bijlage 1 20220120 memo AKD Didam (geanonimiseerd).pdf
Tekst van het document
MEMO
het
college van burgemeester en wethouders de gemeente Dronten
van
a (geanonimiseerd)
tar
(geanonimiseerd)
VAN
ONS
KENMERK KOPIE
20
januari
(geanonimiseerd) |
RR
(geanonimiseerd) Bea.
eva DATUM
86 (geanonimiseerd)
+91
TELEFOON
2022
1005364
AAN
ONDERWERP
Arrest
Hoge Raad inzake Didam; mededingingsruimte bij grondverkoop
Op
26
november 2021
zaak
willen
dingen.
heeft de
verkopen,
Naar
aanleiding
en
wethouders
1.
Inleiding
De
gemeente
Hoge Raad in een arrest geoordeeld dat overheden die een beginsel gelegenheid moeten bieden aan (potentiële) gegadigden
in
dit arrest is
van
Dronten
van
Dronten
op 1 december
ons
(“College”) te adviseren.
(“Gemeente”) de Gemeente
is
in
Onze
gesprek
2021
verzocht het
college
bevindingen
treft
u
de
De
Regt
met
familie
in dit
van
memo
(“De
onroerende om
mee
te
burgemeester aan.
Regt”)
over
een
kavel (kadastraal bekend, DTNO1, sectie B, 1439) aan grondtransactie waarbij de De Regt zou verkopen voor de realisatie van huisvesting voor arbeidsmigranten. In ruil daarvoor zou de De Regt onder meer enkele studentenwoningen in Dronten opheffen. Naar
aanleiding
van
voornoemd
is ons verzocht te adviseren heeft
een
arrest
nummer
de
van
Hoge
(i) of het arrest
over
van
de
Hoge
van
26 november 2021 Raad
(ECLI:NL:HR:2021:1778)
26 november 2021
van
consequenties
zonder onderhandelingen Regt, (ii) een omschrijving van de risico’s indien de grond dat mededingingsruimte wordt geboden wordt verkocht en (iii) of het arrest ook geldt in het geval van de verkoop van een erfpachtrecht. Op 22 december 2021 zijn aanvullende vragen gesteld over (i) de voor
de
Raad
met De
—
—
mogelijkheden arrest na
te
tot onderhandse
de
Hoge
komen.
Deze
van
Raad ter
voorkoming zullen
Hierbij
Het
merken
wij wel
in
die reden
zijn de exacte jurisprudentie ontbreekt. jurisprudentie
een
memo
worden
uit voornoemd
arrest
samengevat (par. 2),
afgesloten
een
wordt
memo
in
maatschappelijk belang verplichting om een toezegging
de
van
dit
vragen
belangrijkste overwegingen beantwoord.
verkoop, vanwege
met
beantwoord.
en
(ii)
beroep op het
een
tot eerste recht
van
Daartoe
worden
eerst
waarna
de vragen
hierna zullen
koop de
worden
korte conclusie.
algemene zin op dat het arrest van de Hoge Raad zeer recent is gewezen. Om gevolgen van dit arrest nog niet geheel te duiden, omdat op het arrest toegesneden Desalniettemin
de hiervoor
genoemde
zullen
we
in dit
ook
memo,
de
aan
hand
van
reeds
bestaande
beantwoorden.
vragen
#21520461v1 AKD
N.V. is statutair
gevestigd te
(geanonimiseerd) Ne AKD
N.V.
toepassing van
de
Op die
de
Rotterdam
diensten
overeenkomst
zijn,
onder
is
opgenomen.
beroepsaansprakelijkheidsverzekering voorwaarden
kosteloos
ledere
in het
handelsregister
werkzaamheden
uitsluiting
zijn gedeponeerd ter griffie van de
aansprakelijkheid
algemene
(ingeschreven
(andere)
en
van
enige
rechtbank
te
andere
toegezonden. Zij kunnen
is
inbegrip
onder
nummer
verricht uit hoofde
algemene voorwaarden,
Rotterdam
aansprakelijkheid
wordt uitbetaald met
worden
onder
beperkt tot het bedrag van
ook worden
het
bedrag
van
geraadpleegd
de
61/2014
nummer
24366820). Derdenrekening:
van
een
overeenkomst
Algemene en
waarin
onder
dat in het desbetreffende
het
eigen
risico.
op www.akd.nl
Op
opdracht
van
Voorwaarden meer
een
beperking
geval onder
verzoek worden
met
van
de
de
DATUM ONS KENMERK PAGINA
20 januari 2022 1005364 2 van 11
2.
Duiding arrest Hoge Raad
Voor het arrest van de Hoge Raad is eerst door de rechtbank in kort geding vonnis gewezen, heeft het hof arrest gewezen 1 en is door de procureur-generaal F. F. Langemeijer een conclusie (“Conclusie”) geschreven. 2 Teneinde het arrest van de Hoge Raad goed te kunnen duiden is, ondanks dat het arrest contrair gaat aan de Conclusie en arrest van het hof, een korte toelichting op deze Conclusie en het arrest van het Hof van belang. Vervolgens treft u een overzicht van de belangrijkste overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad. 2. 1. Voorafgaand aan arrest Hoge Raad: mededingingsruimte te bieden
‘schaarste’ lijkt vereiste
voor
verplichting
om
Door appellanten is bij het hof betoogd dat de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) geïntroduceerde norm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden,3 naar analogie mede van toepassing is op de uitgifte van schaarse grond. Daarbij is specifiek aangevoerd dat het gaat om een ‘top locatie’ in het centrum van Didam waar tevens een supermarkt gevestigd kan worden, waardoor het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel vergen dat alle potentiële gegadigden een kans krijgen die schaarse grond te verkrijgen. Het hof heeft in het arrest als volgt geoordeeld: “Het hof ziet dit anders. Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste. ”
Vervolgens is in de Conclusie vrij veel belang gehecht aan de vraag wanneer sprake is van ‘schaarste’, omdat die schaarste als voorwaarde zou hebben te gelden voor het aannemen van een verplichting tot het bieden van mededingingsruimte. In de Conclusie is hierover het volgende opgenomen: “Dit alles neemt niet weg, dat het – bij een overeenkomstige toepassing van de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ – moet gaan om ‘schaarste’ als bedoeld in deze norm. […] Met de Gemeente ben ik van mening dat, ook bij een verplichting tot overeenkomstige toepassing van de ‘mededingingsnorm’, in dit geval niet vaststaat dat sprake is van ‘schaarste’ als bedoeld in die norm, louter op grond van de omstandigheid dat meer dan één partij belangstelling toonde voor aankoop van de gemeentehuislocatie. […] Kortom, bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de gestelde ‘schaarste’ (de belangstelling van meer dan één aspirant-koper) in dit geval voortkomt uit het feit dat dit perceel grond zo gunstig is gelegen in het dorpscentrum en qua afmetingen en bestemming (ruimtelijke ordening)
1 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911. 2 Conclusie PG 12 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:243. 3 ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.
#21520461v1
DATUM ONS KENMERK PAGINA
20 januari 2022 1005364 3 van 11
geschikt is voor de vestiging van een supermarkt. ”
Zowel in het arrest van het hof als in de Conclusie speelt de vraag, of en wanneer sprake kan zijn van ‘schaarste’ bij grondverkoop, een belangrijke rol voor de vraag of het de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte ook geldt bij de verkoop van grond. Daarbij is in de Conclusie beschreven dat van schaarste niet reeds sprake is, louter in de situatie dat meer dan één partij belangstelling toonde voor de aankoop van een perceel grond. 2. 2. Hoge Raad: mededingingsruimte bieden indien (redelijkerwijs te verwachten is dat) er meerdere gegadigden zijn; ‘schaarste’ is niet relevant De Hoge Raad heeft in het arrest geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Daarbij geldt volgens de Hoge Raad – samengevat – het volgende:
-
-
-
-
Selectieprocedure en criteria indien er meerdere gegadigden zijn respectievelijk dit redelijkerwijs te verwachten valt, dient het overheidslichaam aan de hand van een selectieprocedure, die plaatsvindt op basis van objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria, de partij te selecteren met wie zij de koopovereenkomst aangaat; Passende mate van openbaarheid het overheidslichaam moet een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen; Niet relevant of er vergelijkbare onroerende zaken zijn het is niet beslissend of er andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zullen zijn voor de aankoop van de onroerende zaak; Eén geschikte gegadigde? een selectieprocedure hoeft niet te worden doorlopen indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop nog steeds wel tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom
#21520461v1
akd 20
DATUM ONS
PAGINA
januari
2022
1005364
KENMERK
4
van
11
zijn oordeel
naar
mag worden
Het valt op dat de
op
grond van
aangenomen
Hoge
Raad
dat
de hiervoor bedoelde criteria er
in dit arrest
slechts één
—
in
serieuze
tegenstelling
bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs gegadigde in aanmerking komt.
tot het arrest
van
het hof
in de Conclusie
en
—
beschrijft wanneer sprake is van ‘schaarste’ noch dat relevant is dat het om een unieke (centrum})locatie gaat waardoor de mededingingsnorm geldt. De Hoge Raad oordeelt in dit verband expliciet zoals hiervoor dat niet beslissend is of andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn, maar of samengevat (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. In zoverre lijkt de reikwijdte van dit arrest mogelijk nog ruimer dan de mededingingsnorm, zoals die zich in het bestuursrecht heeft ontwikkeld. Uiteraard zal dit zich nader moeten —
—
uitkristalliseren
3.
in
nieuwe jurisprudentie.
Beantwoording
vragen
Zoals in de inleiding omschreven is ons verzocht deze vragen treft u in de opvolgende paragrafen. Arrest heeft
3.1.
om
belangrijke consequenties
drie vragen te beantwoorden.
voor
De
beantwoording
van
lopende contractonderhandelingen
Ten eerste is verzocht of het arrest
van de Hoge Raad consequenties heeft voor de onderhandelingen met zijn in dit kader nog geen overeenkomsten gesloten. Hierna zullen we aan de hand van thans beschikbare jurisprudentie nagaan welke consequenties dit arrest mogelijk kan hebben voor bestaande overeenkomsten (3.1.1) en voor lopende onderhandelingen (3.1.2).
De
Regt.
Voor
zover
ons
bekend
(geanonimiseerd) (geanonimiseerd)
(geanonimiseerd)
(geanonimise rd)
(geanonimiseerd)
#21520461v1
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
20
januari
2022
1005364 5 van
11
(geanonimise rd) (geanonimiseerd)
(geanonimiseerd)
#21520461v1
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
20
januari
2022
1005364 6 van
11
(geanonimise rd) #21520461v1
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
20
januari
2022
1005364 7 van
11
(geano im se rd) #21520461v1
20
DATUM ONS
januari
2022
1005364
KENMERK
8 van
PAGINA
11
(geano im se rd) #21520461v1
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
20
januari
2022
1005364 9 van
11
(geano im se rd) #21520461v1
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
20
januari
2022
1005364 10
van
11
(geano im se rd) #21520461v1
DATUM ONS
KENMERK PAGINA
20
januari
2022
1005364 11
van
11
(geanonimise rd) We vertrouwen erop hiermee vanzelf steeds beschikbaar.
(geanonimiseerd)
#21520461v1
uw
vragen
te hebben
beantwoord.
Voor
nadere
vragen
of
overleg zijn wij
Toelichting grondslagen In dit document kunt u secties vinden die onleesbaar zijn gemaakt. Deze informatie is achterwege gelaten op basis van de Wet open overheid (Woo). De letter die hierbij is vermeld correspondeert met de bijbehorende grondslag in onderstaand overzicht.
J Art. 5.1 lid 2 sub e Het belang van de openbaarmaking van deze informatie weegt niet op tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen
N Art. 5.1 lid 2 sub i Het belang van de openbaarmaking van deze informatie weegt niet op tegen het belang van het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen