Beantwoording technische vragen D66 naar aanleiding van initiatiefvoorstel Fossielvrije reclame

Beantwoording technische vragen D66 naar aanleiding van initiatiefvoorstel Fossielvrije reclame VRAAG 1 We hadden een aantal bedenkingen bij dit voorstel. We vroegen ons af of het niet in strijd zou zijn met het recht op vrijheid van meningsuiting. A. Conform artikel 7, lid 4 van de grondwet blijkt dat dit niet van toepassing is op handelsreclame. Klopt dat, of ligt het iets genuanceerder? Voor de beantwoording van deze vragen putten we uit informatie vanuit de gemeente Tilburg • Waarom een verbod wel inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting: Commerciële reclame valt (voor wat betreft het publiekrechtelijke aspect) onder de uitingsvrijheid zoals beschermd door artikel 10 EVRM (Europees Verdrag voor de rechten van de mens). Dat is bevestigd in Europese rechtspraak. Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting zijn slechts toelaatbaar als deze zijn voorzien bij wet, een in artikel 10 tweede lid EVRM omschreven legitiem doel dienen én noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Er moet een dringende maatschappelijke behoefte te zijn voor de beperking én de beperking moet proportioneel zijn in relatie tot het daarmee gediende doel. Aan uitingen die bijdragen aan het maatschappelijke of politieke debat wordt een hoger niveau van bescherming toegekend dan aan uitingen die niet die reikwijdte hebben.

Daarbij dient te worden beoordeeld of met een verbod op reclame voor vlees en fossiele producten de ondergrens (treden in het privédomein) en of de bovengrens (strijd met hogere regelgeving) wordt overtreden. Op basis hiervan kan de vraag worden gesteld of van een dringende maatschappelijke behoefte aan regulering van de inhoud van buitenreclame sprake kan zijn als het gaat om lokale regulering. De maatschappelijke behoefte aan regulering is namelijk tot op heden niet zo groot gebleken dat deze op nationaal niveau erkenning heeft gevonden met de daarbij behorende consequenties. • Waarom een verbod geen inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting: De rechter heeft in 2015 de Nederlandse Staat opgedragen de CO2 uitstoot te verlagen, met het EVRM als basis voor de argumentatie. Afhankelijk van de interpretatie kan men beargumenteren dat een APV aanpassing rondom buitenreclame een legitiem middel is om – los van de (juridische) effectiviteit – bij te dragen aan de transitie naar een duurzame en gezonde samenleving door verlaging van de CO2 uitstoot en/of ongezonde consumptie en daarmee een legitieme reden voor het inperken van vrijheid van meningsuiting. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat een reclameverbod op fossiele producten en vlees de consumptie van deze producten en daarmee het vrije verkeer ervan op zichzelf niet beperkt.

Er is namelijk geen verbod op fossiele producten of vlees aan de orde, slechts de reclame daarvoor. Het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) heeft met haar brief van 23 november 2021 alle Kamerfracties opgeroepen aandacht te schenken aan het probleem van fossiele reclame en de wenselijkheid geuit tot een landelijk verbod daarop. In dat schrijven heeft zij (onder meer) betoogt dat een landelijk algemeen verbod op fossiele reclame vanuit mensenrechtelijk perspectief verdedigbaar is. De demissionair minister voor Klimaat en Energie heeft met zijn brief (het initiatiefvoorstel verwijst ook naar deze brief), als reactie op het pleidooi van het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) geschreven: “Nog los van de vraag wat de reikwijdte van een verbod op fossiele reclame is of zou moeten zijn, is voor mij van belang dat een reclameverbod inbreuk maakt op de fundamentele rechten en vrijheden die zijn vastgelegd in

het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het EU-recht.” En: “Het invoeren van een verbod op fossiele reclame acht ik niet nodig om de klimaatdoelen te halen. Voorts vind ik, gelet op de genoemde fundamentele rechten, een verbod op fossiele reclame-uitingen ook niet wenselijk. Conclusie: het ligt genuanceerd. B. Conform artikel 10 van het EVRM blijkt dat de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting (zoals gesteld in lid 2) plichten en verantwoordelijkheden met zich meebrengt en kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving proportioneel en subsidiair zijn in een aantal bovenliggende belangen. Klopt het dat handelsreclame aan beperkingen of voorwaarden mag onderworpen -mits proportioneel en subsidiair- als dit één of meerdere bovenliggende belangen dient zoals genoemd in artikel 10 EVRM? Hoe dient dit aangetoond dan wel onderbouwd te worden? Dit is een van de fundamentele discussies die momenteel gevoerd worden. Handelsreclame mag onderworpen worden aan regels, maar die moet proportioneel en subsidiair zijn. Dit zijn beginselen die de mate en de manier van ingrijpen bepalen.

Het moet in verhouding staan tot het belang of het doel en het middel moet het minst ingrijpende manier zijn om het doel te kunnen bereiken en dat er geen andere mogelijkheden zijn. Uit een presentatie van prof. mr. Jon Schilder aan de gemeenteraad van Tilburg blijkt dat dit nu juist de discussie is. Is er een goede motivering aan te geven? Het gaat dan onder meer om de volgende discussiepunten. Het gaat hier om het weren van reclame, niet om het product zelf. En waarom wordt het landelijk niet geweerd, dus in hoeverre is er een juiste motivering met betrekking tot het belang? Heeft het zin gezien het feit dat ‘slechts’ 4% van de reclame bestedingen ‘buitenreclame’ betreft. Heeft er een zorgvuldige voorbereiding plaatsgevonden? Is er sprake van belangenafweging? Conclusie: een zorgvuldige onderbouwing is noodzakelijk en de vraag is of die mogelijk is. VRAAG 2 A. Is het mogelijk om een verbod op fossiele reclames nauwkeurig af te bakenen en goed te onderbouwen, met een sluitende, juridisch houdbare definitie van fossiele reclames? Het voorstel dat er nu ligt, gaat niet alleen over fossiele reclame, maar is breder gedefinieerd (ook reclame voor vlees, vis en zuivel). De toelichting bij het voorstel geeft al aan dat een nauwkeurige definitie lastig is. Een verbod zal na introductie ongetwijfeld leiden tot grensgevallen.

Ook zullen adverteerders ‘slimmer’ worden en het verbod omzeilen (een reisorganisatie gespecialiseerd in Azië reizen zal niet specifiek benoemen dat het om een vliegreis gaat bijvoorbeeld). B. Zijn er mogelijkheden om reclames in de publieke ruimte te beperken die, zoals op pagina 8 wordt gesteld: “mensen aansporen tot de aanschaf van producten waarvan de productie gepaard gaat met negatieve milieueffecten of slechte arbeidsomstandigheden” ? Er zijn hoogstwaarschijnlijk meer producten schadelijk voor het milieu, bv de kledingindustrie. Deze regel geldt waarschijnlijk voor meer dan 50% van alle producten die te koop zijn. Op een dergelijke manier reclame beperken is onmogelijk. De enige oplossing is dan om alle reclame in de openbare ruimte niet meer toe te staan. C. Het RLi stelt op pagina 40 dat er op lagere overheidsniveaus al opgetreden wordt tegen reclames in de openbare ruimte voor niet-duurzame producten, activiteiten en bedrijven

en dat dit kan worden uitgebreid naar andere niet-duurzame producten. Op pagina 41 wordt gesteld dat er zowel op lokaal als nationaal niveau begonnen moet worden om reclames te weren uit de publieke ruimte met een schadelijk effect op mens en milieu. Het RLi gaat niet in op de juridische grondslag of haalbaarheid van het weren van fossiele reclames. Bieden deze aanbevelingen voldoende aanknopingspunten om hiermee aan de slag te gaan als gemeente? Het RLi geeft mogelijke interventies aan. Er zijn steden die bij komende aanbestedingen verboden hebben ingesteld voor fossiele reclame. Die regels gelden dan voor komende aanbestedingen, waarbij deze eisen opgenomen zijn. Voor Eindhoven zou het een optie kunnen zijn om bij komende aanbestedingen dit soort eisen op te gaan nemen. Feit is echter dat in 2022 voor langere tijd contracten zijn afgesloten. D. De kabinetsreactie op het RLi advies stelt dat een verbod op fossiele reclame essentieel is en juridische grondslag moet hebben, die momenteel nog ontbreekt. Wel zijn er mogelijkheden om beperkingen aan handelsreclame op te leggen, maar die zou proportioneel en gericht ingezet moeten worden. • Op welke manier en onder welke voorwaarden zouden beperkingen aan handelsreclames opgelegd kunnen worden, zodat het juridisch kan en mag? Dat is moeilijk aan de voorkant aan te geven, zie het antwoord bij vraag 1B.

Juridisch kan er van alles opgetuigd worden, de vraag is echter hoe een rechter daar uiteindelijk op gaat toetsen. En dat is nog nergens gebeurd. •

Welke mogelijkheden zijn er om aanvullende voorwaarden te stellen aan reclames van reclame exploitanten binnen de reeds aangegane contracten die lopen tot 2029/2030? De enige manier is om met exploitanten in overleg te treden. Het is echter niet te verwachten dat exploitanten hier hun medewerking aan willen verlenen. Exploitanten hebben reeds diverse malen aangegeven dat ze van mening zijn dat een verbod landelijk ingevoerd moet worden en dat dat zou moeten gelden voor alle media. De exploitanten dwingen mee te werken kan leiden tot contractontbinding of schadeclaims. Verlaging van afdracht is in verband met aanbestedingswetgeving niet toegestaan.

•

Zou een aanpak van uitfasering van fossiele reclames tot 2029/2030, waarbij in de komende jaren het aandeel fossiele reclames wordt afgebouwd, mogelijk zijn en een juridische grondslag kunnen hebben? Dat is niet realistisch. De exploitanten zullen hier niet aan mee willen werken en dit kan leiden tot contractontbinding of schadeclaims.

VRAAG 3 (beantwoording in samenspraak met VNG) A. Biedt de huidige APV voldoende juridische grondslag om nadere regels te stellen ten aanzien van reclameborden? Nee. De grondslag voor het stellen van nadere regels te stellen ten aanzien van reclameborden is opgenomen in artikel 2:10 lid 4 APV:

“Burgemeester en wethouders kunnen in het belang van de openbare orde, de volksgezondheid, de woon- en leefomgeving of de bescherming van het milieu nadere regels stellen ten aanzien van laadpalen, terrassen, uitstallingen en reclameborden.” Het stellen van nadere regels is een bevoegdheid die de raad heeft gegeven aan het college van burgemeester en wethouders. Het stellen van nadere regels kan alleen ter uitvoering van hetgeen in de APV is neergelegd. De VNG heeft eerder het volgende aangegeven ten aanzien van het weren van fossiele evenementen in relatie tot de APV: ‘’De Algemeen Plaatselijke Verordening is van oudsher een verordening die ziet op overlast en openbare orde en veiligheid. Beleid dat een uitwerking van APV-bepalingen inhoudt, is dus ook gericht op het domein openbare orde en veiligheid. Bij verlening van een vergunning of een ontheffing gelden hiervoor weigeringsgronden zoals opgenomen in artikel 1:8 VNG Model APV. Op zich kan de gemeente kiezen voor andere of aanvullende weigeringsgronden in de APV op te nemen, maar dat kan alleen als deze weigeringsgronden geplaatst kunnen worden in de sleutel van overlast en openbare orde en veiligheid.’’ Hoewel in de Eindhovense APV ook het belang van de volksgezondheid en de bescherming van het milieu is opgenomen is dit niet bedoeld om een afgeleid gezondheidsbelang of een afgeleid milieubelang te waarborgen.

Het belang van volksgezondheid dient hier meer bezien te worden in het licht van openbare orde en ter voorkoming van ontwrichtende situaties. Denk aan voorkomen van epidemieën of ongelukken (bijvoorbeeld bij evenementen). Het belang van bescherming van milieu dient bezien te worden in het licht van overlast en veiligheid, zoals bijvoorbeeld straatvervuiling, stankoverlast of zodanige vervuiling dat er gevaar voor de veiligheid optreed (rattenplagen ed.). De APV is echter een verordening die voornamelijk ziet op openbare orde, veiligheid en overlast en is niet de geëigende verordening om een dergelijk verbod op te nemen. Er kunnen voorts alleen regels worden gesteld die niet strijdig zijn met hogere regelgeving. Het neigt er sterk naar dat een fossiel reclameverbod in de APV in strijd is met hogere Europese regelgeving. Uit algemene rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) volgt als uitgangspunt dat nationale maatregelen geen belemmerend effect mogen hebben op de in- en verkoop van producten uit andere lidstaten. Als de maatregel verkoop van producten uit een andere lidstaat meer beperkt dan producten uit een eigen lidstaat is de maatregel in principe verboden onder artikel 34 VWEU.

Gezien de omstandigheid dat Eindhoven een internationale stad is, en de omstandigheid dat we nationaal wellicht verder zijn qua ontwikkeling (tegengaan van fossiele producten) dan andere landen zou een fossiel reclameverbod vermoedelijk extra belemmerend kunnen zijn voor bepaalde lidstaten (die nog niet zo ver zijn). En daarmee lijkt een fossiel reclameverbod in strijd met Europese regelgeving. Verbod op fossiele reclame in Amsterdam: verdedigbaar onder EU-recht? | BVD advocaten (bvd-advocaten.nl) B. Wat is op basis van de APV wel mogelijk en wat niet? Is het mogelijk om fossiele reclames op enige wijze te beperken danwel te verbieden in de komende jaren tot 2029/2030? Bijvoorbeeld d.m.v. een gefaseerde aanpak? Zou dit alleen voor nieuwe reclames gelden of ook al voor de huidige reclames (onder de reeds gesloten contracten tot 2029/2030) ? De APV Eindhoven biedt onvoldoende grondslag om een dergelijk verbod te regelen. Deze verordening ziet zoals aangegeven bij antwoord 3A voornamelijk op openbare orde en veiligheid (overlast) en is niet bedoeld om een dergelijk verbod of beperking hierin te regelen. Bovenal neigt het er sterk naar dat een dergelijk verbod in strijd is met Europese regels. Gezien de voorgaande antwoorden is het de vraag of een dergelijk verbod überhaupt wel stand zal houden, even los van de vraag hoe en waar dit geregeld kan worden.

Er is geen jurisprudentie voorhanden of een dergelijk verbod in rechte stand zal houden.

Wel zijn er enkele gemeenten die zich hierop aan het oriënteren zijn of hiermee bezig zijn geweest (gemeente Zwolle) maar dit heeft (nog) niet geleid tot regelgeving. Een meer veilige en legitieme suggestie zou zijn om een dergelijk verbod Europees en Nationaal aanhangig te maken, zodat er geen verschillen ontstaat tussen nationale of internationale ondernemingen. VRAAG 4 A. Zijn de genoemde artikelen (art. 36 VWEU en rule of reason) en (art. 2 en 10 EVRM) strijdig met elkaar? Zie ook: art. 36 VWEU en rule of reason: https://ecer.minbuza.nl/ecer/dossiers/goederenvrijverkeer/rechtvaardigingsgronden.html#:~:text=Volgens%20artikel%2036%20EU%2DWer kingsverdrag,in%20dat%20artikel%20genoemde%20belangen. Art. 2 en 10 EVRM: https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/convention_nld Dit is een juridische discussie waarover (nog) geen duidelijkheid is. B. Welk artikel weegt zwaarder als het gaat om een lokaal fossiel reclameverbod? Dat is niet duidelijk. C. Zijn er mogelijkheden dat een lokaal reclameverbod op fossiele producten en/of diensten toch stand zou kunnen houden, en onder welke voorwaarden zou dat dan zijn? Dat is op voorhand niet te zeggen. Wel weten we dat een verbod door de reclame exploitanten niet zonder meer geaccepteerd gaat worden waardoor er een juridische ‘strijd’ zal gaan ontstaan. D.

Mag de gemeente de tussentijds APV wijzigen die van invloed kunnen zijn op reeds aangegane contracten (bijv. voor buitenreclames) met daarin aanvullende voorwaarden of beperkingen? Is de gemeente in zo’n geval verplicht een schadevergoeding te betalen en onder welke voorwaarden wel/niet? Een gemeente mag altijd tussentijds de APV wijzigen. Die zal gevolgen hebben voor de contracten dus de reclame exploitanten zullen privaatrechtelijk dit aan gaan vechten zoals in de collegebrief ook staat aangegeven. Of een gemeente een schadevergoeding moet betalen is dus op dit moment nog niet in te schatten. VRAAG 5 A. Zou op basis van voorgenoemde informatie redelijkerwijs te verwachten zijn voor reclame exploitanten van buitenreclameborden dat er door de gemeente aanvullende, nadere regels gesteld zouden kunnen gaan worden ten aanzien van reclameborden, bijvoorbeeld aangaande reclame voor fossiele producten of diensten? Bij aangaan van de nieuwe contracten was het door reclame exploitanten niet te verwachten dat er door de gemeente aanvullende eisen gesteld zouden gaan worden. Dit is door de gemeente niet aan de orde gekomen en ook niet benoemd. B. Zou een overgangstermijn, tot de nieuwe contracten ingaan, een uitkomst kunnen bieden als een verbod op fossiele reclames zoals voorgesteld in het initiatiefvoorstel, onder huidige wet- en regelgeving nog niet mogelijk is?

De contracten zijn al ingegaan, dus een overgangstermijn lijkt ons niet reëel. C. Is het daarbij mogelijk om aanbieders van fossielvrije producten en/of diensten op enige wijze “te belonen” of deze reclame uitingen te stimuleren? Exploitanten hebben al via verschillende kanalen aangegeven bereid te zijn om met gemeenten / landelijke overheid in overleg te gaan en juist extra reclameruimte hiervoor beschikbaar te willen stellen. Dit betekent niet per definitie dat ze andere reclame gaan beperken. Wat de financiële consequenties daarvan zijn is niet duidelijk.