bijlage 2 memo Kienhuis Hoving advocaten inzake Didam-arrest d.d. 26-01-2022 en 01-04-2022;.pdf

KIENHUIS

HOVING

MEMORANDUM

Aan

: (geanonimiseerd)

Van

: (geanonimiseerd)KienhuisHoving

Datum

: 26

Inzake

: Dronten,

Gemeente

Dronten

(met branchegroep “Bouw”)

januari 2022

gem. / De Regt

Achtergrond

vraagstelling

en

(hierna: “Gemeente”) is in gesprek met de familie De Regt (hierna: “De Regt”) over een grondtransactie waarbij de Gemeente een kavel aan De Regt zou verkopen voor de realisatie van huisvesting voor arbeidsmigranten. In ruil daarvoor zou De Regt onder in Dronten opheffen. Naar aanleiding van het arrest van de meer enkele studentenwoningen Hoge Raad van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) is AKD door de Gemeente verzocht te adviseren over (i) of het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 consequenties heeft voor de onderhandelingen met De Regt, (ii) een omschrijving van de risico’s indien de wordt verkocht en (iii) of het arrest grond zonder dat mededingingsruimte wordt geboden ook geldt in het geval van de verkoop van een erfpachtrecht. Dit (concept) advies is op 28 december 2021 uitgebracht. De gemeente

Dronten

—

In het

—

advies

voornoemde drie vragen beantwoord en wordt ook een oplossingsrichting aangedragen. Deze oplossingsrichting komt er kort gezegd op neer dat de Gemeente bij de verkoop van het onroerend goed wel ruimte voor mededinging biedt (gronduitgifteprocedure), maar met inachtneming van de aan haar toekomende beleidsruimte criteria stelt die zo goed mogelijk kunnen bijdragen aan het door de Gemeente nagestreefde belang: het verminderen van studentenwoningen. Op dat moment is volgens AKD sprake van “een transparante procedure, waarbij de (eventuele) gegadigden op basis van dezelfde criteria worden beoordeeld en achteraf valt na te gaan waarom de grond aan de desbetreffende partij is verkocht. ” van

AKD

worden

—

De Gemeente

stelt naar aanleiding van het advies van AKD

vast dat het hanteren

—

van

criteria

die tegemoet komen aan het door de Gemeente nagestreefde belang (het verminderen van studentenwoningen) ertoe zal leiden dat De Regt in de kaart wordt gespeeld. De Gemeente stelt: “Feitelijk komt deze constructie erop neer dat De Regt als enige in aanmerking komt, omdat zij de meeste studentenwoningen in Dronten-Noord heeft. ” De Gemeente vraagt KienhuisHoving daarom (i) of de door AKD voorgestelde oplossingsrichting juridisch houdbaar is. Indien dat niet het geval is, wil de Gemeente weten (ii) hoe de juridische houdbaarheid meer geborgd kan worden en indien dat niet mogelijk is (iii) of een andere juridisch houdbare oplossing te bedenken is die leidt tot hetzelfde resultaat. 4.

In dit memo concluderen wij dat (i) er een zeker risico kleeft aan de door AKD voorgestelde

oplossingsrichting, (ii) de juridische houdbaarheid meer geborgd zou kunnen worden middels criteria die maken dat er sprake is van daadwerkelijke mededinging en geen kunstmatige beperking van de mededinging optreedt en (iii) het tijdig, voorafgaand aan de verkoop, kenbaar maken van het voornemen daartoe een andere juridische oplossing zou kunnen zijn. 5.

II.

Alvorens onze antwoorden toe te lichten, staan wij in paragraaf II. van dit memo kort stil bij het juridisch kader. Juridisch kader

Didam-arrest 6. Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak ‘Didam’. In deze zaak heeft de Hoge Raad – kort gezegd – geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam bij verkoop van onroerend goed ruimte voor mededinging moet bieden, indien er meerdere geïnteresseerde gegadigden zijn of indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Om gelijke kansen te kunnen bieden moet het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot (i) de beschikbaarheid van de onroerende zaak, (ii) de selectieprocedure, (iii) het tijdschema en (iv) de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. 7.

De Hoge Raad formuleert in het arrest ook een uitzondering op deze hoofdregels. De bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden

indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. 8.

9.

Link met het (Europese) aanbestedingsrecht In het arrest van de Hoge Raad wordt enkele keren verwezen naar de Hommerson-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927). In deze uitspraak oordeelde de Afdeling – kort gezegd – dat de overheid op grond van het gelijkheidsbeginsel bij schaarse vergunningen ruimte voor mededinging moet bieden, maar ook dat de verplichting daartoe “kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. ” In de juridische vakliteratuur is naar aanleiding van de hiervoor geciteerde tekst uit de Hommerson-uitspraak een link gelegd met het Europese aanbestedingsrecht. 1 Zo stelt Wolswinkel bijvoorbeeld dat deze constructie “doet denken aan art. 32 van de nieuwe

Aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU), op grond waarvan de zogeheten ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’ weliswaar wordt toegestaan — onder meer — indien de opdracht alleen door een bepaalde ondernemer kan worden verricht omdat mededinging ontbreekt om technische redenen, mits er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht. Deze kunstmatige beperking komt ook terug in art. 18 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn, waar onder de aanbestedingsbeginselen naast de klassieke beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit afzonderlijk het zogeheten ‘mededingingsbeginsel’ wordt genoemd: ‘Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel […] om de mededinging op 1 C. J. Wolswinkel,

Schaarse vergunning. Bestuursorgaan moet reële mededingingsruimte bieden en passende mate van openbaarheid verzekeren voor alle gegadigden, AB 2016/426.

kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen’. ” 10. Ook naar aanleiding van het Didam-arrest is in de vakliteratuur een link met het (Europese) aanbestedingsrecht gelegd. Dat is gebeurd, omdat het Didam-arrest vragen onbeantwoord laat, terwijl diezelfde vragen ook in het aanbestedingsrecht spelen en in dat kader wel beantwoord worden. We noemen een voorbeeld. Volgens het Didam-arrest behoeft er geen ruimte voor mededinging te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval zal het overheidslichaam (i) zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend dienen te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen en (ii) daarbij dienen te motiveren waarom, naar zijn oordeel, op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

De vragen hoe dit voornemen kenbaar moet worden gemaakt, en welke termijn het overheidslichaam de (potentiële) gegadigden moet bieden om zich tegen dit voornemen te verzetten beantwoordt de Hoge Raad niet. In de rechtsliteratuur en in de praktijk wordt betoogd dat aansluiting kan worden gezocht bij artikel 4. 16 van de Aanbestedingswet 2012. Op grond van dit artikel kunnen aanbestedende diensten, die van mening zijn dat een opdracht niet (Europees) aanbesteed behoeft te worden, een zogenoemde ‘ex ante bekendmaking’ (gunningsvoornemen) publiceren, waarin zij (onder andere) 2 motiveren waarom zij de opdracht niet (Europees) aanbesteden. De aanbestedende dienst mag de overeenkomst dan niet sluiten voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van de bekendmaking van de aankondiging. In de praktijk zien wij dat aanbestedende diensten in ex ante bekendmakingen een vervaltermijn hanteren. Deze vervaltermijn komt erop neer dat de (potentiële) gegadigden zich binnen deze twintig kalenderdagen kunnen verzetten tegen het gunningsvoornemen door middel van het aanhangig maken van een kort geding. Indien de (potentiële) gegadigden niet binnen deze termijn een kort geding aanhangig maken, achten de aanbestedende diensten zich vrij de overeenkomst te sluiten en is de overeenkomst niet langer vernietigbaar op grond van artikel 4.

15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012.

2 Zie

artikel 4. 17 Aw 2012 waar deze motivering aan moet voldoen.

mn.

Beantwoording

KIENHUIS

HOVING

ADVOCATEN

NOTARISSEN

EN

vragen

(geanonimise rd)

KIENHUIS

HOVING

(geano im se rd)

KIENHUIS

HOVING

(geanonimise rd)

KIENHUIS

HOVING

ADVOCATEN

NOTARISSEN

EN

(geanonimise rd) Iv.

Afrondend

22.

In het Didam-arrest

a)

b)

gelet op

is uitgemaakt dat:

het

gelijkheidsbeginsel, een overheidslichaam bij verkoop van onroerend goed ruimte voor mededinging moet bieden, indien er meerdere geïnteresseerde gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten zijn; op deze hoofdregel een uitzondering geldt als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen

dat op

één serieuze gegadigde

c)

dat zich

genoemde criteria, maar 23.

Voor

slechts

uitzondering wil beroepen het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop zodanig bekend dient te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen én daarbij moet motiveren waarom er, op basis van de in b een

overheidslichaam

voor

grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de aankoop in aanmerking komt;

de

vragen

die

de

op

deze

één serieuze

Hoge

Raad

in

gegadigde het

arrest

is.

onbeantwoord

laat

—

(i)

hoe

moet

het

worden

(potentiële)

andere

gegadigden bieden om zich tegen de voorgenomen praktijk aansluiting bij het aanbestedingsrecht.

24.

zoekt de

Gelet op de handvaten

en

welke

NOTARISSEN

EN

kenbaar

verzetten

(ii)

HOVING

ADVOCATEN

voornemen

—

gemaakt

KIENHUIS

termijn

overheidslichaam

aanbestedingsrecht biedt én de overeenkomsten de kwestie “De Regt” geven wij u in overweging om:

“bouwclaims”

a)

het

voornemen

b)

beschreven; daarbij (op basis van “bouwclaimachtige” argumenten,

en

verkoop tijdig

bekend te maken

op de

verkoop

te

die wij zien

wijze als hiervoor (onder 22b)

zie punt

17) te motiveren

waarom,

oordeel, vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is; in het voornemen te vermelden dat (potentiële) gegadigden zich binnen een redelijke naar

c)

het

die het

tussen

tot

moet

uw

termijn (twintig kalenderdagen)

kunnen

verzetten tegen het

voornemen

door middel

van

aanhangig maken van een kort geding én dat de Gemeente zich, na ommekomst van deze termijn en het uitblijven van een kort geding, vrij acht de overeenkomst met De Regt het

te sluiten.

(geanonimiseerd) 26.

Ook

voor

datum

27.

de door

is, (nog)

Wij hopen

ons

aangedragen oplossingen geldt dat,

niet zeker is of deze

dat wij de vragen

hebben. Mocht

er

die te verstrekken.

van

het

Didam-arrest

van

recente

in rechte stand zullen houden.

de gemeente

behoefte zijn aan

nu

een

nadere

Dronten op

een

duidelijke

manier beantwoord

toelichting, dan zijn wij uiteraard

graag bereid