D1e. bijlage - Memorie van toelichting Conversietherapie consultatieversie.docx.pdf

Juist omdat het voor slachtoffers op het moment van de conversiehandelingen moeilijk is om weerstand te bieden is het goed als zij in rechtszaal kunnen vertellen over de gevolgen die het feit voor hen heeft gehad. Wetboek van Strafrecht BES Initiatiefnemers hebben ervoor gekozen ook het Wetboek van Strafrecht BES aan te vullen met de genoemde strafbepalingen. De voorstellen inzake het spreekrecht en de verjaartermijn gelden, vanwege bestaande verschillen op deze onderdelen met de Nederlandse strafwetgeving, niet ten aanzien van de BES-eilanden. 6. Bestaand strafrechtelijk instrumentarium Initiatiefnemers beogen met het initiatiefwetsvoorstel een nieuw misdrijf in het leven te roepen. Daarbij is ook rekening gehouden met het feit dat het Wetboek van Strafrecht reeds voorziet in de mogelijkheid om in bepaalde gevallen van conversiehandelingen tot vervolging over te gaan. De minister van Justitie en Veiligheid en de minister van Volksgezondheid, Welzijn & Sport stelden in hun brief van 19 november 2019: “[…] het strafrecht biedt reeds mogelijkheden om – ook buiten de reguliere zorg – op te treden tegen misstanden die het gevolg zijn van conversietherapieën. Afhankelijk van het feitencomplex kan bijvoorbeeld worden gedacht aan mishandeling, vrijheidsberoving, bedreiging en dwang.

Wanneer het tweede gedeelte van voornoemd onderzoek is afgerond, zal in de beleidsreactie worden bezien of aanvullende (strafrechtelijke) regelgeving aangewezen is.47 Zoals de ministers in hun brief terecht opmerkten gaat het hier om delicten die kunnen voorkomen binnen de context van conversiehandelingen. Daarmee is niet gezegd dat de therapie zelf strafbaar is, of het aanzetten tot het ondergaan daarvan. Of sprake is van strafbare gedragingen hangt af van de feiten in een voorliggend geval. Mishandeling

47

Kamerstukken II 2019/2020, 28 345, nr. 225 16

Titel XX van het Wetboek van Strafrecht bevat de bepalingen omtrent mishandeling. Hierbij is de standaardbepaling te vinden in het eerste lid van artikel 300: Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie (ook wel: eenvoudige mishandeling). In het vervolg van deze titel worden onder meer diverse gekwalificeerde varianten – dus met een strafverzwaring- genoemd. Zo gelden onder meer zwaardere straffen als sprake is van zwaar lichamelijk letsel, en bijvoorbeeld als het misdrijf stelselmatig wordt begaan tegen een minderjarige. Benadeling van de gezondheid wordt in het vierde lid van artikel 300 Sr gelijkgesteld aan mishandeling. Mishandeling betekent in de rechtspraktijk in vrijwel alle gevallen lichamelijke mishandeling. Onder gezondheid zoals in het vierde lid kan doorgaans dus ook fysieke gezondheid worden gelezen, hoewel het Gerechtshof Den Haag in 2017 juist via dat lid tot een bredere uitleg kwam.48 Mishandeling behelst niet enkel zaken als slaan en schoppen en is ook niet begrensd tot het toebrengen van enkel pijn en letsel. In de rechtspraak zijn onder meer het tegen de wil afscheren van haar49 en het iemand in koud water duwen50 aangemerkt als mishandeling.

In de regel is voor mishandeling vereist dat sprake is van lichamelijk leed of een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording aan het lichaam. In een enkel concreet geval is geoordeeld dat mishandeling ook psychisch van aard kan zijn.51 Van bestendige jurisprudentie is echter geen sprake en in de literatuur lijkt de opvatting dat artikel 300 Sr. ziet op fysieke aangelegenheden nog dominant.52 Bij conversiehandelingen kan sprake zijn van mishandeling. Bijvoorbeeld als bepaalde medicijnen worden toegediend of als er shocktherapie wordt toegepast. Daarnaast zou in ernstige gevallen van ‘verbale’ conversiehandelingen, zoals pseudo-psychotherapeutische sessies en stelselmatig exorcisme de route van psychische mishandeling in de toekomst wellicht mogelijkheden kunnen bieden, maar dit is slechts een speculatieve gedachte omdat de jurisprudentie op dit punt nog niet is uitgekristalliseerd. Voor zover conversiehandelingen lichamelijk leed of een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording aan het lichaam teweegbrengen, kunnen zij op basis van bestendige jurisprudentie onder mishandeling vallen. Niet bij alle vormen van conversiehandelingen zal aan de delictsomschrijving van artikel 300 Sr zijn voldaan. Daarom is deze strafbaarstelling niet in alle gevallen geschikt om conversiehandelingen strafrechtelijk te vervolgen.

Vrijheidsberoving Op grond van artikel 282, eerste lid, Sr is het strafbaar om opzettelijk iemand wederrechtelijk van zijn vrijheid te beroven of beroofd te houden. Dit wetsartikel ziet louter op (fysieke) vrijheid van beweging.53 Het hoeft niet te gaan om vrijheidsberoving waarbij iemand zich feitelijk fysiek niet kán verplaatsen naar een andere plek. Ook iemand die zich er door middel van bedreiging van verzekert dat een ander persoon een bepaalde plaats niet verlaat, valt onder het bereik van deze strafbaarstelling.54 Ook blijkt uit de jurisprudentie dat wanneer het gaat om het beroven van de vrijheid van kinderen, die hun wil niet kunnen laten blijken, dit ook valt onder de reikwijdte van artikel 282 Sr.55

48

Gerechtshof Den Haag 31 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1540 Rechtbank Amsterdam 12 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4355 50 Hoge Raad 11 februari 1929, ECLI:NL:HR:1929:351 51 Gerechtshof Den Haag 31 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1540 52 Zie onder meer C.P.M. Cleiren, ‘Commentaar op art. 300 Sr’, in: Tekst & Commentaar Strafrecht, actueel tot 1 februari 2021, en A.J. Machielse, ‘Wat is mishandeling?’, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, aant. 1 en 2 53 A.J. Machielse, Commentaar bij art. 282 Sr, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, aant. 1 54 HR 15 mei 1990, NJ 1990/668 55 HR 15 september 2009, NJ 2009/447 49

17

Van letterlijke opsluiting hoeft dus geen sprake te zijn. Wel is vereist dat iemand zich er op onrechtmatige wijze van verzekert dat een ander zich op een bepaalde plek (bijvoorbeeld dichtbij de vrijheidsberover) ophoudt. Het creëren van afhankelijkheid kan leiden tot vrijheidsberoving als in art. 282 Sr.56 De duur van een dergelijke vrijheidsberoving doet niet sterk ter zake. Enkele minuten kan al voldoende zijn om te vallen onder de strekking van de strafbepaling. In voorkomende gevallen van conversiepogingen kan sprake zijn van wederrechtelijke vrijheidsberoving. Bijvoorbeeld in de situatie dat iemand zich niet fysiek kan onttrekken aan handelingen die worden verricht. Ook hier geldt echter dat niet de volledige casuïstiek van conversiehandelingen onder de delictsomschrijving valt.

Dwang De delictsomschrijving van dwang is terug te vinden in artikel 284 Sr, meer precies het eerste lid, onderdeel 1: ‘’ Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: (1) hij die een ander door geweld of enige andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid, gericht hetzij tegen die ander hetzij tegen derden, wederrechtelijk dwingt iets te doen, niet te doen of te dulden.’’ De bepaling is laatstelijk gewijzigd bij de Wet tot verruiming van de mogelijkheden tot strafrechtelijke aanpak van huwelijksdwang, polygamie en vrouwelijke genitale verminking.57 Indien een persoon wordt gedwongen om deel te nemen aan conversiehandelingen, dan is artikel 284 aan de orde. Daarbij is wel van belang op te merken dat het bestanddeel ‘dwingt’ in combinatie met ‘een andere feitelijkheid’ niet te ruim moet worden opgevat. Aan de begrippen komt dezelfde betekenis toe als in het artikel voor verkrachting; artikel 242 Sr.58 59 60 In het dagelijks taalgebruik komt aan ‘dwang’ een ruimere betekenis toe dan in juridische zin.

Evenwel is in de literatuur veel discussie over hoe ruim dwang dient te worden opgevat.61 Psychische druk kan dwang opleveren.62 In de jurisprudentie wordt onder meer gesproken van misbruik van een superieure militaire rang, of van chantage met openbaarmaking van privégegevens in een homo-erotische context. Ook inspelen op godsdienstige devotie kan, onder omstandigheden, dwang opleveren in de zin dat het een ‘andere feitelijkheid’ is.63 Er zijn echter ook voorbeelden waar sterke druk werd uitgeoefend, zonder dat hierbij in juridische zin sprake was van ‘een feitelijkheid’ die dwang oplevert. Het enkel bestaan van een afhankelijkheidsrelatie tussen een volgelinge van een geloofsgenootschap en de leider daarvan leidt zo bijvoorbeeld niet zonder meer tot strafbare dwang als de volgelinge zich weliswaar gedwongen 56

T&C Strafrecht, Commentaar op artikel 282 Sr, Van der Meij, actueel tot 01-09-2019 Kamerstukken II 2010/11, 32840, 1-3 en Stb., 2013, 95 58 K.K. Lindenberg, Strafbare dwang (diss. Rijksniversiteit Groningen), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-uitgevers 2007, p. 213 59 Artikel 242 Sr: ‘’Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.’’ 60 Voor de volledigheid merken initiatiefnemers op dat op het moment van schrijven van deze memorie van toelichting een wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven) in voorbereiding is. In de consultatieversie van dat voorstel wordt onderscheid gemaakt tussen schuldverkrachting, opzetverkrachting en gekwalificeerde opzetverkrachting, waarbij ‘dwang’ enkel een niet-cumulatief delictsbestanddeel van de gekwalificeerde opzetvariant vormt (art. 243, tweede lid, consultatieversie). 61 K.K. Lindenberg, Strafbare dwang (diss.

Rijksniversiteit Groningen), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-uitgevers 2007, p. 132 62 HR 6 januari 1998, NJ 1998/607) 63 HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494 57

18

heeft gevoeld iets niet te doen, maar aan dat gevoel redelijkerwijs wel weerstand heeft kunnen en moeten bieden.64 Ook het dreigen met een verzonnen aanklacht65 en met openbaarmaking van een zakelijk computerbestand66 kwalificeren niet zonder meer als dwang in de betekenis van artikel 284 Sr. Gelet op het voorgaande zal niet in iedere situatie waarin iemand, bijvoorbeeld door manipulatie of een verkeerde voorspiegeling van feiten, gezet wordt tot het ondergaan van conversiehandelingen, dwang opleveren in de zin van artikel 284 Sr. Bedreiging Artikel 285 Sr stelt een sanctie op bedreiging. Ook van bedreiging kan sprake zijn binnen de context van conversiehandelingen, maar ook hetgeen in artikel 285 strafbaar wordt gesteld komt niet zonder meer voor bij iedere conversiehandeling. Het gaat in dit wetsartikel immers om het dreigen met specifieke feiten, zoals geweld of verkrachting. Bij zowel conversiehandelingen als duivelsuitdrijving is, in het algemeen, een zekere dreiging per definitie aan de orde, maar zoals eerder besproken gaat het dan eerder om de dreiging van afwijzing door de gemeenschap of een metafysische dreiging. In de rede ligt dat een dergelijke dreiging een inbreuk vormt van de persoonlijke vrijheid, maar dit betreft geen strafbare feiten. Daarmee is ook artikel 285 Sr al bij voorbaat niet goed geschikt.

Slechts als er een concrete dreiging is met een van de in het artikel genoemde feiten kan het delict bruikbaar zijn voor toepassing bij conversiehandelingen.

7. Uitvoeringsaspecten en handhaving Het wetsvoorstel introduceert een nieuw misdrijf in het Wetboek van Strafrecht. Initiatiefnemers verwachten niet dat het wetsvoorstel leidt tot een groot aantal aangiftes, mede nu het verbod een praktijk betreft die tamelijk beperkt is in omvang. Daarnaast zullen aangiftes op korte termijn zeker niet in grote getalen worden gedaan omdat conversiehandelingen vaak een wat langere termijn beslaan. Van oudere gevallen kan vanzelfsprekend geen aangifte worden gedaan in verband met het legaliteitsbeginsel. Gedrag kan enkel strafbaar zijn op grond van een daaraan voorafgegane strafrechtelijke bepaling. Desondanks is van belang dat er bij het Openbaar Ministerie en politie voldoende capaciteit is om – met of zonder aangifte- over te gaan tot strafrechtelijk onderzoek en vervolging. De strafrechtelijke keten dient te zijn toegerust op de casuïstiek. Het gedrag dat strafbaar wordt gesteld middels het voorliggende wetsvoorstel is minder wijdverbreid dan bij het scala aan strafbaarstellingen dat onder het wetsvoorstel seksuele misdrijven valt. Aan flankerend beleid zal dan (in vergelijking tot dat wetsvoorstel) ook minder behoefte zijn, maar initiatiefnemers moedigen effectief flankerend beleid sterk aan.

Van belang is met name dat bekend is dat conversiehandelingen strafbaar zijn, zodat slachtoffers ook de weg naar de politie weten te vinden en daarnaast dat instanties voldoende kennis hebben om effectief te opereren. Ten aanzien van het aanbieden van conversiehandelingen zal vermoedelijk minder vaak een aangifte aan de orde zijn: dan is er (nog) geen slachtoffer. Wanneer aanbieden plaatsvindt in openbaarheid zal

64

Rb. Dordrecht 14 juli 2005, NbSr 2005/306 HR 14 maart 1989, NJ 1990/332 66 HR 3 juni 1997, NJ 1997/598 65

19

het feit eenvoudiger te bewijzen zijn dan wanneer dit gebeurt in een besloten context, zoals bijvoorbeeld bij besloten activiteiten in een kerkgenootschap. Uiteraard geldt ook ten aanzien van het voorliggende voorstel –indien aangenomen- het opportuniteitsbeginsel onverkort. Het Openbaar Ministerie kan in individuele gevallen besluiten of wel of niet wordt overgegaan tot strafrechtelijke vervolging. Hierbij wordt onder meer gekeken naar de kans op succes van de zaak in specifiek voorliggend geval.

8. Rechtsvergelijking Deze paragraaf omvat een rechtsvergelijkend onderzoek naar de wetgeving van landen die een verbod op conversiehandelingen hebben ingevoerd, of dat voornemens zijn te doen. Het onderzoek bespreekt: I. Een aantal landen op het Europese continent die een verbod op conversietherapie/conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld; II. Een aantal landen of staten op het Noord-Amerikaanse continent die een verbod op conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld; III. Een aantal landen op het Zuid-Amerikaanse continent die conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld; IV. Een aantal landen op het Aziatische continent die een verbod op conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld; V. Een aantal landen of staten op het Australische continent die een verbod op conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld; VI. Een aantal landen op het Afrikaanse continent die een verbod op conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld; VII. Een aantal concluderende overwegingen; 8.1.

Europa

8.1.1. De Bondsrepubliek Duitsland67 De Bondsrepubliek Duitsland heeft de “Gesetz zum Schutz vor Konversionsbehandlungen” ingevoerd. In Duitsland wordt de leeftijdsgrens van 18 jaren gehanteerd. De sanctie van gevangenisstraf van maximaal één jaar is gesteld op het overtreden van het verbod op conversiebehandelingen. Overtreding van het verbod op adverteren, aanbieden en het bemiddelen (tussenhandel) van conversiehandelingen levert een boete op van maximaal EUR 30.000,-. Opvallend aan de Duitse wet is dat gekozen is voor een zelfstandige wet in plaats van slechts een bepaling in het Duitse equivalent van het Wetboek van Strafrecht. De reden hiervoor is dat de specifieke onrechtvaardigheid van zogenaamde conversiehandelingen voornamelijk ligt in de aantasting van seksuele en genderzelfbeschikking en de gezondheid van de getroffenen, meestal door psychologische invloeden. Het huidige Duitse strafrecht houdt daar onvoldoende rekening mee, zo is overwogen. Een aparte wet maakt het mogelijk om de strafrechtelijke en bestuurlijke boeteregeling en de adviesdiensten te bundelen in één wet, anders had de regelgeving over verschillende wetten moeten worden verdeeld. Het verbod ziet op conversiebehandelingen of medische interventies die

67

https://www.bundesgesundheitsministerium.de/presse/pressemitteilungen/2020/2quartal/beschluss-verbotkonversionstherapien.html 20

gericht zijn op het specifiek veranderen van iemands seksuele gerichtheid of zelf ervaren genderidentiteit. Het verbod geldt voor iedereen, niet alleen voor mensen die professioneel handelen. De wet ziet uitsluitend op minderjarigen. Ofschoon door de Minister werd erkend dat jongvolwassenen van 18 t/m 26 jaar ook grote druk van buitenaf kunnen ervaren, is gekozen voor deze leeftijdsgrens omdat men een ‘robuste’ wet wilde die in rechtbanken overeind zou blijven. Het verbod geldt ook ten aanzien van gevallen waarin de toestemming van een meerderjarige berust een ‘willensmangel’. De laatste term kan vergeleken worden met het Nederlandse -privaatrechtelijke- begrip wilsgebrek, maar heeft niet precies dezelfde betekenis. Het verbod ten aanzien van het aanbieden van en bemiddelen in de diensten kent dergelijke begrenzing niet en geldt onverkort, zonder leeftijdsgrens.

8.1.2. De Republiek Malta68 De Republiek Malta heeft in 2016 de “l-Att huwa l-Att tal-2016 dwar l- Titolu fil-qosor. Affermazzjoni tal-Orjentazzjoni Sesswali, l-Identità tal-Ġeneru u lEspressjoni tal-Ġeneru” (The Affirmation of Sexual Orientation, Gender Identity and Gender Expression act, 2016) ingevoerd. De Maltese wet bepaalt dat: (i) Het verboden is conversiehandelingen uit te voeren bij kwetsbare personen, zijnde personen van onder de 16 jaren, personen met een verstandelijke beperking, of personen die naar het oordeel van een rechter door een combinatie van (vergelijkbare) omstandigheden kwetsbaar zijn; (ii) Het verboden is om gedwongen conversiehandelingen uit te voeren op alle personen, en (iii) het is strafbaar om met therapieën te adverteren, (iv) Het voor professionals verboden is om conversiehandelingen uit te voeren op alle personen, ongeacht of ervoor betaald is; (v) het verboden is verwijzingen te geven aan mensen om de therapie bij een derde te ondergaan. Op overtreding van (i) t/m (iii) staat een straf van EUR 1.000,= - EUR 5.000,= en/of een gevangenisstraf van maximaal vijf maanden. Wanner het een kwetsbaar persoon betreft, geldt dat als een strafverzwarende omstandigheid. Op overtreding van (iv) en (v) door een professional staat een boete van EUR 2.000,= EUR 10.000,= en/of een gevangenisstraf van 3 tot 12 maanden.

De wet geeft expliciet de mogelijkheid geeft om een boete te geven én een gevangenisstraf op te leggen terwijl de meeste andere wetten een of/ofmogelijkheid bieden. 8.1.3. De Franse Republiek69 De Assemblée Nationale van de Franse Republiek heeft op 5 oktober 2021 unaniem het wetsvoorstel “Interdiction des pratiques visant à modifier l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne” aangenomen. Het ligt thans ter beoordeling voor de Franse senaat. Dit wetsvoorstel strekt tot het verbieden van ‘praktijken’ die zien op het veranderen of onderdrukken van de seksuele gerichtheid of de genderidentiteit van een persoon, zowel de biologische als de zelf gepercipieerde, terwijl het effect ervan een verandering van de fysieke of mentale gezondheid is. De sanctie hierop is maximaal twee jaar gevangenisstraf of een boete van EUR 30.000,-. 68

https://www.parlament.mt/media/81828/act-lv-sexual-orientation-gender-identity-and-gender-expression-

act.pdf 69

http://www.senat.fr/leg/ppl21-013.html 21

Er geldt een gevangenisstraf van maximaal drie jaren en een boete van ten hoogste EUR 45.000,wanneer deze feiten worden gepleegd tegen een minderjarige, in aanwezigheid van een minderjarige, tegen een kwetsbaar persoon, door een groep, of online. Voor professionals geldt dat er een sanctie is van beroepsontzegging voor een periode van maximaal tien jaren.

8.1.4. De Republiek van Albanië70 De Republiek van Albanië heeft geen verbod op conversiehandelingen, maar in 2020 heeft het overkoepelend orgaan van de Albanese psychologen wél conversiehandelingen verboden. Alle geregistreerde therapeuten in Albanië moeten lid zijn van deze Orde van Psychologen. 8.1.5. De Republiek Oostenrijk In Oostenrijk is in 2019 een resolutie aangenomen om een verbod op conversiehandelingen in te voeren. Initiatiefnemers hebben het wetsvoorstel, dat naar zij aannemen nog in voorbereiding is, nog niet kunnen achterhalen. 8.1.6. Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, en De Republiek Ierland71 Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, en De Republiek Ierland hebben alle verregaande stappen genomen om conversiehandelingen te verbieden, maar ondanks grote steun en vergevorderde wetsvoorstellen ligt er nog geen wet. In Groot-Brittannië is er wel een wetsvoorstel in behandeling dat in maart volgend jaar aan een tweede lezing toe is. Dit voorstel krijgt veel kritiek te verduren omdat het zich uitsluitend focust op minderjarigen en therapieën met instemming van meerderjarigen zijn toegestaan. (Zie Canada) De vrees is dat religieuze groeperingen vrij spel krijgen, zoals in de wet van de Staat Washington (USA) expliciet het geval is. De Britse regering heeft geen concepttekst van de wet gepubliceerd. 8.2.

Een aantal landen en staten op het Noord-Amerikaanse continent die conversiehandelingen hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld 8.2.1. Canada72 In Canada is in juni 2021 Bill C6 ingevoerd. Deze wet(swijziging) van het Canadese Wetboek van Strafrecht behelst onder meer een verbod op conversiehandelingen. De gedachte is dat een therapie waarbij men de seksuele geaardheid of genderidentiteit probeert te veranderen, met name voor kinderen onder de 18 jaren, schadelijk is. Bovendien zijn dit soort behandelingen, zo komt naar voren in de toelichting, geworteld in mythes en stereotypen. Deze wet verbiedt iedereen non consensuele conversiehandelingen uit te voeren en sanctioneert dat met een gevangenisstraf van maximaal vijf jaren. Wanneer een persoon jonger dan achttien jaren is, komt het op dezelfde straf te staan los van de vraag of diegene heeft ingestemd met de therapie. Je kunt je hiertegen niet verweren door te stellen dat je 70

https://apnews.com/article/tirana-gender-identity-albania-europemalta99cd641ad6344a3e29caaabb36873b83?fbclid=IwAR0LEH9tbyrI44pa0KW3AtIMWvmRQycXibxwo6ol7 RDeEqh-aZM0iR_SF4 71

https://bills.parliament.uk/bills/2939 https://www.theguardian.com/world/2021/oct/29/conversion-therapy-to-be-restricted-but-not-banned-inproposed-bill 72

https://parl.ca/DocumentViewer/en/43-2/bill/C-6/third-reading 22

dacht dat iemand ouder dan achttien jaar was, tenzij je aantoont dat je je hebt ingespannen om je van diens leeftijd te vergewissen. Het adverteren met conversiehandelingen en het verkrijgen van financieel voordeel daarvan kan gestraft worden met ten hoogste twee jaar. Het is opvallend dat de Canadese wet groot gewicht legt bij de instemming van een volwassen persoon met de behandeling.

8.2.2. De Verenigde Mexicaanse Staten73 In de Mexicaanse regio Mexico-stad is in Juli 2020 een verbod op conversiehandelingen ingevoerd. De sanctie is een gevangenisstraf van één tot drie jaren of vijfentwintig tot honderd dagen ten gunste van de gemeenschap én vijftig tot tweehonderd dagen “días multa”. Dit is een geldboete volgens een berekend dagtarief, een boetesysteem dat veel voorkomt in Latijns-Amerika. Wanneer het een minderjarig persoon betreft of een familielid van degene die de therapie uitvoert, wordt de straf met de helft verhoogd. Deze twee gevallen worden ambtshalve vervolgd, terwijl het eerste geval een figuur betreft die gelijkenissen vertoont met het Nederlandse klachtdelict.

8.2 De Verenigde Staten van Amerika 8.2.3. Washington74 De Staat Washington heeft in 2018 de Senate Bill 5722 ingevoerd en daarmee ook een verbod op conversiehandelingen. Dit verbod ziet met name op geregistreerde professionals (psychiaters e.d.) die conversietherapieën uitvoeren om de genderidentiteit of seksuele geaardheid van minderjarigen te veranderen. De nadruk wordt gelegd op “professionele gedragingen” en de sanctie op overtreding is het intrekken van de bevoegdheid het beroep uit te oefenen. Opvallend aan deze wet zijn de uitzonderingen; de uitzondering die vaak wordt gemaakt is die van de therapie die wordt gegeven aan personen om hun genderidentiteit of geaardheid te begrijpen of ze daarmee te begeleiden. Dat heeft deze wet ook. Wat echter ook is uitgezonderd zijn alle religieuze handelingen die niet kunnen worden aangemerkt als “een professional die conversietherapie geeft aan een minderjarige”, maar ook niet-geregistreerde therapeuten die onder auspiciën van een kerk werken. Feitelijk geeft deze wet aan religieuze conversietherapieën alle ruimte.

2.4. Californië75 De staat Californië was de eerste Amerikaanse staat die (in 2012) een verbod op conversietherapie invoerde met Senate Bill No. 1177 Chapter 835. Ook deze wet legt de nadruk op geregistreerde therapeuten die conversiebehandelingen geven aan minderjarigen en sanctioneert dat met een 73

http://legislacion.edomex.gob.mx/sites/legislacion.edomex.gob.mx/files/files/pdf/cod/vig/codvig006.pdf (p. 66 onderaan) https://www.reuters.com/article/us-mexico-lgbtq-idUSKCN24P2LL 74

https://lawfilesext.leg.wa.gov/biennium/201718/Pdf/Bills/Senate%20Passed%20Legislature/5722.PL.pdf?q=20211117012656 75

https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201120120SB1172 23

intrekking van de bevoegdheid het beroep uit te oefenen, of een andere sanctie. Het is geen onderdeel van het strafrecht maar het wordt aan de beroepsvereniging overgelaten welke sanctie wordt opgelegd. De overwegingen in Section 1, a-o zijn in dit geval in het bijzonder lezenswaardig omdat in de toelichting van deze wet in het bijzonder uitgebreid wordt ingegaan op de schadelijke mentale effecten van deze behandelingen. 8.3. Een aantal landen op het Zuid-Amerikaanse continent die conversietherapie hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld 8.3.1. De Federatieve Republiek Brazilië76 De Braziliaanse Federale Raad voor Psychologie heeft in 2018 normen gesteld voor de bij hen aangesloten therapeuten en daarmee binnen de beroepsgroep (o.a.) conversietherapie verboden. Het wordt ook binnen de beroepsgroep gesanctioneerd al wordt uit de aangenomen resolutie niet duidelijk wat de sanctie is. Er is geen breder strafrechtelijk verbod.

8.3.2. De Argentijnse Republiek77 Sinds 2010 is het Argentijnse therapeuten niet toegestaan een diagnose te stellen op basis van seksuele geaardheid of genderidentiteit. Er is geen breder strafrechtelijk verbod op conversietherapie. 8.4. Een aantal landen op het Aziatische continent die conversietherapie hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld 8.4.1. De Staat Israël In de Staat Israël wordt momenteel ook een wetsvoorstel behandeld om conversietherapieën te verbieden. Het richt zich, net zoals veel Amerikaanse wetgeving, slechts op professionals en sanctioneert overtredingen met een intrekking van de bevoegdheid voor maximaal vijf jaren. Het voorstel moet nog twee lezingen door de Knesset ondergaan. Initiatiefnemers hebben niet kunnen achterhalen hoe ver de behandeling nu is.78 8.4.2. De Republiek India79 In de republiek India is er geen wettelijk verbod op conversietherapie maar door een uitspraak van het Madras High Court van eerder dit jaar zijn conversietherapieën wel effectief verboden. Het Hof erkende dat er wetgeving ontbrak op dit punt en heeft met deze uitspraak die leemte gevuld. De conclusie dat de praktijk in heel India verboden is kan echter niet getrokken worden. 8.5.

Een aantal landen en staten op het Australische continent die een verbod op conversietherapie hebben ingevoerd of waarvan de invoering in behandeling is of is voorgesteld 8.5.1. Nieuw-Zeeland80 In Nieuw-Zeeland is momenteel ook een wetsvoorstel in behandeling om conversietherapieën te verbieden. Het voorstel maakt een onderscheid tussen het bieden van conversietherapie aan minderjarigen en kwetsbare/afhankelijke personen en het bieden van conversietherapie met een (fysieke) schade aan het individu tot gevolg. In het eerste geval is – ongeacht het gevolg – de sanctie 76

http://site.cfp.org.br/wp-content/uploads/2018/01/Resolu%C3%A7%C3%A3o-CFP-01-2018.pdf http://www.fepra.org.ar/docs/salud_mental/ley_nacional_26657.pdf 78 https://www.france24.com/en/20200722-israel-s-parliament-moves-towards-ban-on-gay-conversion-therapy 79 https://www.livelaw.in/pdf_upload/madras-hc-judgment-on-lgbtqia-rights-394610.pdf 80 https://www.legislation.govt.nz/bill/government/2021/0056/latest/LMS487197.html 77

24

een gevangenisstraf van maximaal drie jaren, en in het tweede geval – ongeacht de leeftijd – maximaal vijf jaren. 5.2. Australië81 In de Australische staat Victoria wordt in Februari 2022 de “Change or Suppression (Conversion) Practices Prohibition Bill ” van kracht. Deze wetgeving verbiedt de 'therapie' met boetes tot $ 10.000 (AUD) of tot 10 jaar gevangenisstraf. Samen met de invoering van deze wetgeving zal de overheid meer steun geven aan degenen die de schadelijke praktijken al hebben moeten ervaren. Er is, net zoals in Nieuw-Zeeland, een bijzondere aandacht voor (fysieke) schade. 8.6. Conclusie rechtsvergelijking Het is duidelijk dat de grootste gemene deler bij “conversiewetgeving” ligt bij de grens van mindermeerderjarigheid van de betrokken personen. Vaak is wel de minderjarigheid een strafverzwarende omstandigheid en gelden er strengere regels ten aanzien van meerderjarigen. Strenger in de zin van dat in sommige gevallen de toestemming van een meerderjarige de strafbaarheid uitsluit. Amerikaanse wetgeving lijkt zich te richten op minderjarigen die worden behandeld door een professional. Het onderscheid van de (professionele) hoedanigheid van de behandelaar komt vaak terug. Aan de wet van de Staat Washington te zien lijkt dat een gevolg te zijn van druk van religieuze groeperingen. Ook in Groot-Brittannië lijkt men hier vrees voor te hebben.

Australië en Nieuw-Zeeland hebben als enige nog de nadruk gelegd op (fysieke) schade die kan ontstaan door de behandelingen. Los van de landen die minderjarigheid als strikte voorwaarde hebben, is er verder geen leeftijdsgrens te zien. Verder wordt ook vaak het adverteren met of doorverwijzen naar conversietherapieën/-therapeuten strafbaar gesteld. Naast de minderjarigheid van de betrokken personen is vaak ook hun kwetsbaarheid een strafverzwarend element. Kwetsbare personen zijn personen die door hun leeftijd, geestesgesteldheid, familiebanden, of andere afhankelijkheid (of een combinatie daarvan) ontvankelijker kunnen zijn voor het ondergaan van conversietherapieën. De toelichting op de Maltese wet geeft hier een beschrijving van. Het bovenstaande is een gelimiteerd overzicht van de landen en staten die een verbod op conversietherapie hebben ingevoerd of waar dit in behandeling is. In ieder geval zijn alle Europese landen hierbij betrokken, en zijn er verder van alle continenten – m.u.v. Afrika wegens het ontbreken van wetgeving op dit gebied – landen geselecteerd waarmee een vergelijking kan worden gemaakt. 9. Financiële gevolgen -Volgt na consultatie10. Administratieve lasten -Volgt na consultatie-

II. Artikelsgewijze toelichting Artikel I

Onderdeel A De toevoeging van artikel 285ba, eerste lid, Sr aan artikel 71 Sr brengt tot uitdrukking dat de verjaringstermijn, die op grond van artikel 70, eerste lid en onder 1°., Sr zes jaar bedraagt, pas 81

https://content.legislation.vic.gov.au/sites/default/files/bills/591143bi1.pdf 25

aanvangt op de dag na die waarop degene jegens wie het feit gepleegd is de leeftijd van achttien jaar bereikt, in het geval diegene minderjarig was op het moment dat het feit is gepleegd. Onderdeel B Het voorgestelde artikel 285ba Sr bevat de strafbepalingen. Het eerste lid Het eerste lid bevat het verbod op het uitvoeren van conversiehandelingen. De strafbaarstelling richt zich op conversiehandelingen jegens minderjarigen en een nader afgebakende groep meerderjarigen. Voor strafbaarheid is vereist dat in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf of in het verband van een organisatie handelingen zijn verricht die ertoe strekken de seksuele gerichtheid of genderidentiteit van een minderjarige dan wel van een meerderjarige door middel van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, te veranderen of te onderdrukken. Dat de verrichte handelingen ‘ertoe strekken’ om – kort gezegd – de seksuele gerichtheid of genderidentiteit van een van de genoemde personen ‘te veranderen of te onderdrukken’, impliceert de aanwezigheid van opzet.

Hiermee is bedoeld dat de dader heeft beseft dat zijn handelingen noodzakelijk – en dus door hem gewild – tot doel hebben de seksuele gerichtheid of genderidentiteit van de desbetreffende persoon te veranderen of te onderdrukken.82 Daaraan is voldaan indien blijkt dat de dader de bedoeling heeft gehad om die gerichtheid of identiteit veranderen of te onderdrukken dan wel heeft beseft dat dit het noodzakelijk gevolg van zijn handelen zal zijn. Het enkele bewust aanvaarden van de kwade kans op bedoelde verandering of onderdrukking (voorwaardelijk opzet) levert niet het hier vereiste opzet op. Het is overigens niet noodzakelijk dat het beoogde gevolg – te weten: de verandering of de onderdrukking van de seksuele gerichtheid en genderidentiteit – daadwerkelijk intreedt. Bij handelingen die ertoe strekken de seksuele gerichtheid of genderidentiteit te veranderen of te onderdrukken kan, in aanvulling op de voorbeelden die al in het algemeen deel van deze toelichting zijn gegeven, gedacht worden aan fysieke inwerkingen (zoals het toedienen van elektroshocks of homeopathische middelen, gericht op het veranderen of onderdrukken van de homoseksuele gerichtheid) of psychische inwerkingen, die telkens van voldoende gewicht moeten zijn.

Voor de beoordeling of de fysieke of psychische inwerking van voldoende gewicht is, zijn de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte van betekenis, alsook de omstandigheden waaronder deze gedragingen hebben plaatsgevonden. Zo zal het toedienen van elektroshocks – waarin tevens inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit van de persoon die deze elektroshocks krijgt toegediend – naar zijn aard gelden als een fysieke inwerking van voldoende gewicht, ook als het één enkel voorval betreft. Daarentegen levert een incidenteel pastoraal of psychotherapeutisch getint gesprek over de wijze waarop de betreffende persoon zou moeten omgaan met diens seksuele gerichtheid of genderidentiteit, in beginsel niet een voldoende psychische inwerking in de hiervoor bedoelde zin op. Een psychische inwerking zal in de regel pas van voldoende gewicht zijn indien in een (informele) zorg- of behandelsetting, al dan niet pastoraal van aard, over een zekere periode en met een hoge mate van intensiteit druk wordt uitgeoefend op de betreffende persoon om diens seksuele gerichtheid of genderidentiteit te veranderen of te onderdrukken. Het bestanddeel ‘in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf’ maakt ook deel uit van de strafbaarstelling van beroepsmatige discriminatie (de artikelen 137g en 429quater Sr).

Deze begrippen zijn in de wet niet nader omlijnd; de invulling is overgelaten aan de rechtspraak. Voor de invulling van het begrip ‘ambt’ kan aansluiting worden gezocht bij de door de Hoge Raad gegeven omschrijving van het begrip ambtenaar: ‘degene die door het bevoegde openbare gezag is aangesteld in een openbare betrekking om een deel van de taak van de staat of zijn organen te

82

HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2390, ro. 3.6.2 26

verrichten’.83 Bij het begrip ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ moet over het algemeen worden gedacht aan het verrichten van activiteiten die als hoofd- of nevendoel het verwerven van inkomen of het maken van winst hebben84. De termen ‘beroep’ en ‘bedrijf’ beperken zich evenwel niet tot kostwinning. Een bezigheid die praktisch beroeps- of bedrijfsmatig wordt verricht, verliest dat karakter niet wanneer zij om niet of enkel tegen vergoeding van onkosten wordt verricht. In de heersende opvatting omvat de term ‘beroep’ ook geestelijke ambten, zoals die van dominee, priester en imam. Het begrip ‘organisatie’ – dat tevens voorkomt in de artikelen 140 en 326d Sr – is aan het voorgestelde eerste lid van artikel 285ba Sr toegevoegd, zodat ook het verrichten van conversiehandelingen in het verband van een kerkgenootschap of een andere organisatie onder de reikwijdte van deze strafbaarstelling kan komen te vallen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan gedragingen die worden verricht in de uitoefening van een (neven)betrekking binnen een geloofsgemeenschap. Voor het verrichten van conversiehandelingen ‘in het verband van een organisatie’ is niet vereist dat meerdere personen betrokken zijn bij het verrichten van die handelingen. Gedragingen die zich uitsluitend in de privésfeer afspelen – zoals gesprekken tussen ouder en kind – vallen buiten de strafbaarstelling.

De strafbaarstelling richt zich allereerst op het verrichten van conversiehandelingen tegen een persoon die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt. De leeftijdseis is geobjectiveerd. Dit betekent dat niet is vereist dat de dader van de minderjarigheid op de hoogte is. Het tweede lid Daarnaast vallen conversiehandelingen tegen een meerderjarige persoon onder het bereik van de strafbaarstelling, mits sprake is geweest van ‘misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht’. Dit misbruikbestanddeel komt al voor in de delictsomschrijving van respectievelijk mensenhandel (artikel 273f, eerste lid, Sr) en seksuele verleiding van minderjarigen (artikel 248a Sr). In het kader van de onderhavige strafbaarstelling kan het misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht zich in het bijzonder voordoen in situaties waarin een meerderjarige persoon in een functionele afhankelijkheidsrelatie verkeert. Artikel 249, tweede lid, Sr bevat voorbeelden van posities waarin sprake is van dergelijke functionele afhankelijkheid. Daarbij wordt aangesloten.

Aldus worden bijvoorbeeld (jong)volwassenen die gedwongen in een penitentiaire inrichting of een instelling voor gezondheidszorg of maatschappelijke zorg verblijven – en die zich daarmee ten opzichte van medewerkers van die inrichting of instelling in een dwangmatige positie bevinden – beschermd tegen conversiehandelingen door bij die inrichting of instelling werkzame personen. Van functionele afhankelijkheid kan ook sprake zijn bij ambulante (in)formele hulp- of zorgverleningstrajecten, waaronder begrepen pastorale zorg. Niet vereist is dat sprake is van een zakelijke overeenkomst of een behandelingshandelingsovereenkomst, noch dat er sprake is van een in de gezondheidszorg dan wel in de maatschappelijke of pastorale zorg erkende hulpverlener.85 Daarmee kan ook sprake zijn van bedoeld overwicht bij dienstverlening door een ‘mental coach’86 of bij geestelijke zorg die wordt verricht in de uitoefening van een (neven)betrekking binnen een geloofsgemeenschap. Steeds is vereist dat het (psychisch) overwicht zodanig is dat daaraan de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de hulpverlener – door handelingen te verrichten die ertoe strekken de seksuele gerichtheid of genderidentiteit van de betreffende meerderjarige persoon te veranderen of te onderdrukken – van dat overwicht ‘misbruik’ heeft gemaakt.

De beoordeling of hiervan sprake is hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. In dit verband kan bijvoorbeeld van belang zijn of de betreffende meerderjarige persoon lijdt aan een psychische stoornis – zoals een verstandelijke beperking – en, indien dat het geval is, de aard en ernst daarvan. Tot slot wordt benadrukt dat, zoals nader is toegelicht in paragraaf 5 van het algemeen deel van deze toelichting, een verantwoorde medische 83 84 85 86

HR 16 november 1948, NJ 1949/138 Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht, art. 429quater, aant. 5 (suppl. 132) Vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2630. Vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2630. 27

beroepsuitoefening op grond van de algemene strafuitsluitingsgronden nimmer kan leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van artikel 285ba Sr. Het derde lid Dit onderdeel stelt strafbaar het aanbieden van diensten, bestaande uit het verrichten van conversiehandelingen jegens een ander. Het ‘aanbieden’ van genoemde diensten moet blijken uit een daartoe strekkende actieve gedraging, zoals een schriftelijke of mondelinge uiting. Daarbij kan het gaan om in het openbaar gedane reclame-uitingen, maar ook om het in besloten kring aanbieden van conversiehandelingen. Niet vereist is dat een ander daadwerkelijk gebruikmaakt van de aangeboden diensten. Van ‘aanbieden’ is nog geen sprake bij het enkele polsen van iemand of diegene ontvankelijk is voor het ondergaan van conversiehandelingen. De onderhavige strafbaarstelling strekt ertoe te voorkomen dat een maatschappelijk klimaat ontstaat waarin het verschijnsel conversiehandelingen zich verder kan ontwikkelen. Aangenomen moet immers worden dat het (in het openbaar) aanbieden van dergelijke diensten een ontwikkeling in die richting zou kunnen bevorderen. Gelet op die doelstelling wordt niet vereist dat het aanbieden van conversiehandelingen is gedaan in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf dan wel in het verband van een organisatie.

Om diezelfde reden is ervoor gekozen dat dit lid zich – in afwijking van het eerste lid – zonder meer uitstrekt tot het aanbieden van conversiehandelingen jegens eenieder. Het vierde lid Het vierde lid bevat een strafverzwaringsgrond voor gevallen waarin het feit uit het eerste lid wordt gepleegd door een persoon die daarvan een gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een ‘gewoonte’, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld.87 Het vijfde lid Het vijfde lid geeft, in verbinding met de artikelen 28, eerste lid en onder 5°, en 9, eerste lid en onder 1°, Sr de rechter de mogelijkheid om bij een veroordeling ter zake van artikel 285ba, eerste, tweede of derde lid, Sr de schuldige uit zijn beroep te ontzetten, indien deze het desbetreffende misdrijf in zijn beroep heeft begaan. Deze bijkomende straf ziet in de regel op de uitoefening van het beroep waarin de schuldige het misdrijf begaan heeft. De beroepsontzetting dient betrekking te hebben op het recht op uitoefening van een beroep dat in voldoende verband staat met het beroep waarin het strafbaar feit is begaan.

Onderdeel C In aanvulling op de in artikel 285ba, vijfde lid, Sr voorgestelde mogelijkheid van beroepsontzetting, geeft de wijziging van artikel 286 Sr aan de rechter de mogelijkheid om bij een veroordeling ter zake van artikel 285ba, eerste, tweede of derde lid, Sr de schuldige te ontzetten uit het recht (bepaalde) ambten te bekleden, bij de gewapende macht te dienen en raadsman of gerechtelijk bevindvoerder te zijn.

Artikel II Dit onderdeel bewerkstelligt dat slachtoffers van conversiehandelingen het spreekrecht kunnen uitoefenen als bedoeld in artikel 51e Sv.

87

HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702, ro. 3.4.1 28

Artikel III Het voorgestelde artikel 297b van het Wetboek van Strafrecht BES introduceert dezelfde strafbepaling als in het Wetboek van Strafrecht wordt geïntroduceerd middels dit wetsvoorstel. Daarbij verdient opmerking dat niet is voorzien in het spreekrecht en een gedifferentieerde verjaringstermijn voor wat betreft het Wetboek van Strafvordering BES en het Wetboek van Strafrecht BES. Dit omdat beide boeken op deze punten niet zijn geharmoniseerd. Het BES-strafrecht kent geen slachtofferspreekrecht en meer rigide verjaringstermijnen. Artikel IV Regelt de samenloopbepalingen. Artikel V Regelt de evaluatie. Artikel VI Regelt de inwerkingtreding.

Van der Laan Van der Woude De Hoop Westerveld Kwint Van Esch

29