstrepingen college B&W Enschede): “3. Een nadere toelichting op de noodzaak van deze wijze van het tellen van passanten: wij tellen al heel lang passanten in onze binnenstad. Hiermee toetsen we investeringen (in openbare ruimte, evenementen, marketing, etc.), evalueren we beleid en passen we beleid eventueel aan. De passantentellingen werden tot vorig jaar met de hand uitgevoerd. Omdat dit zeer arbeidsintensief is (en daarmee kostbaar), deden we dit maar 1 keer per jaar. Het was echter heel moeilijk om hier conclusies uit te trekken of een totaalbeeld op te baseren. De meetmomenten waren hiervoor te summier. Eén regenachtige teldag bepaalde het binnenstadsbezoek voor een heel jaar. Hiernaast moesten we bij iedere bijzondere gebeurtenis waar we meer over wilden weten (evenementen, koopzondagen, effecten van speciale ingrepen in de binnenstad, komst van de Primark, etc.) extra tellingen uit laten voeren. Dit is nu allemaal gebundeld in 1 opdracht (de opdracht aan City Traffic).
Dit is uiteindelijk duurzamer, efficiënter en meer betrouwbaar. Hiernaast hebben we ook een alternatief onderzocht: tellen via de wifizenders die gratis wifi bieden voor bezoekers van de binnenstad. Het bleek echter dat het vertalen van gebruikers die een verbinding maken met een wifizender naar bezoekersaantallen niet zomaar mogelijk was. De betreffende wifizenders kunnen geen MAC-adressen versleutelen en we hebben geen algoritme om deze gegevens te vertalen naar nuttige informatie (aantallen mensen, verblijfsduur, verdeling van drukte, etc.). Daarom is besloten om deze optie niet te gebruiken. 4. Een toelichting op de vraag waarom het uitvoeren van wifitellingen wel of geen verwerking van persoonsgegevens betreft: 27
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 Volgens de heersende leer – die overigens niet unaniem wordt aangehangen – is een MACadres een persoonsgegeven.14 Het uitvoeren van wifi-tellingen met behulp van MAC-adressen is zodoende een vorm van verwerking van persoonsgegevens. City Traffic hanteert daarom tal van beveiligings- en beschermingsmaatregelen bij de verwerking van de gegevens. Zo versleutelt City Traffic de MAC-adressen op de sensor (op verzoek van uw Autoriteit), biedt City Traffic een opt out en is City Traffic daarnaast continu bezig met allerlei vormen van risicobeperking. Op basis van de tellingen levert City Traffic uitsluitend geaggregeerde telgegevens aan de gemeente Enschede. Die verwerken wij weer in onze digitale binnenstadsmonitor (zie ook punt 2). Als gemeente ontvangen wij op geen enkele wijze direct of indirect identificerende persoonsgegevens, noch hebben wij daar op enige andere wijze inzage in en/of toegang tot. Voorts hebben wij geen zeggenschap over de wijze waarop City Traffic de persoonsgegevens verwerkt, bewaart, etc. Wij zijn daarom van mening dat de (juridische) verantwoordelijkheid van de gemeente uitsluitend gebaseerd is op haar rol als opdrachtgever jegens City Traffic. De daadwerkelijke verantwoordelijkheid met betrekking tot de (verwerking van de ) persoonsgegevens berust bij City Traffic.” 96.
Dat niet wordt beoogd om persoonsgegevens te verwerken in de zin van de AVG, blijkt overigens ook uit de in het verleden door de gemeente gehanteerde werkwijze om passanten te tellen (zoals hiervoor is aangehaald). De gemeente heeft in het verleden – voordat zij Bureau RMC inschakelde – de passanten in de Enschedese binnenstad handmatig laten tellen.15 Dat leverde ‘telgegevens’ en daarmee statistische informatie op een hoog aggregatieniveau op. Het handmatig tellen van passanten bleek echter tijdrovend en arbeidsintensief te zijn. Ook leverde deze werkwijze te onnauwkeurige statistische informatie op, aangezien de ‘teldagen’ momentopnames zijn. Dat is de reden waarom het college B&W Enschede Bureau RMC heeft ingeschakeld. Bureau RMC beschikt namelijk over wifitellingstechnieken waarmee sneller en nauwkeuriger statistische informatie over bezoekersaantallen kon worden verkregen.16 97. Kortom, de gemeente Enschede heeft tot op heden dan ook nimmer persoonsgegevens ontvangen. Daarnaast is zij er steeds vanuit gegaan dat zij zorgvuldig omgaat met de privacy in het kader van de passantentellingen.
De gemeente was dan ook – net zoals Bureau RMC – in de veronderstelling dat de eventuele verwerking van persoonsgegevens in het kader van wifitellingen in overeenstemming is met de eisen die de AVG daaraan stelt, met name omdat de verzamelde gegevens direct worden gepseudonimiseerd en er allerlei maatregelen zijn getroffen waardoor identificatie van een individu onmogelijk c.q. praktisch ondoenlijk is.
14 Dit behoeft enige nuance: een MAC-adres is niet zonder meer een persoonsgegeven. Een MAC-adres kan een
persoonsgegeven zijn indien dat in combinatie met andere gegevens, bijvoorbeeld locatiegegevens, wordt verwerkt. Dat volgt uit de heersende leer zoals blijkt uit diverse documenten die op meerdere plekken in deze zienswijze reeds zijn aangehaald. 15 Overigens is de gemeente van mening dat een handmatige telling per definitie tot identificatie leidt door degene die telt en in die zin minder privacyvriendelijk is dan de telling via wifi-sensoren. Het enige verschil zou zijn dat handmatige telling mogelijk niet onder de reikwijdte van de AVG zou vallen en er dus geen verwerking in de zin van die wet zou zijn. Dat maakt identificatie echter de facto niet minder mogelijk. 16 Zie voor een nadere toelichting ook de brief d.d. 20 september 2018 van de gemeente Enschede aan de AP.
28
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 VERZOEK COLLEGE AAN AP TOT ONDERZOEK KWALIFICATIE GEMEENTE ALS VERWERKINGSVERANTWOORDELIJKE 98. Het college van B&W Enschede stelt zich op het standpunt dat er in deze kwestie twee soorten verantwoordelijkheden zijn: 1. de contractuele verantwoordelijkheid van de gemeente Enschede als opdrachtgever van de opdrachtovereenkomst aan Bureau RMC, waarbij opdracht is gegeven om passantentellingen uit te voeren; 2. de verantwoordelijkheid voor de verwerking van de persoonsgegevens. 99. De gemeente meent primair dat zij weliswaar verantwoordelijk is voor het initiëren van de tellingen en dat zij daar ook gegronde redenen voor heeft, maar ook dat zij verantwoordelijk is voor het telproject op zich zelf. De gemeente meent echter eveneens dat er gegronde aanwijzingen bestaan voor de conclusie dat zij niet aangemerkt zou moeten worden als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG. Zij verzoekt de AP uitdrukkelijk die rolverdeling derhalve nader te onderzoeken én bij haar besluit in dezen te betrekken. Zij licht dat hierna nader toe. 100. Het college van B&W Enschede is vanzelfsprekend verantwoordelijk voor de opdrachtverstrekking aan Bureau RMC om de passantentellingen in de Enschedese binnenstad uit te voeren. Die verantwoordelijkheid neemt de gemeente derhalve ook.
Nu zij aangesproken wordt door de AP wil zij zich voor wat betreft haar verantwoordelijkheid voor het feit dat er überhaupt tellingen worden uitgevoerd niet achter derden verschuilen. Als overheid heeft zij de juridische, maar vooral ook de morele, plicht om datgene te doen dat het beste is voor de stad, haar bewoners, bezoekers, werkgevers, werknemers en investeerders. De gemeente meent dat het uitvoeren van de passantentellingen, op de wijze zoals die door Bureau RMC wordt uitgevoerd, in dat kader passend is. 101. Het college heeft bij aanvang van de telling – in samenspraak met Bureau RMC - de keuze gemaakt om zichzelf aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke voor de eventuele persoonsgegevensverwerkingen in het kader van de wifitellingen. Zij is dan ook als zodanig aangeduid in de met Bureau RMC gesloten ‘bewerkersovereenkomst’. 102. In retrospectief vraagt het college zich echter af of die keuze of wel de juiste is geweest. De vraag of de gemeente Enschede is aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke dient immers te worden beantwoord aan de hand van feitelijke omstandigheden die erop zouden moeten duiden dat zij feitelijk invloed heeft gehad op het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens.17 103.
Het college van B&W Enschede werpt in dit verband de vraag op in hoeverre haar verantwoordelijkheid als opdrachtgever voor het uitvoeren van passantentellingen, in deze concrete situatie met zich meebrengt dat zij tevens de verwerkingsverantwoordelijkheid (in de zin van de AVG) draagt voor de persoonsgegevensverwerkingen. In de ogen van Enschede zijn dit evident twee wezenlijk verschillende verantwoordelijkheden. Ofwel, is de gemeente zonder meer verwerkingsverantwoordelijke voor de persoonsgegevensverwerkingen in het kader van wifitellingen, enkel en alleen omdat zij opdrachtgever is om de wifitellingen uit te voeren? Staat het nemen van het besluit om over te gaan tot passantentellingen gelijk aan het verstrekken van de opdracht c.q. het initiatief tot het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de AVG? Het is de gemeente immers uitsluitend te doen om geaggregeerde en statistische – niet tot individuen herleidbare – informatie over de bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad inzichtelijk te 17 Zie hiervoor o.m. WP29, Advies 1/2010 over de begrippen ‘verantwoordelijke’ en ‘verwerker’, (WP169), 16 februari 2010.
29
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 maken. De wijze waarop Bureau RMC die data verkrijgt is voor de gemeente van ondergeschikt belang. Zij oefent in privacyrechtelijke zin geen dan wel onvoldoende invloed uit om te kunnen spreken van het bepalen van doel en middelen van de vermeende verwerking. De feitelijke, maar in de ogen van de gemeente ook de juridische, verwerking van de persoonsgegevens in de zin van de AVG, vindt in zijn geheel plaats bij of door Bureau RMC/ PFM. De keuzes die daaromtrent gemaakt worden, worden ook niet door de gemeente gemaakt. 104. In de zaak Bluetrace18 worden een aantal aspecten opgesomd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een partij – al dan niet – een verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG is. Het gaat om de volgende aspecten: • het bepalen van de doeleinden voor de gegevensverwerking; • het bepalen van de middelen die aangewend worden voor de verwerking; • het bepalen welke gegevens worden verwerkt; • het bepalen van de bewaartermijnen; • zeggenschap over de toegang tot de gegevens; • zeggenschap over de informatie die wordt verstrekt aan de betrokkene; • zeggenschap over het verstrekken van gegevens aan derden en/of naar partijen in landen buiten de EU; • de contractuele afspraken over gegevensverwerking tussen partijen. 105.
Contractuele verhoudingen – zoals die in de met Bureau RMC gesloten bewerkersovereenkomst – zijn niet per definitie doorslaggevend. 19 Het college ziet in deze kwestie een aantal aanwijzingen op grond waardoor zij zich in retroperspectief afvraagt of zij wel verwerkingsverantwoordelijkheid in de zin van de AVG draagt. 106. De werking achter de wifitellingentechniek, de wijze waarop de gegevens worden verzameld, welke gegevens er precies moeten worden verzameld voor de gewenste output, de keuze voor hashing en truncating, de opslag en de (al dan niet in overleg) bewaartermijn,20 etc. worden bepaald door Bureau RMC. De gemeente heeft daarnaast geen toegang tot de persoonsgegevens die Bureau RMC onder zich heeft. Althans, de gemeente Enschede heeft geen zeggenschap over de toegang tot de gegevens. Daarnaast heeft de gemeente geen zeggenschap over het feit dat Bureau RMC gegevens aan derden verstrekt en of deze kunnen worden doorgegeven aan partijen in landen buiten de Europese Unie. Bureau RMC mag de verwerkte persoonsgegevens zelfs ‘verkopen’ aan derde partijen, zoals hierna wordt aangehaald. De gemeente Enschede is daar niet bij betrokken. Hoe ziet uw Autoriteit deze feitelijke aanwijzingen? 107.
Gezien het voorgaande herhaalt het college nogmaals haar verzoek aan de AP om de kwalificatie van de rollen in privacyrechtelijke zin van de verschillende actoren nader te onderzoeken en uitdrukkelijk bij haar besluitvorming te betrekken.
Gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijkheid college van B&W Enschede en Bureau RMC? 18 CBP, Wifi-tracking van mobiele apparaten in en rond winkels door Bluetrace, z2014-00944, p. 35 - 39,
https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/sites/default/files/atoms/files/rapport_db_bluetrace.pdf 19 https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/algemene-informatie-avg/verwerkers: “In de praktijk kan het soms lastig zijn om te bepalen of u verwerker of verwerkingsverantwoordelijke bent. Daarom vindt u in dit dossier het antwoord op veelgestelde vragen over hoe u dat bepaalt.” Zie ook: Kroniek Privacyrecht: anderhalf jaar AVG in vogelvlucht, P&I/1/2020, p. 2-23, op p. 5 onder het kopje “Rollen in de AVG: verwerkingsverantwoordelijken en verwerkers”. 20 Zo heeft Bureau RMC recentelijk nog bepaald de bewaartermijn te verkorten, zo blijkt uit haar brief als bijgevoegd in Bijlage 2.
30
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 108. Indien en voor zover uw Autoriteit na nader onderzoek, zoals door de gemeente in de vorige alinea verzocht, toch van oordeel is dat de enkele opdrachtverstrekking om wifitellingen uit te voeren, per definitie met zich mee zou brengen dat het college is aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke voor de verwerkingen van persoonsgegevens, dan wenst het college er subsidiair op te wijzen dat er een aantal aanwijzingen bestaan die erop duiden dat zij niet als enige partij de verwerkingsverantwoordelijkheid draagt. Hoewel dit in de bewerkersovereenkomst contractueel anders wordt aangeduid, zijn er aanwijzingen dat Bureau RMC (mede)verwerkingsverantwoordelijke is voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van wifitellingen (zoals uw Autoriteit zelf ook al signaleert in uw rapport (nr.150)). Bureau RMC geeft namelijk in de eerste plaats in artikel 1.1 van het Privacy Protocol CityTraffic zelf aan dat zij verwerkingsverantwoordelijke is (onderstreping college B&W Enschede): “CityTraffic is de verantwoordelijke voor de verwerking van de MAC-adressen door CityTraffic en/of onze Partners in de zin van de Wbp, voor zover zij (alleen of gezamenlijk met anderen) de doeleinden en de middelen van de verwerking van MAC-adressen bepaalt.” 109.
In de tweede plaats is de opdrachtverstrekking door de gemeente aan Bureau RMC met betrekking tot de passantentellingen gericht op het verschaffen van inzicht aan de gemeente in de geaggregeerde en statistische – niet tot individuen herleidbare – informatie over de bezoekersaantallen. De gemeente laat Bureau RMC vrij in de wijze waarop Bureau RMC deze opdracht uitvoert. Er is weliswaar een bewerkersovereenkomst gesloten waarin staat dat Bureau RMC persoonsgegevens ontvangt van de gemeente Enschede en dat zij volgens de instructies van de gemeente handelt (quod non), feitelijk ligt de werkwijze totaal anders zoals uw Autoriteit zelf ook in uw onderzoek heeft geconstateerd. Het is dan nu eenmaal niet zo dat het college B&W Enschede aan Bureau RMC kaders en/of voorwaarden voorschrijft waarbinnen persoonsgegevens moeten worden verwerkt, laat staan dat dat gerichte of vastomlijnde kaders of voorwaarden zouden zijn. Uiteraard geeft de gemeente als verantwoordelijke voor het project op zich zelf, wel kaders mee voor de output die zij wenst te verkrijgen. 110. Het college B&W Enschede wijst in dit verband op de publicatie van WP29 over de begrippen ‘verantwoordelijke’ en ‘verwerker’, waarin een aantal criteria zijn vastgesteld om de hoedanigheid van partijen te duiden.21 Deze criteria wijzen er in de ogen van de gemeente op – Bureau RMC (mede-)verwerkingsverantwoordelijke is. 111.
Bovendien kan Bureau RMC – zoals blijkt uit het gespreksverslag “Onderzoek ter plaatse bij Bureau RMC” van de AP d.d. 29 mei 2019 – zelf de verzamelde persoonsgegevens en geaggregeerde informatie ‘verkopen’ aan derden: “We hebben recht op een afslagbestand. Dit is een kopie en wij mogen deze data gebruiken voor eenieder die een aanvraag doet over bijvoorbeeld drukte op een bepaalde plek in de binnenstad in Enschede. Dus als bijvoorbeeld Hunkemöller belt om te vragen hoe druk het in hun straat in Enschede is, dan kan ik de data aan hen verkopen. Dit is een deel van ons businessmodel.” 112. Kort en goed, de gemeente heeft geen dan wel een beperkt aandeel in de vermeende (persoonsgegevens)verwerkingen rondom de wifitellingen. De gemeente heeft immers slechts onder meer de opdracht voor de wifitellingen geïnitieerd en de locaties voor de sensoren in overleg met Bureau RMC aangewezen. Verder heeft de gemeente geen persoonsgegevens onder zich en verkrijgt zij hooguit geaggregeerde en statistische – niet tot individuen herleidbare – informatie over de bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad. De gemeente heeft ook geen dan wel beperkte 21 WP29, Advies 1/2010 over de begrippen ‘verantwoordelijke’ en ‘verwerker’, (WP169), 16 februari 2010, p. 32 - 33.
31
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 invloed op onder meer de vraag welke persoonsgegevens er precies moeten worden verwerkt, op welke wijze de verwerking via haar wifitellingstechnieken geschiedt, etc. Het college van B&W Enschede vraagt zich dan ook af in hoeverre zij – gelet op dit beperkte aandeel – ten volle de verwerkingsverantwoordelijkheid voor de persoonsgegevensverwerkingen zou moeten dragen. Volgens het college van B&W Enschede zou zij hooguit gezamenlijk verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 26 AVG, tezamen met Bureau RMC, kunnen zijn. Let wel: het college doelt hiermee uitdrukkelijk op (gezamenlijke) verwerkingsverantwoordelijkheid in de zin van de AVG en derhalve niet op haar – zoals zij reeds in deze zienswijze heeft erkend – verantwoordelijkheid als opdrachtgever voor de passantentellingen. Resumé 113. Kortom, het college van B&W Enschede meent dat er twee soorten verantwoordelijkheden moeten worden onderscheiden. Enerzijds haar verantwoordelijkheid als opdrachtgever voor de passantentellingen, het initiatief dat zij in dat kader heeft genomen, alsmede voor het project op zichzelf. Die verantwoordelijkheid staat volgens het college – zoals hiervoor reeds toegelicht – niet ter discussie. Anderzijds speelt de verwerkingsverantwoordelijkheid voor de persoonsgegevensverwerkingen in het kader van wifitellingen een rol.
Het college vraagt zich af in hoeverre zij – ondanks dat zij het initiatief heeft genomen voor de opdracht tot passantentellingen en, voor zover zij daartoe in staat was, allerlei maatregelen heeft getroffen om de privacy van betrokkenen te waarborgen – de verwerkingsverantwoordelijkheid draagt. De gemeente zou hierover graag duidelijkheid krijgen en meent ook dat duidelijkheid hierover voor meerdere gemeenten en partijen in Nederland noodzakelijk is. Daarom zou zij primair graag zien dat de AP dit aspect nader onderzoekt en in haar besluitvorming meeneemt. Zij meent subsidiair in ieder geval dat haar aandeel in de persoonsgegevensverwerkingen heel beperkt is en dat zij hooguit als gezamenlijk verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 26 AVG kan worden aangemerkt.
4. COLLEGE B&W ENSCHEDE HEEFT WÈL EEN WETTELIJKE GRONDSLAG PRIMAIR: PUBLIEKE TAAK SUBSIDIAIR: GERECHTVAARDIGD BELANG 114. Voor het geval uw Autoriteit mocht oordelen dat het college van B&W Enschede (gezamenlijke) verwerkingsverantwoordelijke is, betoogt het college dat zij wèl degelijk een wettelijke grondslag heeft om persoonsgegevens te mogen verwerken. 115. Naar de mening van het college B&W Enschede stelt de AP zich in nrs. 162-168 onterecht op het standpunt dat de gemeente Enschede geen wettelijke grondslag zou hebben. Anders dan de AP meent zijn de grondslagen waar Enschede zich in casu op kan beroepen de volgende: “e) de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen; f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is. De eerste alinea, punt f), geldt niet voor de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken.” 32
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -
116. Primair betoogt het college B&W Enschede dat de verwerkingen in het kader van wifitellingen kunnen worden gebaseerd op de grondslag ex artikel 6 lid 1 sub e AVG. Deze verwerkingen strekken er immers toe om een taak van algemeen belang, ook wel ‘publieke taak’ te behartigen en zijn daarvoor noodzakelijk. Subsidiair meent de gemeente dat de verwerking op artikel 6 lid 1 sub f AVG gestoeld kan worden nu, in dat geval, de gemeente kennelijk geen publieke taak zou hebben waar zij de verwerking op kan baseren, en zij derhalve niet verschilt van een private partij die een beroep op zijn gerechtvaardigd belang kan doen. De gemeente heeft alsdan immers een gerechtvaardigd belang bij de wifitellingen. Het college B&W Enschede zal dit hieronder nader toelichten. 4.1. Grondslag e (verwerkingen noodzakelijk voor taak algemeen belang of taak openbaar gezag) 4.1.1. Inleiding 117. Uw Autoriteit heeft in paragraaf 2.2 van het onderzoeksrapport (nrs. 11-14) geconstateerd dat de wifimetingen in Enschede worden uitgevoerd met als doel het meten van de effecten van investeringen van de gemeente Enschede in de binnenstad met het oog op een verantwoord omgaan met publieke gelden. De AP baseert zich daarbij op het collegebesluit van 5 september 2017 alsmede op hetgeen daarover is gepubliceerd op de website van de gemeente Enschede. De AP concludeert daaruit in nr.
162 dat de wifimetingen verwerkingen zijn in het kader van de gemeentelijke overheidstaken. In nr. 164 schrijft de AP dat overheidstaken taken van algemeen belang betreffen en als voorbeeld geeft zij het voeren van het dagelijks bestuur van de gemeente: “Zo is het college van B&W Enschede op grond van artikel 160 Gemeentewet bevoegd om het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren.” 4.1.2. Doel tellingen 118. Met passantentellingen kan inzicht worden verkregen in diverse aspecten die voor gemeenten van belang zijn om haar beleid op diverse vlakken te kunnen baseren en derhalve om invulling te geven aan de ‘publieke taak’ die zij als gemeente jegens haar inwoners heeft. Denk bijvoorbeeld aan: - het meten van effecten van wegwerkzaamheden. Vormen deze wel of niet de basis voor zorgen van ondernemers die zeggen vanwege wegwerkzaamheden minder bezoekers te ontvangen? Door tellingen kan worden gezien wat de effecten zijn van wegwerkzaamheden en of er extra maatregelen nodig zijn om bezoekers goed naar de binnenstad te geleiden. Een concreet voorbeeld daarvan speelde in Enschede toen de Oldenzaalsestraat en de Ripperdastraat gelijktijdig werden aangepakt. Veel ondernemers waren bang dat dit tot grote vermindering van bezoekersaantallen in de binnenstad zou leiden.
Met de wifitellingen kon het college van B&W zien of de bezoekersaantallen in de Heurne en aan de westkant van de binnenstad werden beïnvloed en of het totaal aantal bezoekers verminderde. (Taak gemeente: zorgen voor goede bereikbaarheid winkels en bedrijven). - door middel van passantentellingen kan het college van B&W Enschede bepalen waar in de openbare ruimte in de binnenstad moet worden ingegrepen. De passantentellingen geven immers ook aan waar het wel of niet druk is. De gemeente kan daar rekening mee houden bij bijvoorbeeld de inzet van handhavers maar ook bij beslissingen over de inrichting van de openbare ruimte. De veiligheid van de stad en een goede inrichting van de openbare ruimte is een kernverantwoordelijkheid van de gemeente. De burgemeester van Enschede is verantwoordelijk voor de openbare orde en veiligheid in de gemeente ex artikel 172 Gemeentewet. - de gemeente investeert veel in evenementen. De binnenstad is een belangrijke evenementenlocatie. Aantrekkelijkheid voor bezoekers is een toetsingscriterium voor 33
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 subsidie op een evenement. Dit moet wel te toetsen zijn door middel van tellingen. De gemeente vindt het belangrijk om een aantrekkelijk leefklimaat te bieden aan haar inwoners en potentiële inwoners zoals studenten. Zulks is belangrijk voor de leefbaarheid van de stad, een kernverantwoordelijkheid van de gemeente jegens haar inwoners. Met de wifitellingen kan worden gemeten of deze investeringen daadwerkelijk de moeite waard zijn. - het meten van effecten van besluiten om bijvoorbeeld het aantal koopzondagen te houden. Ook dit speelt een rol bij het leefbaar en aantrekkelijk houden van de stad voor inwoners, potentiële inwoners, maar ook bezoekers, uit binnen en buitenland. Deze besluiten hebben immers ook financiële gevolgen voor de gemeente: meer kosten voor schoonmaak, meer kosten voor openbaar vervoer waar de gemeente bij moet leggen als de gemeente het aantal koopzondagen verruimd. Dit moet de gemeente tegen elkaar kunnen afwegen. - de gemeente investeert veel in binnenstadpromotie. Door het meten van de bezoekersaantallen wordt inzichtelijk of men de effecten daarvan terug ziet. Zulks is ook weer relevant voor het op peil houden van de leefbaarheid van de stad. Een kernverantwoordelijkheid van de gemeente. - de gemeente gebruikt de tellingen bij acquisitie van winkels en horeca.
Hiermee kan zij laten zien hoe de bezoekersaantallen zijn per dag en per uur. Een ondernemer kan dan een weloverwogen besluit nemen om zich in de binnenstad te vestigen. Hierdoor blijft de Enschedese binnenstad bruisend en gevuld. De gemeente is verantwoordelijk voor de aantrekkelijkheid van de stad, ook op economisch vlak. Zulks zorgt voor werkgelegenheid, maar ook verhoogde belastinginkomsten. Zowel werkgelegenheid als het voeren van een gezond financieel (belasting)beleid behoren tot de topverantwoordelijkheden van de gemeente. - de gemeente gebruikt de tellingen bij het bepalen of en op welke dagen het houden van markten zinvol is. Op grond van artikel 160 lid 1 sub h is het college van B&W immers bevoegd om jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te veranderen. 119. Het economische en culturele hart van de binnenstad van de gemeente Enschede is – net als bij veel andere gemeenten – een belangrijke uitgavenpost c.q. inkomstenbron. Het college B&W Enschede heeft om die reden belang bij informatie over de activiteiten, de gebeurtenissen, de aantallen bezoekers en de bezoekersstromen etc. in de binnenstad. Deze informatie is van groot belang om gedegen beslissingen te kunnen nemen over verantwoorde uitgaven en investeringen. 120.
Het doel van de tellingen heeft dan ook nooit verder gestrekt dan het verwerven van inzicht in de aantallen bezoekers en de bezoekersstromen in de binnenstad. Het uiteindelijke doel was niets meer of minder dan het creëren van een aantrekkelijke, toegankelijke binnenstad. Zoals hiervoor uiteengezet is die informatie belangrijk voor zowel de veiligheid en openbare orde, de werkgelegenheid, het voeren van financieel gezond beleid en de leefbaarheid van de stad. Al die zaken komen de inwoners, potentiële inwoners, bezoekers, potentiële bezoekers, maar ook mensen die emplooi hebben in de stad, direct ten goede. Goed en gedegen beleid op deze beleidsterreinen is de directe verantwoordelijkheid van de gemeente. Zie ook passages uit de formulering in het collegebesluit: “hoeveel passanten”, “hoeveel bezoekers”, “aantal bezoekers”, bezoekersstromen”, en dat alles met als uitgangspunt dat via de metingen geen link kan worden gelegd naar persoonlijke gegevens van de passanten. 121. Deze informatie is pas echt waardevol als het “continue” informatie is, dat wil zeggen niet uitsluitend informatie die is gebaseerd op incidentele gebeurtenissen (evenementen, markten, feesten, etc.). 34
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -
122. Overigens vinden in Enschede al sinds jaar en dag tellingen plaats. Eerst handmatig. Handmatige tellingen kennen echter veel nadelen: dubbeltellingen kunnen niet worden voorkomen, en dus geven handmatige tellingen geen betrouwbaar beeld. Bovendien is dit zeer arbeidsintensief en dus kostbaar. In de ogen van de gemeente is de gekozen wijze van tellen juist privacy-vriendelijker dan handmatige tellingen. In het laatste geval ziet de teller immers per definitie welke persoon zich waar bevindt. In het eerste geval niet, hetgeen zij hiervoor uitvoerig heeft betoogd. Andere alternatieven voor tellingen dan via wifi zijn eigenlijk niet voorhanden. Er bestaan wel infraroodtellingen, maar ook deze methode haalt geen dubbeltellingen uit de tellingen. 123. Uit het voorgaande blijkt dat het de gemeente Enschede er om gaat om een veilige, bereikbare en comfortabele openbare ruimte voor alle burgers en een aantrekkelijke binnenstad voor ondernemers te creëren en te onderhouden. Dit komt wel degelijk voort uit publieke taken zoals het handhaven van de openbare orde en veiligheid, het creëren en houden van een gezonde fysieke leefomgeving en financieel beheer van de gemeentelijke uitgaven. 4.1.3. Wifitellingen bij andere gemeenten 124. Dat druktemetingen in steden via wifi bij veel gemeenten voorkomt, blijkt uit het nieuws.
Onlangs werden in Breda 50 sensoren opgehangen om wifimetingen uit te voeren. Uit het Algemeen Dagblad22: “Het hoofddoel van het meten van de bezoekersdrukte door het inzetten van wifi- tracking is: Het verzamelen van informatie over aantallen, dichtheden en stromen van voetgangers om slimmer maatregelen te treffen om drukte in goede baan te leiden. Hierdoor blijft de stad zowel op de korte, middellange en lange termijn comfortabel, bereikbaar en veilig en wordt de leefbaarheid vergroot. Waarbij ook de inrichting van de publieke ruimte, op de langere termijn, wordt verbeterd. Dit hoofddoel heeft 5 concrete subdoelen: -
Het vermijden en beheersen van onveilige situaties (veiligheid). Een goede bezoekersbereikbaarheid van publieksfuncties en goede doorstroming van het verkeer in een groter gebied rond de drukke locaties (bereikbaarheid en doorstroming). Een kwalitatief hoogwaardige openbare ruimte waarin bezoekers zich welkom, veilig en comfortabel voelen (kwaliteit en comfort). Betere inrichting van de publieke ruimte op de langere termijn. De ondernemers in de binnenstad meer inzicht geven in de bezoekersstromen. Daartoe deelt de Gemeente Breda de geaggregeerde data (geen persoonsgegevens) met ondernemers.”
125. De gemeente Breda beroept zich hierbij op de wettelijke grondslag ‘gerechtvaardigd belang’.23 4.1.4. Taak algemeen belang of taak openbaar gezag 4.1.4.1. Dagelijks bestuur 126. Artikel 160 lid 1 sub a Gemeentewet luidt:
22 Algemeen Dagblad van 9 juni 2020: https://www.ad.nl/breda/bredase-sensoren-maken-drukke-situaties-in-de-stad-snel-
zichtbaar-dit-maakt-de-binnenstad-veiliger~ad954496/. 23 https://www.breda.nl/wifi-sensoren-en-uw-privacy.
35
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 “Het college is in ieder geval bevoegd: a. het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover niet bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester hiermee is belast;[…] 127. En sub h: “h. jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te veranderen.”
128. Artikel 212 lid 1 Gemeentewet luidt: “De raad stelt bij verordening de uitgangspunten voor het financiële beleid, alsmede voor het financiële beheer en voor de inrichting van de financiële organisatie vast. Deze verordening waarborgt dat aan de eisen van rechtmatigheid, verantwoording en controle wordt voldaan.” 129. Artikel 213 lid 1 Gemeentewet luidt: “De raad stelt bij verordening regels vast voor de controle op het financiële beheer en op de inrichting van de financiële organisatie. Deze verordening waarborgt dat de rechtmatigheid van het financiële beheer en van de inrichting van de financiële organisatie wordt getoetst.” 130. Artikel 172 lid 1 Gemeentewet luidt: ‘De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.’ 131. In de Memorie van Toelichting bij de Gemeentewet staat (onderstrepingen college B&W Enschede): “Het dagelijks bestuur staat in de huidige Gemeentewet geformuleerd in een afzonderlijke bepaling (art. 160) en geldt vooral als een plicht van het college om te zorgen dat adequaat wordt gereageerd op alle aangelegenheden die typisch tot de dagelijkse bestuurs- en beheerstaak behoren. Explicitering in de vorm van meer uitgewerkte taken is niet goed mogelijk. Een dergelijke opsomming is bijna per definitie gedoemd niet sluitend te zijn.
Het voeren van het dagelijks bestuur is in dit voorstel opgenomen in de opsomming van bevoegdheden die in ieder geval bij het college berusten. Het dagelijks bestuur omvat ook de dagelijkse behartiging van autonome taken en bevoegdheden.”24 132. Hoewel de wetgever dus expliciet heeft gekozen om geen opsomming van taken onder het begrip ‘dagelijks bestuur’ te brengen, blijkt hieruit wel dat een van de belangrijkste doelen is: het financiële beheer van de gemeente; het verkrijgen en behouden van een gezonde financiële situatie. Daartoe behoort in ieder geval het voorkomen van onverantwoorde uitgaven en investeringen, en daarnaast natuurlijk ook het verwerven van zoveel mogelijk inkomsten (uit o.a. leges, gemeentelijke belastingen, etc.). Met behulp van de informatie uit de wifitellingen kan college B&W Enschede tot het financiële beheer komen, zoals bedoeld als onderdeel van het dagelijks bestuur.25 133. De Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming schrijft over het publieke taakcriterium het volgende (onderstrepingen college B&W Enschede): […]Naar zijn aard is de publieke taak dynamisch en veranderlijk door de tijd heen. De grenzen van de publieke taak zijn niet altijd op voorhand scherp te trekken. […] Indien het noodzakelijk 24 Kamerstukken II 2000-01, 27 751, nr. 3 (Memorie van Toelichting), Wet dualisering gemeentebestuur, p. 61.
25 Zie in dat kader ook de financiële verordening van de gemeente.
https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/XHTMLoutput/Actueel/Enschede/CVDR602293.html
36
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 is om voor de uitvoering van de publieke taak persoonsgegevens te verwerken, kan de wettelijke rechtsgrondslag voor de publieke taak tevens worden beschouwd als rechtsgrondslag voor de verwerking van persoonsgegevens. Het doel van de gegevensverwerking is daarbij naar zijn aard wel gebonden aan de uitoefening van die publieke taak, en de ruimte voor gegevensverwerking vindt hierin zijn begrenzing. De publieke taak en de gegevensverwerking moeten hun grondslag vinden in het in Nederland geldende recht. Dit hoeft echter niet uitputtend te zijn geregeld, en de publieke taak behoeft ook niet altijd in een wet in formele zin te zijn vastgelegd. Deze lezing strookt ook met het uitgangspunt van het EVRM inzake beperking van grondrechten, waarbij de beperking van het privéleven op grond van artikel 8, tweede lid, voorzienbaar moet zijn bij wet. Het begrip «voorzienbaar bij wet» wordt hierbij opgevat als een materieel wetsbegrip, dat niet beperkt is tot wetten in formele zin. In de kern gaat het erom dat het voor het individu kenbaar moet zijn dat zijn persoonsgegevens met betrekking tot een specifieke publieke taak worden verwerkt. Dit kan ook, zoals nu in sommige gevallen wordt aangenomen, volgen uit een samenstel van wettelijke regels die tezamen een publieke taak aanduiden.
Het begrip publieke taak moet dus breed worden gelezen, mede in het licht van de overwegingen bij de verordening, maar die publieke taak moet wel voldoende duidelijk blijken uit nationaal recht.26 134. De AP miskent met haar stelling dat de gemeente een zeer brede taak heeft. De AP vernauwt die taak ten onrechte. Uit de Gemeentewet volgt dat de gemeente het ‘dagelijks bestuur’ van de gemeente moet voeren. Zulks is niet zomaar ruim geformuleerd, maar juist met een doordachte reden. Door zich op te stellen zoals de AP in haar rapport doet, vernauwt zij die taakstelling van de gemeente ten onrechte en gaat zij feitelijk op de stoel van de wetgever zitten. Die rol past haar vanzelfsprekend niet. De wetgever heeft deze taak doelbewust ruim geformuleerd. 135. In de ogen van de gemeente blijken haar verantwoordelijkheden, en in het verlengde daarvan de noodzaak tot het uitvoeren van de wifitellingen om aan die verschillende verantwoordelijkheden te voldoen, uit diverse (formele en materiële) wet- en regelgeving. 136. De verantwoordelijkheid voor voornoemde doeleinden, alsmede de nadere invulling van die doeleinden en de voornoemde wet- en regelgeving, blijken uit diverse (gemeentelijke) documenten.
Zo blijkt de verantwoordelijkheid voor de bereikbaarheid en leefbaarheid van de stad, onder meer uit de retailagenda van de landelijke overheid, die door de gemeente is ondertekend.27 Voorts blijkt die verantwoordelijkheid van de gemeente uit de Visie bruisende binnenstad28 en de mobiliteitsvisie29. De verantwoordelijkheid van de gemeente voor de veiligheid en openbare orde, maar ook voor de leefbaarheid, wordt daarnaast ingevuld in bijvoorbeeld de APV van Enschede (evenementendeel daaruit), het toetsingskader evenementenvergunningen, de nadere regels voor terrassen, de gemeentebegroting en ook in de subsidieverordening.30 Zo kunnen de wifitellingen van groot belang 26 Kamerstukken II 2017–18, 34 851, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 29-30.
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34851-3.html. 27 https://www.enschede.nl/sites/default/files/Retailagenda.pdf. 28 Diverse passages op: https://www.enschede.nl/ondernemers/bruisende-binnenstad. 29 https://www.enschede.nl/nieuws/mobiliteitsvisie-enschede-ter-visie. 30 De APV van de gemeente Enschede is te vinden op: https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Enschede/332923/CVDR332923_15.html. Zie daar artikel 2.24 e.v. Zie Toetsingskader evenementenvergunningen: http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/images/Enschede/i257735.pdf Artikel 2.25B lid 1 sub b en h; Paragraaf 5.1; Paragraaf 6; Paragraaf 7.2;
37
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 zijn voor het bepalen of een vergunning al dan niet wordt verleend. Op basis van data uit het verleden kan de gemeente een inschatting van het aantal bezoekers van een vergunningsplichtig evenement maken. 137. Uit het voorgaande volgt naar de mening van college B&W Enschede ruimschoots dat het dagelijks bestuur uit de Gemeentewet een taak van algemeen belang is in de zin van de AVG (artikel 6 sub e). De AP constateert zelf ook dat de wifitellingen in het kader van de gemeentelijke overheidstaken worden uitgevoerd (nr. 162). 4.1.5. Conclusie 138. Het college B&W Enschede concludeert op basis van het voorgaande dan ook dat zij voor de verwerking in het kader van wifitellingen een beroep kan doen op de grondslag ex artikel 6 lid 1 sub e AVG. 4.2. Grondslag f (verwerkingen noodzakelijk voor gerechtvaardigd belang) 139. Voor het geval uw Autoriteit mocht oordelen dat het college B&W Enschede geen beroep toekomt op de grondslag ‘publieke taak’ (artikel 6 lid 1 sub e AVG) betoogt het college B&W Enschede subsidiair dat de verwerkingen in het kader van wifitellingen kunnen worden gebaseerd op de grondslag ex artikel 6 lid 1 sub f AVG.
Deze verwerkingen strekken er immers toe om de gerechtvaardigde belangen van zowel het college B&W Enschede als derden – te weten de ondernemers, investeerders en bezoekers van de binnenstad in Enschede - te behartigen. 4.2.1. Beroep overheid op grondslag gerechtvaardigd belang 140. De AP stelt onder randnummer 162 van haar onderzoeksrapport dat het college B&W Enschede geen beroep kan doen op deze grondslag. Volgens de AP worden de wifitellingen in het kader van de overheidstaken van de gemeente Enschede uitgevoerd. Derhalve zou, zo meent de AP, het verbod voor overheidsinstanties om een beroep te kunnen doen op een gerechtvaardigd belang voor ‘verwerkingen in het kader van de uitoefening van hun taken’ van toepassing zijn. 141. Het college B&W Enschede deelt dit standpunt van de AP evenwel niet, althans is van mening dat de AP voornoemd verbod niet aan haar kan tegenwerpen. 142. Het verbod voor overheidsinstanties om een beroep te kunnen doen op een gerechtvaardigd belang voor ‘verwerkingen in het kader van de uitoefening van hun taken’ is niet absoluut. Dat blijkt o.a. uit de onder randnummers 155 en 156 van het onderzoeksrapport van de AP aangehaalde passages uit de AVG en de memorie van Toelichting bij de UAVG.
Overheidsinstanties kunnen op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 AVG sub f louter geen beroep doen op een gerechtvaardigd belang indien de verwerking in het kader van de uitoefening van hun taken plaats vindt. De Memorie van Toelichting bij de UAVG is eveneens duidelijk (onderstreping college B&W Enschede):31
Zie ook APV: https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Enschede/332923/CVDR332923_15.html. Bijv.: Artikel 2.25 lid 1 jo. artikel 2.25a lid 3 sub b en lid 4 sub c. Gemeentebegroting 2020, 3.2 duurzaam wonen, wonen, leven, werken. Zie: https://documenten.enschede.nl/3-2duurzaam-wonen--leven--werken1998 Subsidieverordening: https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Enschede/625406/CVDR625406_1.html Artikel 3 lid 2. 31 Kamerstukken II 2017–18, 34 851, nr. 3, p. 37.
38
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 “Voor handelingen die buiten de uitoefening van de overheidstaken vallen, mag er wel een rechtsgrondslag worden aangenomen in het gerechtvaardigd belang van de organisatie. De overheid onderscheidt zich hierin dan immers niet wezenlijk van een private partij.” 143. Bovendien volgt uit een eerder advies van Working Party 29 over het begrip "gerechtvaardigd belang van de voor de gegevensverwerking verantwoordelijke het volgende (onderstrepingen college B&W Enschede):32 “Vooruitkijkend is het ook van belang om er bij stil te staan dat de voorgestelde verordening in artikel 6, lid 1, onder f), specifiek bepaalt dat de grond van gerechtvaardigd belang "niet van toepassing [is] op de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken". Wanneer deze bepaling in werking treedt en ruim wordt geïnterpreteerd, en zo alle overheidsinstanties uitsluit van het gebruik van gerechtvaardigd belang als rechtsgrond, dan moeten de gronden van "taak van algemeen belang" en "openbaar gezag" van artikel 7, onder e), zo worden geïnterpreteerd dat ze overheidsinstanties enige flexibiliteit bieden, zodat in ieder geval hun behoorlijke beheer en functioneren gewaarborgd zijn, net zoals Verordening (EG) nr. 45/2001 nu wordt geïnterpreteerd.
De desbetreffende laatste zin van artikel 6, lid 1, onder f), van de voorgestelde verordening kan ook zo worden geïnterpreteerd dat overheidsinstanties niet volledig worden uitgesloten van het gebruik van gerechtvaardigd belang als rechtsgrond. In dit geval moet de zinsnede "verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken" in het voorgestelde artikel 6, lid 1, onder f), strikt worden geïnterpreteerd. Deze strikte interpretatie zou inhouden dat de verwerking voor het behoorlijke beheer en de werking van deze overheidsinstanties buiten het toepassingsgebied zou vallen van "verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken". Als gevolg hiervan zou de verwerking voor het behoorlijke beheer en de werking van deze overheidsinstanties nog steeds mogelijk zijn overeenkomstig de grond van gerechtvaardigd belang.” 144. En uit de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet AVG33 blijkt: “(…) Dit geldt niet voor zover de overheidsinstantie ‘typisch bedrijfsmatige handelingen’ verricht waarbij persoonsgegevens worden verwerkt, (…). Voor handelingen die buiten de uitoefening van de overheidstaken vallen, mag er wel een rechtsgrondslag worden aangenomen in het gerechtvaardigd belang van de organisatie. De overheid onderscheidt zich hierin dan immers niet wezenlijk van een private partij.” 145.
Kortom, het college B&W Enschede kan wel een beroep doen op de grondslag gerechtvaardigd belang indien en voor zover het gaat om verwerkingen die buiten de uitoefening van haar overheidstaken vallen. 4.2.2. Gemeente onderscheidt zich niet van private partij 146. Wat is nu een ‘bedrijfsmatige handeling’ waarbij de overheid zich niet wezenlijk onderscheid van een private partij, zoals dat in de memorie van toelichting bij de UAVG wordt aangehaald? De gemeente Enschede onderscheid zich als verantwoordelijke voor het wel en wee van haar ‘winkel’, i.e. de stad, niet wezenlijk van andere verwerkingsverantwoordelijken die geen overheid zijn. De gemeente moet de potentie van haar stad in kaart kunnen brengen, net als bijvoorbeeld een ondernemer dat doet 32 WP29, WP217, Advies 06/2014 over het begrip "gerechtvaardigd belang van de voor de gegevensverwerking
verantwoordelijke" in artikel 7 van Richtlijn 95/46/EG, 9 april 2014, p. 28 https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp217_nl.pdf 33 p. 31.
39
ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 voor de potentie van zijn product. Zoals eerder aangegeven is het economische en culturele hart van de binnenstad van de gemeente Enschede – net als overigens bij veel andere gemeenten – een belangrijke uitgavenpost c.q. inkomstenbron. Een bedrijf doet dat door middel van het tellen van bezoekers op haar website, in haar winkels, door het verrichten van ‘direct marketing’, het maken van reclame voor haar onderneming. Daarvoor heeft het bedrijf een gerechtvaardigd belang. In dat kader mag hij persoonsgegevens verwerken, voor zover hij voldoet aan de voorwaarden van de grondslag van gerechtvaardigd belang. 147. De overheid, in casu de gemeente Enschede, doet feitelijk hetzelfde. Zij voert passantentellingen uit, waardoor de binnenstad kan worden gepromoot. Daarin onderscheidt de overheid zich niet wezenlijk van een private partij. De gemeente moet zelf immers zorgen voor promotie, wil zij aantrekkelijk blijven voor zowel inwoners, ondernemers, bezoekers, investeerders en dienstverleners; zij moet zich – net als iedere andere (private) partij in Nederland – immers zelf zien te bedruipen. 148. ’Bedrijfsmatige handelingen’, zoals dat wordt aangehaald in de Memorie van Toelichting van de UAVG ziet niet uitsluitend op handelingen die door een ‘bedrijf’ worden uitgevoerd.