advies ambtelijke bezwaarschriftencommissie

Advies Zaak

947297

Van

Juridische Zaken, bezwaarschriften behandeling

Datum

17 februari 2022

Aan

Raad gemeente Enkhuizen

Kopie aan

College gemeente Enkhuizen Beslissing op de bezwaren van: - G.B. S. (bezwaarmaker 1), - C.H. S. (bezwaarmaker 2), tegen het besluit van uw raad van 26 oktober 2021 gericht aan bezwaarmaker 1, waarin is besloten om de geheimhouding op het taxatierapport Recreatiegebied Enkhuizer Zand niet op te heffen

Onderwerp

1. Aanleiding Op 3 augustus 2021 heeft bezwaarmaker 1 bij het college een verzoek ingediend op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Daarin is gevraagd om inzage in de bijlage ‘Uitgangspunten/toelichting bij grondbieding REZ de dato 31 januari 2017’ bij het inschrijvingsbiljet Vesting de dato 31 januari 2017 als bedoeld op pagina 3 onder punt 8 van dat biljet. Tevens is gevraagd om het door Fakton Valuation/Base Value uitgebrachte taxatierapport op basis waarvan geconcludeerd is dat de bieding van Orez B.V. marktconform was. Op 30 augustus 2021 heeft het college bezwaarmaker 1 geïnformeerd dat de bijlage op de gemeentelijke website is gepubliceerd en terug te vinden. Voor wat betreft het taxatierapport is aangegeven dat de gemeenteraad op 29 juni 2021 de geheimhouding op het taxatierapport heeft bekrachtigd. Het Wob-verzoek met betrekking tot het taxatierapport is daarom tevens opgevat als een verzoek om opheffing van de geheimhouding door de gemeenteraad. Het uit het Wob-verzoek voortvloeiende verzoek om opheffing van de geheimhouding op het taxatierapport is ter verdere behandeling doorgestuurd naar de gemeenteraad.

Op 26 oktober 2021 heeft uw raad besloten om de geheimhouding op het taxatierapport niet op te heffen aangezien het project REZ nog niet is afgerond en het op dit moment opheffen van de geheimhouding op het taxatierapport gevolgen kan hebben voor de onderhandelingspositie van de gemeente. Dit besluit is toegezonden aan de indiener van het verzoek, bezwaarmaker 1. Tegen dit besluit zijn twee bezwaarschriften ingediend, te weten door bezwaarmaker 1 en door bezwaarmaker 2. In dit advies wordt ingegaan op beide bezwaarschriften. 2. Ontvankelijkheid a. Bezwaarmaker 1 Het besluit is verzonden op 1 november 2021 naar bezwaarmaker 1. Het besluit is genomen nadat bezwaarmaker 1 heeft verzocht om het taxatierapport, waarbij hij een beroep deed op de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). Een Wob-verzoek over stukken waarop geheimhouding berust, moet tevens worden opgevat als een verzoek om opheffing van de geheimhouding. Daarom is op basis van het Wob-verzoek

dat is ingediend door bezwaarmaker 1, tevens het verzoek bij uw raad neergelegd om opheffing van de geheimhouding. Hierop heeft u besloten om de geheimhouding niet op te heffen. Dit besluit is dus genomen naar aanleiding van het verzoek van bezwaarmaker 1. De stukken waarop de geheimhouding krachtens artikel 25 van de Gemeentewet ziet, hebben betrekking op de gebiedsontwikkeling van het Recreatieoord Enkhuizer Zand (hierna: REZ). Op grond van de artikelen 8:1 en 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kunnen alleen belanghebbenden bezwaar maken tegen een besluit van een bestuursorgaan. Ingevolge art. 1:2 van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: ‘degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken’. Bezwaarmaker 1 is als belanghebbende aan te merken, omdat het besluit op zijn verzoek is genomen. b. Bezwaarmaker 2 De vraag is of bezwaarmaker 2 belanghebbend is bij het besluit van 26 oktober 2021. Er moet dan sprake zijn van een eigen belang dat rechtstreeks betrokken is bij het bestreden besluit. Ofwel een individueel belang waarbij sprake is van betrokkenheid die uitstijgt boven dat van anderen. Aan bezwaarmaker 2 is gevraagd om aan te geven waarom hij van mening is dat hij belanghebbend is. Bezwaarmaker 2 heeft hierop gereageerd in een brief van 12 december 2021.

Hij geeft hierin aan wat de aanleiding was om in bezwaar te gaan maar hij noemt daarin geen belang wat onderscheidend is ten opzichte van andere inwoners in Enkhuizen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd in verband waarmee zou moeten worden geoordeeld dat bezwaarmaker 2 een objectief en persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Tijdens de hoorzitting heeft hij aangegeven dat niet is gebleken dat de raad kennis heeft genomen van het taxatierapport. Als de raad dat wel zou hebben gedaan, zou de raad beseft hebben dat het college een valse voorstelling van zaken heeft gegeven, namelijk dat de exploitatieopzet van OREZ marktconform was. Hiermee wordt niet alleen bezwaarmaker 2 in zijn belang geschaad, maar alle inwoners van Enkhuizen. Wij leiden hieruit af dat bezwaarmaker 2 geen eigen, rechtstreeks betrokken belang heeft bij het bestreden besluit, nu hij zich in zijn gestelde belang niet onderscheidt van een grote groep anderen (alle inwoners van Enkhuizen). Medio 2020 heeft bezwaarmaker 2 een Wob-verzoek ingediend met het verzoek aan het college om het taxatierapport openbaar te maken. Dit verzoek is destijds afgewezen. Hiertegen is door bezwaarmaker 2 geen beroep ingesteld. Naar ons oordeel had bezwaarmaker 2 destijds de mogelijkheid om dat besluit aan te vechten. Hij heeft hier geen gebruik van gemaakt.

Bij het besluit van 26 oktober 2021 heeft bezwaarmaker 2 geen eigen, persoonlijk en rechtstreeks belang wat het bezwaarschrift niet ontvankelijk maakt. Geadviseerd wordt dan ook het bezwaar van bezwaarmaker 2 niet-ontvankelijk te verklaren. Op de inhoud van dat bezwaar zal dan ook niet worden ingegaan. 3. Bezwaargronden - Gevraagd wordt om een verklaring van het enorme verschil tussen de taxatie van Droomparken en de taxatie van de gemeente. De taxatie zou aantonen dat de grond niet

voor een marktconforme prijs is verkocht. U vraagt een om verklaring de raad waarin wordt onderbouwd dat er geen sprake kan zijn van illegale staatssteun en/of het ontvreemden van collectief goed. Daarnaast wil bezwaarmaker de argumenten uit het besluit ontkrachten en heeft daarvoor het navolgende aangevoerd: - Het is bezwaarmaker niet duidelijk wat wordt bedoeld met de passage in het besluit dat ‘het taxatierapport betrekking heeft op de totale gebiedsontwikkeling van het REZ’; - Dat het project REZ nog niet is afgerond vindt bezwaarmaker een ondeugdelijk en niet ter zake doende argument; - De openbaarmaking van de inhoud van het taxatierapport zal geen nieuwe inzichten verschaffen waardoor het opheffen van de geheimhouding geen gevolgen zal hebben voor de onderhandelingspositie van de gemeente; - De gegevens uit het taxatierapport bevatten uitgangspunten en berekeningen die op zichzelf geschikt kunnen zijn voor herhaalde toepassing en daarmee gevolgen kunnen hebben voor de onderhandelingspositie van de gemeente in de toekomst.

Bezwaarmaker is van mening dat dit weinig concreet en serieus is, aangezien de gebruikte berekeningsmethodiek in vrijwel elke situatie toepasbaar is; - Onderzoek naar de tijdsperiode tussen uitbrengen van het taxatierapport en de ondertekening van de Anterieure Overeenkomst is volgens bezwaarmaker zinloos omdat de Anterieure Overeenkomst bepalend is voor wat er tussen partijen is afgesproken; - Het opheffen van de geheimhouding van het taxatierapport heeft als consequentie dat een vergelijking tussen de rapporten van Base Value en Cushman en Wakefield mogelijk wordt. Die vergelijking zal leiden tot de constatering dat de grond ver beneden haar eigenlijke waarde is verkocht en de verkoop aan Orez onder valse voorwendselen heeft plaatsgevonden en het college daarmee misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. Tot slot zijn de navolgende argumenten benoemd om de geheimhouding op te heffen; - Het recreatiezwembad Enkhuizer Zand is slachtoffer van deze financiële opoffering omdat deze de komende jaren een enorme verhoging van de kosten tegemoet ziet terwijl er geen omzet tegenover staat; - De wens dat Base Value het taxatierapport geheim wil houden is geen argument voor de raad om dat op te volgen. Het eigen inschattingsniveau wordt hiermee volledig buiten spel gezet; - Eerder is een motie aangenomen om alle documenten openbaar te maken.

De wethouder heeft dit toegezegd maar daar is vanaf gestapt na maximaal traineren. Bezwaarmaker stelt zeker te weten dat het taxatierapport niet het bewijs is van een door Orez uitgebracht marktconforme exploitatie opzet maar mogelijk het bewijs is van misbruik van bevoegdheid door het college door de gemeentegrond ver beneden de werkelijke waarde te verkopen. Bezwaarmaker wil dit onderzocht hebben door een onafhankelijke instantie als de bestuursrechter of de rijksrecherche. 4. Hoorzitting Op 6 januari 2022 heeft een hoorzitting plaatsgevonden en is de bezwaarmaker gehoord door mevrouw S. Ramsoekh en mevrouw L. Botman, van team juridische zaken. Bij de hoorzitting was namens de gemeenteraad mevrouw W. van Houten aanwezig. Hetgeen door de bezwaarmaker naar voren is gebracht tijdens de hoorzitting is voor zover van belang meegenomen in deze beslissing.

Tijdens de hoorzitting werd de bezwaarmaker 1 bijgestaan door bezwaarmaker 2. Als toehoorder waren verder aanwezig bij deze hoorzitting; De heer F. van Gangelen (via Teams); Mevrouw T. Koopen, journalist Noord-Hollands Dagblad.

-

5. Relevant toetsingskader Algemene wet bestuursrecht (Awb); Wet openbaarheid van bestuur (Wob); Gemeentewet (Gw).

6. Heroverweging In heroverweging hebben wij de stukken in het dossier en het eigen onderzoek betrokken. Op basis daarvan komen wij tot de volgende conclusie. Wettelijk kader Artikel 25 Gemeentewet 1. De raad kan op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, omtrent het in een besloten vergadering behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan de raad worden overgelegd, geheimhouding opleggen. Geheimhouding omtrent het in een besloten vergadering behandelde wordt tijdens die vergadering opgelegd. De geheimhouding wordt door hen die bij de behandeling aanwezig waren en allen die van het behandelde of de stukken kennis dragen, in acht genomen totdat de raad haar opheft. 2. Op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, kan de geheimhouding eveneens worden opgelegd door het college, de burgemeester en een commissie, ieder ten aanzien van de stukken die zij aan de raad of aan leden van de raad overleggen. Daarvan wordt op de stukken melding gemaakt. 3. De krachtens het tweede lid opgelegde verplichting tot geheimhouding met betrekking tot aan de raad overgelegde stukken vervalt, indien de oplegging niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht, wordt bekrachtigd. 4.

De krachtens het tweede lid opgelegde verplichting tot geheimhouding met betrekking tot aan leden van de raad overgelegde stukken wordt in acht genomen totdat het orgaan dat de verplichting heeft opgelegd, dan wel, indien het stuk waaromtrent geheimhouding is opgelegd aan de raad is voorgelegd, totdat de raad haar opheft. De raad kan deze beslissing alleen nemen in een vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c van de Wob blijft informatieverstrekking achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b van de Wob blijft informatieverstrekking achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de economische of financiële belangen van de gemeente Enkhuizen.

Overwegingen naar aanleiding van de bezwaren tegen de overwegingen in het raadsbesluit Bij een verzoek tot opheffing van de geheimhouding staat ter beoordeling of er nog voldoende grond is voor de geheimhouding of dat deze moet worden opgeheven. In bezwaar moet worden heroverwogen of, gelet op de inhoud van het stuk ten aanzien waarvan geheimhouding is opgelegd, terecht is gesteld dat zich een belang als bedoeld in artikel 10 van de Wob voordoet en of er nog voldoende grond is voor de geheimhouding. De inhoud van het taxatierapport staat hier verder niet ter beoordeling. Er is door u besloten de geheimhouding niet op te heffen omdat opheffing van de geheimhouding gevolgen kan hebben voor de financiële positie en de onderhandelingspositie van de gemeente. Het belang van opheffing van de geheimhouding weegt niet op tegen de economische en financiële belangen van de gemeente. Het kader voor de beslissing op het bezwaarschrift is artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur en artikel 25 van de Gemeentewet. Daarin staat hoe dit moet worden beoordeeld en daar moet aan worden getoetst. Bij de te verrichten belangenafweging wordt het algemeen of publieke belang bij openbaarmaking van het taxatierapport afgezet tegen de door de weigeringsgronden te beschermen belangen.

In de overwegingen van het door u opgestelde besluit staat dat u kennis heeft genomen van het taxatierapport onder geheimhouding. In het besluit is overwogen dat: - het taxatierapport betrekking heeft op de totale gebiedsontwikkeling van het REZ, - het project REZ nog niet is afgerond, - het op dit moment opheffen van de geheimhouding op het taxatierapport gevolgen kan hebben voor de onderhandelingspositie van de gemeente, - de gegevens uit een taxatierapport uitgangspunten en berekeningen bevatten die op zichzelf geschikt kunnen zijn voor herhaalde toepassing en daarmee ook gevolgen kunnen hebben voor de onderhandelingspositie van de gemeente in de toekomst; - het taxatierapport onderdeel is van een door extern betrokken adviseurs geleid financieel/juridisch onderzoek naar de in de tijd, tussen taxatie en nu, opgekomen wijzigingen in het project en de financiële en juridische consequenties daarvan, - het opheffen van de geheimhouding op het taxatierapport de financiële positie en onderhandelingspositie van de gemeente ondermijnt en de gemeente dan mogelijk de regie verliest hetgeen niet in het belang is van de gemeente en de Enkhuizense gemeenschap. Op grond van deze overwegingen is besloten de geheimhouding niet op te heffen. Wij hebben deze overwegingen niet kunnen toetsen aangezien wij geen kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van het taxatierapport.

Wel achten wij het plausibel dat een taxatierapport uit zijn aard gegevens kan bevatten die effect hebben op de onderhandelingspositie van een partij. Zonder de inhoud van het document te kennen sluiten wij daarom niet uit dat de openbaarmaking van het rapport kan leiden tot schade aan de positie van de gemeente. Wij verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 20 september 2019 (met vindplaats: ECLI:NL:RVS:2019:3216). Hierin is overwogen: “De Afdeling stelt voorop dat de omstandigheid dat op een op de zaak betrekking hebbend stuk geheimhouding rust op grond van de Gemeentewet, niet zonder meer een gewichtige reden als

bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Awb oplevert. De redenen die tot het opleggen van de geheimhouding hebben geleid, worden echter wel in de belangenafweging betrokken. De Afdeling heeft kennis genomen van het taxatierapport en de rapportschermen van de reserveringen die ten aanzien van de grondexploitatie zijn opgenomen. Zij acht aannemelijk dat kennisneming van de daarin opgenomen bedragen kan leiden tot onevenredige benadeling van de gemeente. Naar het oordeel van de Afdeling weegt het door het college ingeroepen belang van bescherming van de financiële belangen van de gemeente zwaarder dan het belang dat de andere partijen hebben bij kennisneming van die stukken.” Wij vinden het daarom aannemelijk dat de openbaarmaking van het taxatierapport gevolgen kan hebben voor de positie van de gemeente en kunnen het standpunt van uw raad volgen. Tijdens de hoorzitting is namens uw vertegenwoordiger aangegeven dat de overwegingen nog steeds actueel en geldig zijn. Gelet op de omstandigheid dat wij geen kennis hebben kunnen nemen van het rapport waarvan opheffing van geheimhouding is verzocht, gaan wij hiervan uit. Gelet op het tijdsverloop tussen dit advies en de raadsvergadering waarin besloten wordt door uw raad, adviseren wij u bij het nemen van het besluit op bezwaar na te gaan of de overwegingen nog actueel en geldig zijn.

Overwegingen naar aanleiding van de overige bezwaargronden Bezwaarmaker 1 heeft in zijn bezwaar vragen gesteld en stellingen geuit over het taxatierapport en het besluit om dit niet openbaar te maken. Samengevat is gesteld dat aan uw raad een verkeerd beeld is geschetst en aan de raad verkeerde informatie is verstrekt. Hierover merken wij op dat vragen om antwoorden, uitleg, verklaringen en standpunten over het taxatierapport hier niet aan de orde zijn. Het toetsingskader beperkt zich tot de vraag of terecht is besloten de geheimhouding niet op te heffen. In het bezwaar van bezwaarmaker 1 worden nog enkele argumenten toegevoegd om de geheimhouding op te heffen. Dit betreft de impact op het zwembad en de toevoeging dat BaseValue zelf er de voorkeur aan zou hebben gegeven om het taxatierapport geheim te houden. Deze argumenten doen niet af aan het oordeel dat opheffing van geheimhouding de financiële positie van de gemeente in gevaar brengt en kunnen niet leiden tot opheffing van de geheimhouding.

7. Conclusie en advies Wij concluderen dat: - het bezwaar van bezwaarmaker 2 niet ontvankelijk is; - het bezwaar van bezwaarmaker 1 ontvankelijk en ongegrond is. Het besluit van 26 oktober 2021 blijft in stand. De bezwaarschriftencommissie

Mw mr. S. Ramsoekh

Mw. L. Botman