brief van Provincie Noord-Holland (inz. Enkhuizen; beslissing op bezwaar)

1A

Provincie Noord-Holland Gedeputeerde Staten

POSTBUS 30071 2001 DA HA4RLEM

Uw contactpersoon

Stibbe De heer T. Barkhuysen & mevrouw A. Outhuijse Postbus 75640 1070 AP Amsterdam

P.A.J.M. Kreuwel

CZ/JZ Telefoonnummer +31235144622 kreuwel p@noord-holland nI

114

Verzenddatum

31 AUG. 2022

Kenmerk

Betreft: Beslissing op bezwaar (artikel 28 Wgr)

1680473/1 890693

Geachte heer Barkhuysen, mevrouw Outhuijse,

Uw kenmerk

Op 1 maart 2022 hebben wij uw pro-forma bezwaarschrift, ingediend namens de gemeenteraad en het college van B&W van de gemeente Enkhuizen, ontvangen. Dit bezwaarschrift is gericht tegen ons besluit van 19januari 2022 (kenmerk 1680473/1 759021) tot afwijzing van het verzoekschrift van de gemeenteraad van Enkhuizen in het kader van artikel 28 Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). U heeft een aanvullend bezwaarschrift ingediend op 11 april 2022 met de gronden van het bezwaar. Wij hebben besloten om uw bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren, contrair aan het advies van de hoor- en adviescommissie die ons heeft geadviseerd om het bezwaarschrift ongegrond te verklaren. Hieronder leest u hoe wij tot deze beslissing zijn gekomen. We gaan kort in op het advies van de commissie, daarna onderbouwen wij ons standpunt dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van procesbelang.

TB/AO-1 042902.25423008

Hoorzitting en advies van de hoor- en adviescommissie Op 18juli jI. hebben wij de beslistermijn verdaagd met zes weken. Op 21juli 2022 heeft naar aanleiding van het bezwaarschrift een hoorzitting van Kamer IV van de hoor- en adviescommissie (verder: de commissie) plaatsgevonden conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij deze hoorzitting was u (mevrouw Outhuijse) met de heer E. van Zuijlen (burgemeester van Enkhuizen) en enkele raadsleden aanwezig namens de gemeenteraad en het college van B&W van Enkhuizen. Namens ons college waren de heer R.W. Timmers, mevrouw L. Chang en mevrouw P.A.J.M. Kreuwel aanwezig bij de hoorzitting.

De commissie heeft op basis van de stukken en hetgeen tijdens de hoorzitting is besproken aan ons geadviseerd om uw cliënten in hun bezwaren te ontvangen en deze bezwaren ongegrond te verklaren. Ten aanzien van de ontvankelijkheid overweegt de commissie kort samengevat dat het primaire besluit d.d. 19januari 2022 niet kan worden aangemerkt als een beslissing op administratief beroep omdat er geen besluit in de zin van de Awb van een ander bestuursorgaan aan vooraf is gegaan. Om die reden dient het bestreden besluit volgens de

Postbus 3007 2001 DA Haarlem Telefoon (023) 514 3143

-

-

Houtplein 33 2012 DE Haarlem www. noord-holland. ni Kvk-nummer 34362354 Btw-nummer NL.0010.03.124.B.08

214 1 680473/1 890693

commissie als een primair besluit te worden aangemerkt waartegen bezwaar openstaat. Verder overweegt de commissie dat bezwaarden ondanks het feit dat de begroting 2022 van de SED is vastgesteld en dus uitvoering is gegeven aan het bestreden besluit nog procesbelang hebben omdat deze begroting nog aangepast kan worden aan de hand van een andere verdeelsleutel. Ten aanzien van de bezwaren komt de commissie kort samengevat tot de volgende conclusies: -

-

a. b.

c.

Niet is aangetoond dat de deskundigen waaruit de zogenaamde ‘Commissie van wijzen’ bestond niet over de vereiste kwalificaties zouden beschikken. Het tegenadvies van Wagenaar Hoes en Sis Finance, dat is opgesteld in opdracht van bezwaarden, biedt onvoldoende aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid en de volledigheid van het advies van de Commissie van Wijzen. Bezwaarden worden niet onevenredig zwaar getroffen door het bestreden besluit. Bezwaarden hebben onvoldoende aangetoond dat door middel van het bestreden besluit het gelijkheidsbeginsel is geschonden. -

Beslissing op het bezwaar Anders dan de commissie zijn wij van oordeel dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang. Daarom komen wij niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren. Ter onderbouwing van dit oordeel hebben wij het volgende overwogen. Volgens vaste rechtspraak is slechts sprake van voldoende procesbelang als het resultaat dat de indiener met het instellen van het rechtsmiddel nastreeft, ook daadwerkelijk kan worden bereikt. Het gaat erom of indiener een reëel en actueel belang heeft bij het gelijk als hij dat zou hebben. Reëel belang vereist dat er nog sprake is van een geschil met betrekking tot een besluit.1 In de voorliggende casus is reeds uitvoering gegeven aan ons primaire besluit, waarbij aan het algemeen bestuur van de gemeenschappelijke regeling SED Organisatie iS opgedragen om uiterlijk op 28 februari 2022 de begroting voor 2022 vast te stellen conform het advies van de ‘Commissie van Wijzen’. Het algemeen bestuur van de SED organisatie, samengesteld uit de voltallige colleges van B&W van de deelnemende gemeenten waaronder Enkhuizen, heeft op 1 6 februari 2022 (unaniem) de begroting vastgesteld. Er is geen voorlopige voorziening gevraagd. In feite bestaat daarmee het bestuurlijke geschil over de begroting 2022 niet meer.

Over de begrotingen voor volgende jaren kan opnieuw discussie plaatsvinden. Het college van B&W van Enkhuizen kan als lid van het AB dan zijn stem onthouden of andere instrumenten inzetten uit de Wgr. Andere deelnemers kunnen dat eveneens. Discussies over de verdeelsleutel en de begroting dienen door de deelnemers van een gemeenschappelijke regeling opgelost te worden met het beschikbare instrumentarium van de (nieuwe) Wgr. Verder merken wij op dat het vaststellen van een begroting een politiek besluit is. Tegen een besluit tot vaststelling van een begroting kunnen geen rechtsmiddelen worden ingesteld. In feite is dat wat bezwaarden beogen, zij willen een andere begroting, volgens een andere verdeelsleutel. Daarvoor is de bezwaarprocedure niet bedoeld. Zie uitspraken van 11 september 201 5, CRVB, 201 5:3239 en 1 3 april 201 7, CRVB:201 7:1428).

314 1680473/1890693

Ten slotte merken wij op dat een begroting een dynamisch gebeuren is. Anders dan bij een Awb besluit is een begroting nooit onherroepelijk’. Een begroting kan altijd worden gewijzigd, ook gaande het begrotingsjaar. Dat zelfde geldt ten aanzien van de verdeelsleutel die partijen afspreken. Omstandigheden veranderen. Financiën veranderen. Taken veranderen. Anders dan de commissie zijn wij van mening dat het onvoldoende aannemelijk is dat er ten aanzien van de begroting van 2023 sprake zal zijn van dezelfde combinatie van omstandigheden waaraan een procesbelang kan worden ontleend (zie ook ABRvS 201 6, 323). Ten slotte Wij volgen de commissie niet in haar oordeel dat de bezwaren ongegrond moeten worden verklaard. Wij volgen de commissie wél daar waar zij in haar advies opmerkt dat het sluiten van compromissen past bij een goede samenwerking. Dat het juridiseren van onderlinge geschillen niet passend is en een gevaar vormt voor de samenwerking, terwijl partijen daaraan juist voortgang willen geven. Met de commissie hopen wij dat de deelnemers van de gemeenschappelijke regeling SED organisatie zich bewust zijn van datgene wat destijds de aanleiding was voor het aangaan van deze samenwerking, van de voordelen die deze samenwerking biedt en van datgene wat er voor nodig is om deze samenwerking succesvol te maken. Hoogachtend, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland,

‘Øvi nciesecretaris

R.M. Bergkamp 2 bijlage(n)

A.TI1.R Van

Advies hoor- en adviescommissie Verslag hoorzitting Kopie aan: AB SED organisatie B&W en Raad Drechterland B&W en Raad Stede Broec

Rechtsmiddelenclausule Als u belanghebbende bent kunt u binnen zes weken na de verzending, uitreiking of publicatie van dit besluit schriftelijk beroep instellen. Het beroepschrift kunt u sturen aan de Rechtbank Noord-Holland, Sector Bestuursrecht, Postbus 1621, 2003 BR Haarlem. U kunt telefonisch een folder aanvragen over de beroepsprocedure via het telefoonnummer van Informatie Rijksoverheid (tel: 1 400) of via de internetsite www.Rijksoverheid.nl. U kunt ook digitaal beroep instellen bij de genoemde rechtbank via http://loket.rechtspraak. nl/bestuursrecht.

Dijk

414 680473/1890693

Daarvoor moet u wel beschikken over een elektronische handtekening (DigiD). Kijk op de genoemde site voor de precieze voorwaarden. Bovenstaand besluit treedt in werking, ook al wordt een beroepschrift ingediend. Gelijktijdig met het indienen van een beroepschrift kunt u bij spoedeisend belang een voorlopige voorziening vragen bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland. -

-

Hoor- en adviescommissie

ADVIES AAN GEDEPUTEERDE STATEN

naar aanleiding van de behandeling van het bezwaarschrift ingevolge artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de gemeenteraad en het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) van de gemeente Enkhuizen (bezwaarden), ingediend door prof. mr. T. Barkhuysen van Stibbe Advocaten en notarissen te Amsterdam tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (verweerders) van woensdag 19 januari 2022, waarbij het verzoek van de gemeente Enkhuizen om de begroting van de SED-organisatie vast te stellen conform de door de gemeente Enkhuizen verzochte verdeelsleutel is afgewezen en het algemeen bestuur van de SED Organisatie op grond van artikel 28, tweede lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen is opgedragen om uiterlijk op 28 februari 2022 de begroting voor 2022 vast te stellen conform het advies van de Commissie van Wijzen.

o NTVAN KE LIJ KH El D Gelet op de datum waarop het bestreden besluit is verzonden, woensdag 19 januari 2022, en gelet op de datum waarop het per post verzonden bezwaarschrift is ontvangen, 1 maart 2022, stelt de commissie vast dat dit binnen de wettelijke termijn is ingediend. De commissie dient vervolgens ook te beoordelen of het bezwaarschrift doorgezonden had moeten worden naar de rechtbank en of er nog sprake is van procesbelang. Had het bezwaarschrift moeten worden doorgezonden naar de rechtbank, aangezien het besluit van gedeputeerde staten aangemerkt moet worden als een beslissing op administratief beroep? Op grond van artikel 1:5, tweede lid, van de Awb wordt onder het instellen van administratief beroep verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen. Het wettelijk voorschrift is in dit geval artikel 28 Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). Op grond van dit artikel worden geschillen omtrent de toepassing van een regeling tussen besturen van deelnemende gemeenten of tussen besturen van een of meer gemeenten en het bestuur van het openbaar lichaam of van de bedrijfsvoeringsorganisatie of het gemeenschappelijk orgaan door gedeputeerde staten beslist.

Ook uit de jurisprudentie (ABRvS 14-12-2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA9250) blijkt dat artikel 28 Wgr dient te worden gezien als een vorm van administratief beroep. De commissie merkt daarbij op dat in de jurisprudentie waarschijnlijk is gekozen voor de woorden “een vorm van administratief beroep”, aangezien normaliter in de betreffende wetgeving staat vermeld dat er beroep openstaat bij gedeputeerde staten. In artikel 28 Wgr wordt het woord “beroep” echter niet gebruikt. In de onderliggende casus ontbreekt echter het besluit van een ander bestuursorgaan. Het is dan ook de vraag of het bestreden besluit van gedeputeerde staten, door het ontbreken van een besluit van -1-

Hoor- en adviescommissie een ander bestuursorgaan, wel aangemerkt kan worden als administratief beroep. De commissie is van mening dat een besluit van een ander bestuursorgaan een vereiste is om te kunnen spreken van administratief beroep. De commissie vindt hiervoor steun in Tekst en Commentaar, artikel 28 Wgr. Hierin staat het volgende: “Tegen het in administratief beroep genomen besluit van gedeputeerde staten staat dan ook geen bezwaar, maar beroep op de bestuursrechter open (ABRvS 14 december 2000, Gst. 2001-7137/4) voor zover het gaat om geschillen over besluiten of daarmee gelijk te stellen handelingen (art. 8:1 Awb). Een bezwaarschriftprocedure hoeft niet gevolgd te worden (art. 7:1 lid londerdeel a Awb). Op geschillen over handelingen die niet het karakter van een besluit hebben of die niet met een besluit gelijkgesteld kunnen worden is art. 28 lid 1 eveneens van toepassing. In dat geval heeft deze geschillenregeling bij gedeputeerde staten evenwel niet het karakter van administratief beroep. De geschilbeslechtende beslissing van gedeputeerde staten heeft in dit geval het karakter van een primair besluit. Hiertegen staat ingevolge art 8:1 jo. art.

7:1 lid 1 Awb de procedure van bezwaar gevolgd door beroep op de rechtbank open.” Uit de namens de gemeentebesturen Stede Broec en Drechterland aangehaalde jurisprudentie (ABRvS 14-12-2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA9250) blijkt naar de mening van de commissie niet dat dit anders is. In de betreffende casus was er wel een besluit door een ander bestuursorgaan genomen. De Afdeling overweegt immers: “(..) dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de beslissing van 29 maart 1999 een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb en dat de in artikel 28 van de WGR geboden mogelijkheid om tegen dat besluit voorziening te vragen bij gedeputeerde staten moet worden gezien als een vorm van administratief beroep, zodat tegen dat besluit niet op grond van de Awb bezwaar bij appellant kon worden gemaakt.”

De commissie is gelet op het bovenstaande dan ook van mening dat het bestreden besluit een primair besluit is waar bezwaar tegen openstaat. Het bezwaarschrift hoeft dan ook niet te worden doorgezonden naar de rechtbank. Is er nog sprake van procesbelang? Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn bezwaar of beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure ontbreekt of is komen te vervallen (ABRvS 11-032020, ECLI:NL:RVS:2020:642). Op grond van vaste jurisprudentie (ABRvS 10-02-2016, ECLI:NL:RVS:2016:323) geldt dat bij het vervallen van procesbelang, als bijvoorbeeld het gevolg van het intrekken of vervallen van een besluit, bezwaarde toch nog procesbelang kan hebben als het gaat om besluiten die zich in de toekomst zullen herhalen (bijvoorbeeld bij een terugkerend evenement). Aangezien partijen geen overeenstemming konden bereiken over de begroting van de SED over 2022 is dit geschil voorgelegd aan verweerders. Verweerders hebben op 19 januari 2022 besloten op het voorgelegde geschil.

Op 14 februari 2022 is de begroting van de SED over 2022 vastgesteld. Formeel is er dus geen geschil meer en zou de conclusie zijn dat bezwaarden geen procesbelang meer hebben. Bezwaarden hebben aangegeven met deze procedure te willen bereiken dat de verdeelsleutel alsnog gewijzigd gaat worden. De commissie ziet zich voor de vraag gesteld of dit bereikt kan worden met deze procedure en of bezwaarden dus nog procesbelang hebben.

-2-

Hoor- en adviescommissie De commissie constateert dat gedeputeerde staten een opdracht hebben gegeven om de begroting 2022 vast te stellen conform het advies van de Commissie van Wijzen (CvW). De commissie is van mening dat bezwaarden met deze procedure zouden kunnen bereiken dat gedeputeerde staten een andere opdracht geven, waarbij de begroting niet conform het advies van de CvW moet worden vastgesteld. Op grond van artikel 33, vierde lid van de Gemeenschappelijke Regeling (GR) SED kan de hoogte van de begroting ook nog gewijzigd worden, voor zover deze wijziging van invloed is op de hoogte van de bijdrage van de gemeenten. Unanimiteit van stemmen is dan wel vereist. De commissie is dan ook van mening dat de bezwaarden nog procesbelang hebben, nu de begroting over 2022 nog aangepast kan worden aan de hand van een andere verdeelsleutel. Voor de volledigheid zal de commissie ook nog ingaan op de vraag of de toekomstige begroting nog maakt dat er procesbelang is. Op grond van vaste jurisprudentie (ABRvS 10-02-2016, ECLI:NL:RVS:2016:323) kan er ook sprake zijn van procesbelang, indien besluiten zich in de toekomst zullen herhalen (terugkerend evenement). Een vereiste hierbij is dat de combinatie van omstandigheden zich ook in de toekomst zal voordoen, als dat namelijk niet het geval is, is er toch geen procesbelang (ABRvS 10-02-2016, ECLI:NL:RVS:2016:323).

Het bestreden besluit heeft alleen betrekking op de begroting van 2022. Over de begroting van 2023 kan weer een geschil ontstaan. Artikel 45 van de gemeenschappelijke regeling van de SED regelt hoe geschillen beslecht moeten worden. In die zin blijven de omstandigheden gelijk. Een eventuele samenstelling van de CvW zal waarschijnlijk wel veranderen. Het is de vraag of dat gezien moet worden als een andere omstandigheid, waardoor er toch geen sprake is van procesbelang voor wat betreft de begroting van 2023. De commissie is van mening dat de jurisprudentie daar niet geheel duidelijk over is. De commissie merkt op dat in het omgevingsrecht bij twijfel over de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift, het ging daarbij om de belanghebbendheid van bezwaarde, bezwaarde het voordeel van de twijfel dient te krijgen (ABRvS 10-03-2021, ECLI:NL:RVS:2021:499). Gelet daarop is de commissie van mening dat het bezwaarschrift, nu onduidelijk is of de combinatie van omstandigheden voor de begroting van 2023 gelijk is aan die van 2022, ook om die reden ontvankelijk verklaard moet worden. GRONDSLAG De grondslag van het bestreden besluit is gelegen in artikel 28 Wgr.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 13juli 2021 heeft het college van B&W van de gemeente Enkhuizen aan gedeputeerde staten gevraagd om het geschil over de begroting voor 2022 van de gemeenschappelijke regeling Stede Broec, Enkhuizen en Drechterland (SED) te beslechten. Op 9 december 2021 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden over het geschil en op 19 januari 2022 hebben gedeputeerde staten een besluit genomen over het voorgelegde geschil. Op 1 maart 2022 is namens de gemeenteraad en het college van B&W van de gemeente Enkhuizen een pro forma bezwaar ingediend. Op 7 april 2022 zijn de gronden van het bezwaarschrift ingediend. De behandeling van het bezwaarschrift is vervolgens aangehouden om te onderzoeken of partijen open zouden staan voor een informeel gesprek. 0p 21 juli 2022 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan het advies wordt toegevoegd.

-3-

Hoor- en adviescommissie ADVIES VAN DE COMMISSIE VAN WIJZEN De CvW heeft het onderstaande geadviseerd: 1. Respecteer het verleden: huidige verdeelsleutel op omvang startbegroting 2015. 2. Heb oog voor de ontwikkeling sinds 2015 en de toekomst: nieuwe sleutel. 3. Kom tot een ingroeimodel, om als partners het nadelige effect voor elkaar te dempen. 4. Doe ook een aantal dingen niet... 5. Herijk verdeelsleutel op basis van voorgaande adviezen én maak afspraken over toekomst.

INHOUD VAN HET BESTREDEN BESLUIT Op basis van de in de GR opgenomen geschillenregeling heeft het Algemeen Bestuur (AB) van de SED uitgesproken dat het advies van de CvW als een zwaarwegend advies zou gelden ten behoeve van de begroting 2022. Vervolgens heeft het AB van de SED de voorgestelde financiële verdeelsleutel uit het advies van de CvW ten grondslag gelegd aan het (voorgenomen) besluit tot vaststellen van de begroting 2022. Volgens vaste jurisprudentie mag het bestuursorgaan op het advies van een deskundige afgaan, indien is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen (zie o.a. ABRVS 6 mei 2020, nr. 201 9041 86/1/R2 en CRvB 11 april 201 8, nr. 1 6/7638 WMO1 5). Gedeputeerde staten stellen vast dat het advies van de CvW op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Immers, de CvW bestaat uit externe onafhankelijke leden, waarbij elk lid door één van de deelnemende gemeenten is voorgedragen. In het advies is duidelijk aangegeven welke procedure is gevolgd en van welke gegevens en bronnen is uitgegaan. De CvW heeft een aantal andere opties die reeds eerder door het AB van de GR zijn onderzocht en de bestuurlijke tafel niet hebben gehaald, uitdrukkelijk meegewogen in het advies.

Rekening houdend met de bestuurlijke verhouding tussen de deelnemende gemeenten, die zijn vastgelegd in een aantal waarnemingen, komt de CvW uiteindelijk tot een deugdelijk gemotiveerd en inzichtelijk advies. Na totstandkoming van het advies heeft de CvW de resultaten van het advies besproken met het AB van de GR en de raden van de deelnemende gemeenten. Met betrekking tot de door verzoeker aangedragen opties die betrekking hebben op een ander(e) voor verzoeker meer gunstige verdeelsleutel, kostenverdeling of ingroeimodel merken gedeputeerde staten op dat deze opties betrekking hebben op de alternatieve oplossingen die reeds door de CvW zijn onderzocht of anderszins in het advies zijn meegewogen. Voorts overwegen gedeputeerde staten dat verzoeker geen contraexpertise van een deskundige heeft overgelegd om genoemde standpunten nader te onderbouwen. Met betrekking tot de door verzoeker gestelde ongelijke en onevenredige verdeling van kosten en (uitvoerings)taken binnen de GR in de voorafgaande jaren merken gedeputeerde staten op dat de aard van deelname in een GR met zich brengt dat de lusten en de lasten tussen deelnemers worden verdeeld. In dit kader biedt de Wgr voldoende instrumenten, onder andere door de zienswijze procedure van de raden bij de (voorgenomen) vaststelling van de begroting door het AB van de GR.

Overigens stellen gedeputeerde staten hierbij vast dat het AB van de SED Organisatie tot het moment van het geschil in 2021 jaarlijks de begroting heeft vastgesteld met goedkeuring van de raden van alle drie deelnemende gemeenten. Voorts staat het de deelnemende gemeenten vrij om taken in de GR in te brengen of eruit te halen, zodat de door het AB van de GR en door verzoeker aangevoerde “weeffouten” in het takenpakket of -

-

-4-

Hoor- en adviescommissie in de bekostiging kunnen worden hersteld. De Wgr biedt hiervoor het instrument van wijziging van de GR waarvoor toestemming van de raden van de deelnemende gemeenten is vereist. Ten aanzien van het door verzoeker gestelde dat zij een actieve stem wil in de GR merken gedeputeerde staten op dat de deelnemers van de GR -SED dit onderwerp zelf binnen de GR kunnen regelen. Ten overvloede wijzen gedeputeerde staten verzoeker erop dat binnenkort een wetswijziging van de Wgr tot stand komt. Deze wijziging introduceert de verplichting om in de GR afspraken te maken over bepaalde type besluiten van de GR, waarover door het bestuur van de regeling een zienswijze aan de raden van de deelnemers moet worden gevraagd. Gedeputeerde staten hebben besloten: 1. Het verzoek om de begroting van de gemeenschappelijke regeling SED Organisatie vast te stellen conform de door verzoeker verzochte verdeelsleutel af te wijzen; 2. Het algemeen bestuur van de gemeenschappelijke regeling SED organisatie op grond van artikel 28, tweede lid, van de Wgr op te dragen om uiterlijk op 28 februari 2022 de begroting voor 2022 vast te stellen conform het advies van de CvW. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE TEN AANZIEN VAN DE BEZWAREN EN DE VERWEREN Alvorens in te gaan op de bezwaren wil de commissie nog het volgende opmerken. De commissie heeft begrepen dat partijen door willen gaan met de SED.

Door de verdeelsleutel van de begroting zijn partijen verdeeld geraakt. De commissie wil benadrukken dat het sluiten van compromissen onderdeel is van een goede samenwerking. Het juridiseren van onderlinge geschillen acht de commissie niet passend en vormt een gevaar voor de samenwerking, terwijl partijen daar juist voortgang aan willen geven. De commissie hoopt dan ook dat partijen zich bewust zijn waarom zij deze samenwerking toentertijd zijn aangegaan, welke voordelen de samenwerking heeft en wat ervoor nodig is om deze samenwerking succesvol te maken. De rechter kan uiteindelijk het geschil beslechten, maar de commissie vraagt zich af of daarmee het achterliggende probleem ook is opgelost. Bezwaargrond 1: Uit de rapportage van WagenaarHoes en 515 Finance d.d. 6 april 2022 volgt dat verweerders met het bestreden besluit niet voldoen aan de vergewisplicht ex artikel 3:9 van de Awb en de beginselen van behoorlijk bestuur (artikelen 3:2, 3:48 en 3:49 van de Awb), omdat de kwaliteit van het advies van de CvW onvoldoende is, het advies ondeugdelijk gemotiveerd is en de adviseurs niet over de vereiste kwalificaties beschikken. Verweer:

Verweerders zijn van mening dat het procesbelang ontbreekt en dat het bezwaarschrift om die reden niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Verweerders hebben hun uiterste best gedaan om de drie deelnemers van de GR nader tot elkaar te laten komen. De commissaris van de Koning en de gedeputeerde interbestuurlijk toezicht hebben meerdere pogingen gedaan om het geschil in der minne te schikken. Nadat deze pogingen geen resultaat hadden, heeft de raad van Enkhuizen aan verweerders gevraagd om een geschillenbeslechting ex artikel 28 Wgr. Verweerders hebben vervolgens de “knoop doorgehakt” daar waar de deelnemers er zelf niet uitkwamen en hebben een besluit op het bestuurlijke conflict genomen. Na het besluit ex artikel 28 -

-

-5-

Hoor- en adviescommissie Wgr heeft de commissaris van de Koning nogmaals aangeboden als geschilbeslechter op te treden maar bezwaarden en de andere deelnemers van de GR hebben dit aanbod afgeslagen. Door WagenaarHoes en Sis Finance is een rapport opgesteld. AKD heeft namens de andere deelnemers Drechterland en Stede Broec aangegeven dat dit rapport “nieuw” voor hen is en dat noch over de opdrachtverlening noch over het resultaat overleg met hen heeft plaatsgevonden. Verweerders geven bezwaarden en andere deelnemers in overweging om hierover alsnog met elkaar in gesprek te gaan. Overweging commissie De commissie wil vooraf opmerken dat de CvW een ietwat andere deskundigencommissie is dan in de jurisprudentie gangbaar is. In de aangehaalde jurisprudentie gaat het vooral over deskundigen die advies uitbrengen over (subsidie)aanvragen. Deze commissies moeten over verschillende (subsidie)aanvragen advies uitbrengen, waarbij de (subsidie)aanvragers vaak elkaars concurrent zijn. De CvW dient echter eenmalig een geschil te beslechten en de betreffende commissie bestaat uit drie deskundigen, waarbij elke partij zijn eigen deskundige heeft aangewezen, zodat de belangen van elke partij worden behartigd. Het uiteindelijke doel is dat partijen weer verder met elkaar kunnen gaan.

Dit is toch een wezenlijk verschil met de deskundigen die meerdere aanvragen moeten beoordelen aan de hand van een reglement. Ingevolge artikel 3:9 en 3:2 van de Awb dient een bestuursorgaan zich, als een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden (vergewisplicht). Op grond van artikel 3:49 van de Awb dient dit advies zorgvuldig tot stand zijn gekomen en qua inhoud inzichtelijk en conciudent te zijn (CBb 16-10-2017, ECLI:NL:CBB:2017 en ABRvS 03-11-2021, ECLI:NL:RVS:2021:2439). Volgens het door WagernaarHoes en Sis Finance opgestelde rapport zou het rapport van de CvW van onvoldoende kwaliteit zijn, ondeugdelijk gemotiveerd zijn en beschikken de adviseurs niet over de vereiste kwalificaties. Ten aanzien van de deskundigheid van de adviseurs merkt de commissie het volgende op. Om uit de impasse van het vaststellen van de begroting te komen, hebben alle partijen een adviseur voorgedragen en hun verzocht om “te komen tot één helder onderbouwd advies over de toekomstige verdeelsleutel SED én de wijze waarop deze zo nodig gefaseerd kan worden geïmplementeerd.

Dit rekening houden de met de posities van eventuele voor en nadeelgemeenten, die ontstaan als gevolg van deze herverdeling.” Als één van de partijen het niet eens zou zijn met een voorgedragen adviseur, dan ligt het in de rede dat partijen daar véér de opdrachtverstrekking aan de adviseurs met elkaar over in gesprek gaan. Door de deskundigheid van de adviseurs na het uitbrengen van hun advies in twijfel te trekken, ontstaat de indruk dat vooral de inhoud van het advies bezwaarden niet welgevallig is geweest. Tijdens de hoorzitting is aangegeven dat pas bij het lezen van het advies van de CvW bezwaarden zich realiseerden dat de ingeschakelde deskundigen te weinig financiële ervaring hadden. Op de deskundigheid van de CvW zal de commissie nog nader ingaan, maar het wekt bevreemding dat partijen bij het voorleggen van een financieel geschil niet hebben onderzocht of de ingeschakelde deskundigen wel beschikken over voldoende financiële expertise. Bezwaarden hadden immers ook degene die het rapport van WagernaarHoes en Sis Finance heeft opgesteld, kunnen aanwijzen als hun adviseur in de CvW.

-6-

Hoor- en adviescommissie Het bovenstaande neemt niet weg dat verweerders erop toe dienen te zien dat nu zij het advies ten grondslag hebben gelegd aan hun besluit de adviseurs over de voor het onderzoek vereiste kwalificaties beschikken en zij hun taak vervullen zonder vooringenomenheid. In het bestreden besluit is daar niets expliciet over opgemerkt. De commissie is van mening dat, gelet op de kwalificaties van de adviseurs zoals genoemd in het stuk van AKD, de adviseurs over de juiste kwalificaties beschikken. Doordat alle partijen een adviseur konden inbrengen is de commissie van mening dat dit op een zorgvuldige wijze is verlopen. De CvW is ingesteld om advies uit te brengen over het onderliggende geschil. Er is geen reglement waar de werkwijze van de CvW in is vastgelegd. Er kan dan ook niet worden getoetst of de adviseurs gewerkt hebben conform het reglement. Voor de volledigheid merkt de commissie op dat door bezwaarden in het bezwaarschrift niet is aangegeven waarom de adviseurs niet zouden beschikken over de vereiste kwalificaties. Bezwaarden hebben tijdens de zitting onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de benodigde financiële kennis ontbreekt bij de betreffende adviseurs. —

-

De totstandkoming van de adviezen moet voldoen aan de zorgvuldigheidsnorm en het advies moet zelf de motivering bevatten om te kunnen dienen als motivering van het besluit. De commissie zal hieronder nagaan of daaraan is voldaan. Door bezwaarden is een tegenadvies afkomstig van WagernaarHoes en Sis Finance ingebracht. De commissie merkt daar het volgende over op. Om het ontstane geschil op te lossen, hebben partijen, op grond van artikel 45 tweede lid van de GR van de SED, elk een adviseur naar voren geschoven. De commissie neemt aan dat hier bewust voor is gekozen om zorg te dragen dat de belangen van de verschillende partijen worden behartigd. Er had immer ook gekozen kunnen worden voor het aanwijzen van één adviseur. Het tegenadvies is opgesteld in opdracht van bezwaarden en is geschreven door twee adviseurs afkomstig van twee verschillende bedrijven. Dit is een wezenlijk verschil. Op grond van artikel 45, tweede lid van de GR van de SED kan er immers per partij slechts één deskundige naar voren geschoven worden. Dat is echter wat partijen gezamenlijk hebben afgesproken. De commissie is daarom van mening dat het tegenrapport niet goed te vergelijken is met het advies van CvW. Daar komt bij dat de CvW gesprekken heeft gevoerd met de verschillende partijen en dat is bij het tegenrapport niet het geval geweest.

De commissie constateert dan ook dat de uitgangspunten wezenlijk van elkaar verschillen. De commissie zal hieronder nader ingaan op het ingebrachte tegen rapport. Uit de jurisprudentie (ABRvS 28-01-2015, ECLI:NL:RVS:2015:176) blijkt dat het inbrengen van een tegenrapport waarin het door het bestuursorgaan ingewonnen deskundigenadvies wordt betwist op zichzelf niet voldoende reden is voor een gegrond beroep. Slechts indien het tegenrapport concrete aanknopingspunten biedt om te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van het ingewonnen deskundigenadvies dat ten grondslag ligt aan het bestreden besluit, heeft het beroep kans van slagen. De commissie merkt op dat het gebruikelijk is om, bij het overleggen van een tegenrapport van een andere deskundige, de eigen adviseur te vragen om te reageren op het tegenrapport (ABRvS 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:950; ABRvS 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1182). De commissie constateert dat de CvW niet heeft willen reageren op het tegenrapport, hoewel zo heeft de commissie begrepen dat wel aan de CvW is gevraagd. De commissie is van mening dat het niet reageren van de CvW op het tegenrapport ongebruikelijk is. Idealiter wordt in de beslissing op bezwaar nog een reactie opgenomen van de CvW.

Aangezien ook verweerders in het verweerschrift niet zijn ingegaan op het tegenrapport, nu zij van oordeel zijn dat procesbelang aan de zijde van bezwaarden ontbreekt, zal de commissie hieronder nader reageren op het tegenrapport. —

-

-7-

Hoor- en adviescommissie

Volgens het tegenrapport zou het advies van de CvW ilnconsistent zijn. Dit blijkt onder andere uit: Er wordt in eerste instantie gewerkt met 5 ontwerpprincipes, terwijl niet beargumenteerd een 6e ontwerpprincipe wordt geïntroduceerd. Dit ontwerpprincipe komt in de latere afwegingen niet meer terug. 2. Slechts de oude verdeelsleutel wordt aan de ontwerpprincipes getoetst. De overige 4 genoemde en gangbare verdeelsleutels worden niet aan deze ontwerpprincipes getoetst. 3. Het advies voor de voorgestelde verdeelsleutel wordt niet goed onderbouwd. 4. De gehanteerde definitie en uitwerking van outputfinanciering is feitelijk onjuist. 1.

-

-

De commissie merkt daar het volgende over op. Ad. 1 Op bladzijde 12 in het advies van de CvW komt de haalbaarheid van het advies terug. De conclusie van het tegenrapport dat dit begrip eenmalig is geïntroduceerd is daarmee niet geheel juist. De commissie is van mening dat de CvW terecht ook de haalbaarheid van het advies heeft onderzocht. Hieruit blijkt dat de CvW zich bewust is van de politieke gevoeligheid van het dossier. Ad 2. Op bladzijde 12 en 13, hoofdstuk 7, paragraaf 4, gaat de CvW in op de andere varianten en geeft zij aan waarom daar niet voor moet worden gekozen. Er wordt dus wel onderbouwd waarom andere verdeelsleutels geen optie zijn. Ad 3. Op bladzijde 11, hoofdstuk 7, paragraaf 1, gaat de CvW in op de vijf ontwerpprincipes en geeft ze daarbij aan waarom de gekozen verdeelsleutel daaraan voldoet. Ad 4. Op bladzijde 13, hoofdstuk 7, paragraaf 4, gaat de CvW in op de outputfinanciering. In het tegenrapport wordt aangegeven dat de gehanteerde definitie en uitwerking van outputfinanciering onjuist is. De commissie is van mening dat er verschillende varianten zijn van outputfinanciering. Het gaat hier echter om de vraag of het tegenadvies aanknopingspunten biedt om te twijfelen aan de juistheid van het advies van de CvW. De commissie is van mening dat dit niet het geval is, aangezien de CvW heeft onderbouwd waarom outputfinanciering in deze casus geen oplossing is.

De commissie is van mening dat het tegenadvies onvoldoende aanknopingspunten biedt om te twijfelen aan de juistheid en de volledigheid van het advies van de CvW. Bezwaargrond 2: Het bestreden besluit is in zijn algemeenheid niet deugdelijk gemotiveerd en daarom strijdig met artikel 3:48 van de Awb.

Verweer:

Deelnemers stappen vrijwillig in een GR en brengen een takenpakket in de GR in. De aard van deelname in een GR brengt met zich mee dat de (financiële) lusten en lasten van het ingebrachte takkenpakket tussen de deelnemers worden verdeeld. Iedere deelnemer dient “water bij de wijn” te

-8-

Hoor- en adviescommissie doen. Dit principe van een “gemeenschappelijke regeling” is ook verwoord in de titel van het advies van de CvW die de GR deelnemers oproept tot “vertrouwen, gunnen en verantwoord besturen”. Overigens staat het deelnemers ook vrij om gebruik te maken van een ander Wgr instrument, namelijk uittreding uit de GR. Overweging commissie Bij het eerste bezwaar kwam de commissie al tot de conclusie dat het advies van de CvW aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd kan worden. De strijd met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel komt hieronder aan bod. Bezwaargrond 3 De besloten verdelingssystematiek is onevenredig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Verweer:

Zie het verweer bij bezwaargrond 1. Overweging commissie Op grond van de jurisprudentie (ABRvS 02-02-2022, ECLI:NL:RVS:2022:285) staat bij de toetsing van een besluit aan artikel 3:4, tweede lid, Awb de willekeurtoets niet meer voorop, maar strekt de Unierechtelijke evenredigheidstoets tot voorbeeld bij de invulling van de toetsing. Dat geldt voor alle discretionaire besluiten, van een boetebesluit tot een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. De Unierechtelijke evenredigheidstoets is een drietrapstoets: (i) is het besluit geschikt om het doel te bereiken, (ii) is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken en (iii) is de maatregel evenwichtig. Voor de evenredigheidsbeoordeling zijn er twee belangrijke oriëntatiepunten. Ten eerste: de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen. Ten tweede: de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbende aantast. Over de intensiteit waarmee de rechter aan het evenredigheidsbeginsel moet toetsen bij deze twee oriëntatiepunten is de jurisprudentie minder duidelijk. Dit kan van zoveel factoren afhangen dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. Bovendien maakt het uit of het om een belastend besluit gaat of om een begunstigend besluit en alles wat daar tussen zit.

Voor de intensiteit van deze toetsing is het volgende van belang: (i) de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, (ii) de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en (iii) de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. Op grond van artikel 28 Wgr is het geschil voorgelegd aan verweerders. Het is partijen niet gelukt om op een andere wijze tot elkaar te komen. De commissie constateert dat in de onderliggende casus verweerders veel discretionaire bevoegdheid hebben om het betreffende geschil te beslechten. Er is geen reglement waaraan het onderhavige geschil getoetst moet worden. Het gaat in deze casus om de financiële verdeelsleutel waar partijen het niet over eens zijn. Alle partijen hebben een even groot belang bij een gunstige verdeelsleutel. Aangezien partijen een even groot belang hebben, is in de GR van de SED een geschillenregeling opgenomen, namelijk artikel 45. In het tweede lid is bepaald dat alle partijen bij een niet oplosbaar geschil een deskundige aanwijzen. Deze deskundigen brengen -9-

Hoor- en adviescommissie gezamenlijk advies uit. De commissie merkt op dat ieders belang op deze wijze behartigd wordt. Gelet hierop en gelet op het feit dat de commissie al eerder tot de conclusie was gekomen dat het advies van de CvW zorgvuldig tot stand is gekomen en qua inhoud inzichtelijk en concludent is, is de commissie van mening dat bezwaarden niet onevenredig zwaar worden getroffen door het bestreden besluit. In de gemeenschappelijke regeling is opgenomen dat partijen gelijkwaardig zijn, maar er is toentertijd bewust niet gekozen voor een verdeelsleutel van Y3 per partij. De vraag is of de voorgestelde verdeelsleutel van de CvW in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De commissie merkt op dat door bezwaarden geen cijfers zijn overgelegd waaruit blijkt dat partijen evenveel gebruik maken van de diensten van de SED en dat de afgenomen diensten dezelfde waarde vertegenwoordigen. Bezwaarden hebben dan ook onvoldoende aangetoond dat door middel van het bestreden besluit het gelijkheidsbeginsel is geschonden. ADVIES VAN DE COMMISSIE De commissie komt op basis van de stukken en het besprokene tijdens de op 21 juli 2022 gehouden openbare hoorzitting tot de conclusie dat het bestreden besluit niet herroepen moet worden.

Het vorenstaande geeft de commissie aanleiding Gedeputeerde Staten van Noord-Holland met betrekking tot het bezwaarschrift namens de gemeenteraad en het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enkhuizen d.d. 1 maart 2022 te adviseren bezwaarden in hun bezwaren te ontvangen en deze bezwaren ongegrond te verklaren.

Haarlem, donderdag 21juli 2022

de Hoor- en adviescommissie, Kamer IV

mr. P.S. van Laar, fungerend secretaris

mr. G.E. Creijgthon-Sluijk, voorzitter

-10-

v Hoor- en adviescommissie Openbare zitting van Kamer IV uit de Hoor- en adviescommissie ingevolge de Algemene Wet bestuursrecht (Awb) op het Houtplein 33 te Haarlem op

donderdag 21juli2022 om 10.00 uur

VERS LAG

van de behandeling van het bezwaarschrift ingevolge artikel 7:1 van de Awb van de gemeenteraad en het college van Burgemeester en Wethouders (B&W) van de gemeente Enkhuizen (bezwaarden), ingediend door prof. mr. T. Barkhuysen van Stibbe Advocaten en notarissen te Amsterdam, van 1 maart 2022 tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (verweerders) van woensdag 1 9januari 2022, waarbij het verzoek van de gemeente Enkhuizen om de begroting van de SED-organisatie vast te stellen conform de door de gemeente Enkhuizen verzochte verdeelsleutel is afgewezen.

Aanwezigen

de leden: mr G E Creijghton Sluijk, voorzitter -

-

-

mr. W.J.K. Brugman mr. S.A.J.J. van Hees

mr. P.S. van Laar, fungerend secretaris

alsmede: -

-

-

-

-

mr. dr. A. Outhuijse van Stibbe Advocaten en notarissen, gemachtigde van bezwaarden E. van Zuijlen, burgemeester gemeente Enkhuizen M. Keesman, gemeenteraad Enkhuizen

J. Van de Steeg, gemeenteraad Enkhuizen M. Buit, gemeenteraad Enkhuizen

en namens verweerders: -

-

-

R.W.Timmers mr. P.AJ.M. Kreuwel mr. L. Chang

-1-

t’

Hoor- en adviescommissie Voorts is aanwezig namens de gemeente Stede Broec en Drechterland: -

mr. H. Doornhof

De voorzitter opent de vergadering en stelt aan de orde de behandeling van bovengenoemd bezwaarschrift. Zij heet de aanwezigen welkom, stelt de leden van de commissie voor en licht de functie van de Hoor- en adviescommissie toe. Vervolgens krijgt de gemachtigde van bezwaarden het woord. Gemachtigde deelt mede dat zij de pleitnota zal voorlezen deze is bijgevoegd. Verweerders geven aan het te betreuren dat de Hoor- en adviescommissie hierover moet adviseren. Het is een bestuurlijk geschil en partijen zouden dit geschil in onderling overleg moeten oplossen. Gedeputeerde staten hebben uiteindelijk de knoop door gehakt, maar daarmee is het geschil helaas niet geëindigd. Er is geen procesbelang, nu niet en mde toekomst ook niet. Het betreffende besluit, de opdrachtverlening, valt niet meer terug te draaien. De opdrachtverlening is geëffectueerd. Als er sprake is van een terugkerend evenement kan er toch nog procesbelang zijn. Volgens de jurisprudentie dienen de omstandigheden daarbij wel gelijk te zijn. Dat is hier niet het geval de begroting is dynamisch, het is dus niet zeker dat er weer een geschil ontstaat. Er is geen sprake van administratief beroep, er is immers geen onderliggend besluit. Er is ook gekozen voor een praktische aanpak. De voorzitter wil weten of verweerders nog inhoudelijk willen reageren. Verweerders geven aan dat ze daar geen behoefte aan hebben.

De heer Doornhof merkt op dat verweerders zich aan de wet dienen te houden, het bezwaar had dan ook doorgezonden moeten worden naar de rechtbank. Hij merkt op dat bezwaarden rust willen, maar de toonzetting geeft weinig hoop. Het is bezwaarlijk om de Commissie van Wijzen (CvW) in diskrediet te brengen. De nuance is weg en dat is jammer. Het rapport van de CvW is uitstekend. Partijen moeten door met elkaar. Ook de andere partijen worden financieel geraakt. Gemachtigde merkt op dat hier geen sprake is van administratief beroep. In de jurisprudentie is er een koppeling gemaakt met een onderliggend besluit. De voorzitter vraagt aan gemachtigde om in te gaan op hetgeen is opgemerkt over het procesbelang. Gemachtigde geeft aan dat zij de opdracht van de provincie niet naast zich neer hebben willen leggen. Onder protest is er ingestemd en de begroting kan in 2022 ook nog worden gewijzigd. Het college is ook werkgever en blokkeren van de begroting heeft dan ook personele consequenties. Voor de begroting van 2023 is er ook al een geschil, er is sprake van een terugkerend financieel besluit. De voorzitter merkt op dat verweerders van mening zijn dat er veel variabelen zijn, hierdoor zou er geen sprake zijn van procesbelang. Gemachtigde geeft aan dat het begrotingsproces precies hetzelfde verloopt. De voorzitter merkt op dat de CvW

-2-

Hoor- en adviescommissie

Nadat gebleken is, dat geen der aanwezigen behoefte heeft aan het maken van nadere opmerkingen, schetst de voorzitter in het kort het verdere verloop van de procedure en sluit zij de vergadering.

Haarlem, donderdag 21 juli 2022

P.S. van Laar,

fungerend secretaris

mr. G.E. Crijghton-Sluijk, voorzitter

-3-

t