41e99c0b-f649-4908-9cb7-a848280262fd.pdf

Voor zover het betoog van Oldambt Windmolenvrij en anderen zo moet worden begrepen dat de raad het plan in strijd met dit beleid heeft vastgesteld, slaagt dat al daarom niet, nog daargelaten de vraag of de raad aan dit beleid is gebonden. 11.4. Het betoog

35

slaagt niet.Nut en noodzaak 12. Oldambt Windmolenvrij en anderen betogen dat het niet nodig is om het windpark te realiseren.Zij voeren aan dat de provincie Groningen een taakstelling heeft voor het realiseren van 855,5 MW, maar dat uit het document "Monitor Wind op Land" volgt dat wordt voorzien in een totaal van 993,5 MW. 12.1. Met het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding beoogt de raad een bijdrage te leveren aan de uitvoering van het Nationaal Energieakkoord. Zoals in paragraaf 2.2 van de plantoelichting staat is in het Energieakkoord de EU-taakstelling van 14% duurzame energie in 2020 opgenomen en is daarnaast een taakstelling van 16% duurzame energie in 2023 opgenomen. Daarbij is ook bepaald dat in 2020 6.000 MW aan windenergie op land moet worden opgewekt. De Provincie Groningen neemt hiervan minimaal 855,5 MW voor haar rekening voor 2020. Windpark Delfzijl Zuid Uitbreidinglevert hieraan volgens paragraaf 4.2 van de plantoelichting een bijdrage van naar verwachtingongeveer 64 MW. 12.2. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO) voert jaarlijks de zogeheten MonitorWind op Land uit. De monitor laat zien, zoals in paragraaf 2.2.1 van de plantoelichting staat, in hoeverre elke provincie ruimte voor ontwikkeling van windenergie planologisch heeft vastgelegd en geeft inzicht in actuele ontwikkelingen rond de toepassing van het ruimtelijke beleid.

Daarnaast geeft de monitor een beeld van onder meer de voortgang van projecten en de mogelijke knelpunten die optreden. In de plantoelichting staat dat uit de "Monitor Wind op Land 2018", die beschikbaar was op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan, volgt dat aan het eind van 2018 52% van de voor 2020 te behalen doelstelling van 855,5 MW voor geïnstalleerd vermogen voor de provincie Groningen was gerealiseerd. Volgens deze monitor was er op 31 december 2018 936,7 MW gereserveerd. In het verweerschrift en op de zitting heeft de raad toegelicht dat er meer vermogen is gereserveerd dan nodig is om de doelstelling te halen, onder meer omdat rekening is gehouden met vertraging, uitval of het niet realiseren van projecten. Dat betekent dat de capaciteit die in de monitorstaat vermeld als gereserveerde capaciteit naar verwachting niet volledig zal worden gerealiseerd. In de monitor uit 2018 staat dat RVO inschat dat 680,9 MW operationeel vermogen in 2020 haalbaar is, wat 79,6% van de doelstelling voor 2020 van 855,5 MW is. Volgens RVO zijn er, zo staat in de monitor, twijfels of deze doelstelling tijdig kan worden gehaald. Er zijn, zoals de raad heeft toegelicht, afspraken gemaakt tussen provincies en het Rijk om de doelstellingen die niet zijn gehaald voor 2020 alsnog in 2023 te halen. Overigens is de doelstelling voor 2020 niet gehaald. 12.3.

Gelet op het voorgaande heeft de raad in redelijkheid het nut en de noodzaak van windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding kunnen aannemen voor het leveren van een bijdrage aan de landelijke en provinciale doelstelling voor duurzame energie. Het betoog slaagt niet. Regionale Energiestrategie Groningen 13. Oldambt Windmolenvrij en anderen hebben beroepsgronden aangevoerd over de Regionale Energiestrategie (hierna: RES) van Groningen en het concept daarvan. 13.1. De Afdeling stelt vast dat de besluitvorming over de RES van Groningen op het moment van vaststelling van het plan nog niet was afgerond. Omdat de Afdeling het besluit tot vaststelling van het plan toetst aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden en het recht zoalsdat gold ten tijde van het nemen van die besluiten, kan wat over de RES van Groningen naar voren is gebracht niet worden betrokken in de beoordeling. De Afdeling moet deze beroepsgronden dan ook buiten inhoudelijke bespreking laten. Provinciaal en gemeentelijk beleid

36

14. Oldambt Windmolenvrij en anderen betogen dat provinciaal en gemeentelijk beleid in de weg staat aan het windpark. Zij stellen dat in het coalitieakkoord van de provincie voor de periode 2019 tot 2023 staat dat voor windenergie een pas op de plaats moet worden gemaakt. Zij brengen daarnaast naar voren dat uit het gemeentelijk beleidsdocument "Ruimte voor Energie" volgt dat de vergunde windparken als voldoende worden beschouwd. Zij wijzen erop dat het voorliggende windpark niet kan worden aangemerkt als een vergund windpark als bedoeld in dat beleidsdocument, omdat de Afdelinghet eerdere besluit waarbij de omgevingsvergunning is verleend in de uitspraak van 19 december2018, ECLI:NL:RVS:2018:4180, heeft vernietigd. 14.1. In paragraaf 13.2.3 van de "Omgevingsvisie provincie Groningen 2016-2020" (hierna: Omgevingsvisie) staat dat voor het invullen van de taakstelling om windenergie te realiseren is gekozen voor concentratie van windenergie in de vorm van drie grootschalige windparken, te weten de gebieden Eemshaven, Delfzijl en N33. In de provinciale "Structuurvisie Eemsmond-Delfzijl", die een uitwerking is van de Omgevingsvisie, is ingegaan op ruimtelijke projecten in het gebied Eemsdelta. Daarin staat het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding vermeld als een van de windparken die in het concentratiegebied Delfzijl worden gerealiseerd.

Uit de visie "Ruimte voor energie" van de gemeente Eemsdelta volgt dat de visie buiten de huidige uitbreidingen van windparken bij Delfzijl geen nieuwe mogelijkheden voor windparken biedt. Zoals de raad in het verweerschrift heeft toegelicht, behoort het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding tot debedoelde huidige uitbreidingen van windparken bij Delfzijl. Gelet daarop slaagt het betoog dat zich strijd voordoet met provinciaal en gemeentelijk beleid niet,daargelaten de vraag of de raad is gebonden aan het provinciaal beleid. De omstandigheid dat eerdere besluiten die zijn genomen voor het mogelijk maken van het windpark door de Afdeling in haar uitspraak van 19 december 2018 zijn vernietigd, betekent niet dat dat beleid niet meer geldt. Het betoog van Oldambt Windmolenvrij en anderen slaagt niet.Milieueffectrapport 15.

Oldambt Windmolenvrij en anderen betogen dat sprake is van een gedateerd

bestemmingsplan en een verouderd milieueffectrapport (hierna: MER). Zij wijzen erop dat de m.e.r.-procedure al in 2012 is gestart. Vervolgens heeft de procedure stil gelegen en zijn in 2017 twee geheel nieuwe opstellingen in een aanvulling op het MER toegevoegd. De windturbines zijn daarin 100 m hoger dan waarvan eerst was uitgegaan, hebben aanzienlijk meer vermogen en zijn op andere locaties geprojecteerd. De voor het MER uitgevoerde onderzoeken zien niet op deze wijzigingen, zo stellen zij, terwijl de gevolgen van deze effecten veel groter zijn. Aan de aanvulling op het MER in 2017 liggen volgens hen geen rechtens juiste, deskundige onderzoeken ten grondslag. Zij brengen daarnaast naar voren dat het "addendum MER" uit 2019 ten onrechte niet aan de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: commissie m.e.r.) is voorgelegd, omdat zich ten opzichte van 2017 opnieuw grote wijzigingen hebben voorgedaan. Zij wijzen erop dat in het addendum nieuwe conclusies staan, er een nieuw bestemmingsplan is, de posities van de windturbines zijn verschoven, er nieuwe autonome ontwikkelingen zijn, er minder molenaarswoningen zijn aangewezen waardoor er meer burgerwoningen in de omgeving zijn en er inmiddels uitspraak is gedaan door de Afdeling over het beroep tegen de op grond van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) verleende ontheffing voor het windpark.

Volgens Oldambt Windmolenvrij en anderen doet zich daarom strijd voor met artikel 3:2 van de Awb. 15.1. Zoals in hoofdstuk 1 en hoofdstuk 4 van de plantoelichting staat en in het verweerschrift is toegelicht zijn in het MER, die als bijlage 1 bij de plantoelichting is gevoegd,

37

de milieueffecten van vier verschillende alternatieven beschreven en vergeleken. Vervolgens is in de rapportage "Aanvulling MER-Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding - Extra Alternatief" van 28 april 2017, die als bijlage 2 bij de plantoelichting is gevoegd, een extra alternatief onderzocht, waaronder een aanpassing van de posities van een aantal windturbines. De effecten daarvan zijn vergeleken met de effecten van de alternatieven uit het oorspronkelijke MER. Daarin is uitgegaan van windturbines met een vermogen van 4 MW, met een ashoogte en rotordiameter van 136 m. Deze windturbines worden met het plan maximaal mogelijk gemaakt, zo is ook in paragraaf 4.2 van de plantoelichting toegelicht. Vervolgens is gekozen voor het aangepaste extra alternatief, zoals ook in paragraaf 4.2 van de plantoelichting staat. In de rapportage "Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding Addendum MER/PB" van 12 november 2019,die als bijlage 5 bij de plantoelichting is gevoegd, is beoordeeld of het MER nog de benodigde actuele informatie bevat. Verder is beschreven welke wijzigingen er in het plan zijn doorgevoerd ten opzichte van het eerder voor het windpark vastgestelde plan, is ingegaan op autonome ontwikkelingen en wordt een beschrijving gegeven van de eventuele gewijzigde milieueffecten, waaronder de gevolgen voor natuurwaarden.

Daarin is betrokken dat van de 11 woningen die in het eerder vastgestelde plan waren aangewezen als woningen behorende tot de inrichting van het windpark anders dan in datplan nu een aantal woningen als woningen van derden wordt aangemerkt en een aantal woningen wordt wegbestemd. Verder is in aanmerking genomen dat inmiddels vergunningen zijn verleend voor het windpark Geefsweer, het windpark Midden, het windpark Oostpolder en de Tijdelijke bovengrondse hoogspanningsverbinding Eemshaven Oudeschip-Eemshaven. Ten slotte is daarin aangegeven welke conclusies er kunnen worden getrokken op grond van de wijzigingen. In paragraaf 4.2 van de plantoelichting is afzonderlijk ingegaan op de verschuiving van de posities van een aantalwindturbines ten opzichte van de posities in de rapportage uit 2017. 15.2. Het enkele feit dat zich sinds de start van de m.e.r.-procedure wijzigingen hebben voorgedaan, betekent niet dat de raad zich niet op het MER, de rapportage van 28 april 2017 en het addendum van12 november 2019 heeft mogen baseren of dat daarover een nieuw advies van de commissie m.e.r. had moeten worden uitgebracht. Oldambt Windmolenvrij en anderen hebben met hun betoog geen concrete gegevens naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat bepaalde wijzigingen in het project of relevante ontwikkelingen in de omgeving niet door de raad in de beoordeling zijn betrokken.

Er is daarom geen aanleiding voor de conclusie dat de raad zich niet op het MER, de rapportage van 28 april 2017 en het addendum van 12 november 2019 heeft mogen baseren bij de vaststelling van het plan. Het betoog slaagt daarom niet.Nevelearrest Inleiding 16.

Oldambt Windmolenvrij en anderen en [appellant sub 2] (hierna: appellanten) betogen

dat het bestemmingsplan niet in stand kan blijven. De raad heeft bij zijn oordeel over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het plan het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) en de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling) betrokken. Het gaat om de bepalingen uit de paragrafen 3.2.3 Activiteitenbesluit en 3.2.3 Activiteitenregeling voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines (hierna: de windturbinebepalingen). Appellanten betogen dat deze bepalingen gebrekkig zijn. Ze zijn volgens appellanten te kwalificeren als plan of programma in de zin van de richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's (L 197/30) (hierna: de SMB-richtlijn). Volgens hen is niet voldaan aan het

38

vereiste om voorafgaand aan de vaststelling van de windturbinebepalingen een milieubeoordeling te maken, zoals is bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMBrichtlijn. Voor de onderbouwing van hun standpunt wijzen appellanten in het bijzonder op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503 (hierna: het Nevele-arrest). 17.

Aan een inhoudelijke bespreking van het betoog over de windturbinebepalingen gaat

de vraagvooraf of toetsing van die bepalingen in het kader van de beroepen tegen het bestemmingsplan aan de orde kan zijn. Ook moet worden stilgestaan bij de vraag of de Afdeling in deze zaak rechtstreeks aan de SMB-richtlijn kan toetsen. Exceptieve toetsing? 18.

Volgens Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding komt de Afdeling niet toe aan een

exceptieve toetsing van de windturbinebepalingen, omdat het bestemmingsplan niet op deze voorschriften isgebaseerd. 18.1. Vooropgesteld wordt dat een exceptieve toetsing van de windturbinebepalingen aan de SMB- richtlijn met zich kan brengen dat deze bepalingen vanwege een geconstateerd gebrek buiten toepassing moeten worden gelaten. Van algehele onverbindendheid van de betrokken bepalingen kangeen sprake zijn, omdat deze bepalingen ook van toepassing zijn op windturbineprojecten die niet vallen onder bijlage II van de Mer-richtlijn onder i van punt 3, waarnaar artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn verwijst. In punt 3 gaat het namelijk om windturbineparken en niet alle windturbineprojecten zijn windturbineparken. 18.2. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld, kan de rechter een algemeen verbindend voorschrift dat niet een wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift is gebaseerd, toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe om te beoordelen of dat algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat.

Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze zoals de Afdeling die heeft uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. Het bestemmingsplan Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding is niet gebaseerd op het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. De Afdeling ziet echter aanleiding om ook in dit geval die bepalingen exceptief te toetsen. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende. 18.3. Aan het bestemmingsplan liggen onderzoeken ten grondslag waarin is beoordeeld of het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding kan voldoen aan de windturbinebepalingen. Deze bepalingen zijn voor een drijver van een windturbine-inrichting rechtstreeks werkend. De raad is voor zijn standpunt over de ruimtelijke aanvaardbaarheid van windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding ervan uitgegaan dat bij deexploitatie van dit park moet en kan worden voldaan aan deze bepalingen. Daarbij heeft de raad de gelding van deze bepalingen voor de drijver van de inrichting voorondersteld en redengevend geacht voor zijn beoordeling dat het bestemmingsplan ruimtelijk aanvaardbaar is. 18.4.

Een gebrek in de gelding van deze bepalingen impliceert dan ook dat het bestemmingsplan in strijd met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb is vastgesteld. Ook betekent het een gebrek in de motivering die aan het bestemmingsplan ten grondslag ligt. Dat niet wettelijk is voorgeschreven dat bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet worden getoetst aan de windturbinebepalingen, maakt dit niet anders. Doorslaggevend is namelijk dat de raad bij zijn standpunt over de ruimtelijke aanvaardbaarheid redengevend heeft geacht dat de drijver van deinrichting aan die

39

bepalingen móet voldoen. Rechtstreekse werking SMB-richtlijn? 19. Zoals de Afdeling heeft overwogen, onder meer in haar uitspraak van 5 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2931, kan de vraag naar de rechtstreekse werking van bepalingen van een EU- richtlijn alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of als de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd. De SMB-richtlijn is in het nationale recht geïmplementeerd door de regelgeving over de richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, gewijzigd bij richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 en richtlijn 2014/52/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 (hierna: de Mer-richtlijn). In het bijzonder de artikelen 7.2, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet milieubeheer in samenhang met artikel 2, derde lid, van en de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage (hierna: het Besluit mer) strekken ter uitvoering van het bepaalde in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn.

In kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer zijn op limitatieve wijze de plannen benoemd waarvoor in het Nederlandse recht voor de uitvoering van het bepaalde in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn een plan-mer-plicht kan gelden. In die kolom zijn de windturbinebepalingen niet genoemd. Als het betoog van appellanten juist is, dan is de SMBrichtlijn niet correct geïmplementeerd.Dit maakt dat appellanten zich in dit geval op de rechtstreekse werking van de hier relevante bepalingen uit de SMB-richtlijn kunnen beroepen, omdat deze bepalingen voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn. Inhoudelijke toetsing aan de SMB-richtlijn 20.

Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of de windturbinebepalingen een

plan of programma zijn als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn en, zo ja, of daarvoor gelet op artikel 3, tweede lid, onder a, van die richtlijn een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. Appellanten stellen met verwijzing naar het Nevele-arrest dat de raad bij de vaststelling van het plan niet had mogen uitgaan van de toepasbaarheid van deze bepalingen, omdat daarvoor ten onrechte geen milieubeoordeling is verricht. De raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister stellen dat voor de windturbinebepalingen geen milieubeoordeling hoefde te worden verricht. Zij verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064 (hierna: de Battenoorduitspraak) en stellen dat het Nevele-arrest niet dwingt tot wijziging van het daarin neergelegde oordeel. Volgens hen is het oordeel in de Battenoorduitspraak dat de windturbinebepalingen geen plan of programma zijn als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB- richtlijn nog altijd, en ook in de onderhavige zaak, juist. 21.

De Afdeling bespreekt hierna onder 22 - 23 eerst de Battenoorduitspraak en daarna

onder 24 -25 het Nevele-arrest. Vervolgens geeft de Afdeling onder 26 - 31 aan welke betekenis in deze zaak moet worden toegekend aan het Nevele-arrest. Tot slot toetst de Afdeling de windturbinebepalingen aan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, en de criteria van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn. De Battenoorduitspraak 22.

In de Battenoorduitspraak stond het bestemmingsplan "Windlocatie Battenoord" ter

beoordeling. Het bevoegd gezag achtte realisatie van het windpark in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening. Daarbij ging het bevoegd gezag ervan uit dat bij de exploitatie van de windturbines moest en ook kon worden voldaan aan de windturbinebepalingen. De appellanten in die zaak hebben met een beroep op het arrest van het Hof van 27 oktober 2015, ECLI:EU:C:2016:816 (hierna: het D’Oultremontarrest), betoogd dat de windturbinebepalingen

40

een plan of programma waren als bedoeld in de SMB-richtlijn en dat een milieubeoordeling daarvan ten onrechte achterwege was gelaten. 23. In de Battenoorduitspraak heeft de Afdeling onder punt 29 e.v. vastgesteld dat de windturbinebepalingen geen plannen of programma’s zijn in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. De Afdeling heeft toen geoordeeld dat voordat van zo’n plan of programma kan worden gesproken, moet worden vastgesteld of de betrokken regelingen een planmatig of programmatischkarakter hebben. De Afdeling heeft daarbij overwogen dat een plan of programma ten minste enige concretisering van een project in zich moet houden. Voor de onderbouwing van die benadering heeft de Afdeling gewezen op de arresten van het Hof van 22 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:159 (Inter- Environnement Bruxelles ASBL e.a.) en het D’Oultremontarrest, de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 25 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:39, over de zaak Inter-Environnement Bruxelles ASBL e.a.

(ECLI:EU:C:2018:403), de totstandkomingsgeschiedenis van de SMB-richtlijn en het door de Europese Commissie opgestelde zogenoemde guidance document "Uitvoering van richtlijn 2001/42 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s".Omdat de windturbinebepalingen naar het oordeel van de Afdeling geen relatie lieten zien met enige concretisering van enig windturbineproject, noch in een plannings-, noch in een programmeringsfase, heeft de Afdeling in de Battenoorduitspraak geconcludeerd dat die bepalingen geen plan of programma vormden als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Aan toetsing van die bepalingen aan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn en aan de criteria vermeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn is de Afdeling toen niet toegekomen. Het Nevele-arrest 24.

De zaak die heeft geleid tot het Nevele-arrest, zag op de verlening van een

stedenbouwkundige vergunning voor de bouw en exploitatie van windturbines in de Belgische gemeenten Aalter en Nevele. Aan die vergunning waren voorwaarden verbonden. Er moest worden voldaan aan de voorwaarden van afdeling 5.20.6 van het besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995, zoals onder meer gewijzigd op 23 december 2011, houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne (hierna: Vlarem II). Afdeling 5.20.6 van Vlarem II bevat bepalingen over slagschaduw, veiligheid en geluid van windturbines. Ook moest worden voldaan aan de Omzendbrief van de Vlaamse regering van 12 mei 2006 "Afwegingskader en randvoorwaarden voor de inplanting van windturbines" (hierna: de omzendbrief). Volgens de omzendbrief moest bij de keuze van de locatie van een windturbine rekening worden gehouden met milieunormen voor geluid en bepalingen over lichtschittering en slagschaduw. 25. Omwonenden hebben bij de Raad voor Vergunningenbetwistingen (hierna: de verwijzende rechter) vernietiging van de betrokken stedenbouwkundige vergunning gevorderd onder meer op degrond dat voor afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief in strijd met artikel 2, onder a, en artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMBrichtlijn geen milieubeoordeling is verricht. De verwijzende rechter heeft daarop prejudiciële vragen aan het Hof gesteld. In het Nevele-arrest heeft het Hof die vragen beantwoord.

Het Hof heeft in het Nevele-arrest ten aanzien van afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief voor recht verklaard dat artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het begrip "plannen en programma’s" ook ziet op een besluit en een omzendbrief die zijn vastgestelddoor de regering van een gefedereerde eenheid van een lidstaat en die elk verschillende bepalingen bevatten over de bouw en de exploitatie van windturbines. Ook heeft het Hof voor recht verklaard dat artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een besluit en eenomzendbrief die elk verschillende bepalingen bevatten over de bouw en de exploitatie van windturbines,

41

waaronder maatregelen inzake slagschaduw, veiligheid en geluidsnormen, plannen en programma’s vormen waarvoor een milieubeoordeling moet worden verricht. Betekenis van het Nevele-arrest voor de Battenoorduitspraak 26.

De vraag waarvoor de Afdeling zich hier in de eerste plaats ziet gesteld, is of het

Nevele-arrest dwingt tot het verlaten van de lijn neergelegd in de Battenoorduitspraak over de kwalificatie van de windturbinebepalingen als plan of programma. Over die vraag overweegt de Afdeling het volgende. 27.

In de punten 32 tot en met 63 van het Nevele-arrest is het Hof ingegaan op het

begrip "plannen en programma’s" in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Uit die overwegingen blijkt dat het Hof voor de vraag of afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief hebben te gelden als zo’n plan of programma - anders dan de Afdeling heeft gedaan in de Battenoorduitspraak - niet expliciet afzonderlijk is ingegaan op de vraag of afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief een planmatig of programmatisch karakter hebben. Voordat het Hof ingaat op de vraag of wordt voldaan aan de vereisten vermeld in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn, toetst het Hof afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief alleen maar aan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Het Hof heeft daarmee volstaan, ook al heeft de verwijzende rechter blijkens de prejudiciële vragen 2) onder b) en onder e) en zijn overwegingen 4.1, 7.3, 8.3 en 8.4 onder V van zijn tussenarrest aandacht gevraagd voor een op zichzelf staand oordeel over het planmatige of programmatische karakter van afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief.

Zo heeft die rechter in vraag 2) onder b) het Hof verzocht kenbaar te maken of de algemene regel - afdeling 5.20.6 van Vlarem II - en het beleidsinstrument - de omzendbrief - als plan en programma kunnen worden beschouwd, zelfs indien zij niet de bedoeling hebben om een kader voor toekomstige vergunningverlening te vormen. Met vraag 2) onder e) wenste de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief, "die een beperkte indicatieve waarde kennen, of minstens geen kader vaststellen waaraan enig recht tot het uitvoeren van een project kanworden afgeleid en waaruit geen rechten op een kader, een mate waarbinnen projecten mogen worden toegestaan afgeleid kan worden", beschouwd kunnen worden als plannen of programma’s. Daarbij wees de verwijzende rechter op de rechtstreekse werking van afdeling 5.20.6 van Vlarem II. De bepalingen uit afdeling 5.20.6 van Vlarem II hoefden volgens de verwijzende rechter niet als voorwaarde bij de vergunning opgelegd te worden, om afdwingbaar te zijn. De Afdeling stelt verder vast dat het Hof ook niet nader is ingegaan op de totstandkomingsgeschiedenis van de SMB-richtlijn waarop de verwijzende rechter in dit verband ook heeft gewezen.

Tot slot constateert de Afdeling dat het Hof de schriftelijke opmerkingen die zijn ingediend door de Belgische regering, vermeld onder de punten 100 tot en met 102 van de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona van 3 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:143, ook niet heeft gevolgd. De Belgische regering had onder verwijzing naar de Battenoorduitspraak gesteld dat afdeling 5.20.6 van Vlarem II een algemene regeling is zonder een programmatische of planningsdimensie, die niet is bedoeld om het bestaande kader voor de oprichting van windturbineparken te wijzigen en daarom niet onder het begrip "plan of programma" viel. 28.

De Afdeling constateert dat het Hof wat betreft de in afdeling 5.20.6 van Vlarem II en

in de omzendbrief opgenomen bepalingen over windturbines geen aanleiding heeft gevonden om bij de kwalificatie van die bepalingen als plan en programma als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB- richtlijn in te gaan op andere aspecten dan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. De bepalingen in afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief vertonen materieel grote gelijkenis met de

42

windturbinebepalingen. Zo bevatten beide normcomplexen voor windturbines immissienormen voor geluid en slagschaduw en bepalingen over veiligheid en lichtschittering. Dit in aanmerking nemende rijst de vraag waarom in dit geval voor de windturbinebepalingen een van het Nevele-arrest afwijkende benaderingswijze zou zijn aangewezen. Tegen deze achtergrond zal de Afdeling hierna de argumenten bespreken die door de raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister naar voren zijn gebracht voor de ondersteuning vanhun stelling dat de door de Afdeling in de Battenoorduitspraak gekozen lijn ook in dit geding zou moeten worden gevolgd. 29.

De argumenten die betrekking hebben op de eerdere arresten van het Hof,

waaronder het arrest Inter-Environnement Bruxelles ASBL e.a. (ECLI:EU:C:2012:159) en het D’Oultremontarrest, de totstandkomingsgeschiedenis van en het guidancedocument over de SMB-richtlijn kunnen naar het oordeel van de Afdeling niet langer de betekenis hebben die de Afdeling daaraan heeft toegekend in de Battenoorduitspraak en die de raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister nu daaraan toegekend wensen te zien. Reden voor dit oordeel is dat het gaat om aspecten die het Hof blijkens het onder 27 - 28 overwogene, al dan niet expliciet, in zijn oordeelsvorming heeft betrokkenen waarin het Hof geen aanleiding heeft gevonden voor een benaderingswijze als in de Battenoorduitspraak. De raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister hebben verder gewezen op de laatste zin van punt 61 van het Nevele-arrest. Daarin staat dat de omstandigheid dat een nationale handeling een zeker niveau van abstractie vertoont en een doel van transformatie van een geografische zone nastreeft, een illustratie vormt van haar programmatische of planificatieve dimensie en niet verhindert dat zij valt onder het begrip "plannen en programma’s". Hieraan ontlenen de raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister een argument dat in dit geval de windturbinebepalingen niet moeten worden beschouwd als een plan of programma.

Dit acht de Afdeling niet steekhoudend. Het Hof heeft met deze zin alleen geïllustreerd dat de vraag naar deafbakening tussen beleid en algemene regels aan de ene kant en plannen en programma’s aan de andere kant weliswaar van belang is in het kader van het Verdrag van Aarhus en het Protocol van Kiev, maar niet voor de kwalificatie als plan of programma in het kader van de SMB-richtlijn. Ook bij een andere lezing van deze zin kan de Afdeling er niet aan voorbijzien dat afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief, waarvan de daarin opgenomen bepalingen materieel grote gelijkenis vertonen met dewindturbinebepalingen, door het Hof zijn gekwalificeerd als een plan of programma. Het betoog dat de windturbinebepalingen niet als plan of programma hebben te gelden, omdat de inhoud en de doelstelling ervan niet zijn gericht op de realisering van windturbines, volgt de Afdeling niet. Uit het arrest van het Hof van 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:403 (Inter-Environnement Bruxelles ASBL e.a.), punten 46 en 52, en het arrest van het Hof van 7 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:401 (Thybaut), punten 50 en 53, volgt dat de inhoud en doelstelling niet aan de orde zijn bij de toetsing of er een plan of programma is in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn.

De inhoud en doelstelling kunnen pas van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of een plan of programma een kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage I en bijlage II bij de Merrichtlijn genoemde projecten. Het betoog dat een plan of programma gericht moet zijn op de ruimtelijke ordening, waarbij is verwezen naar de punten 45 en 46 uit het D’Oultremontarrest, slaagt naar het oordeel van de Afdeling ook niet. Gerichtheid op ruimtelijke ordening is weliswaar aan de orde onder de punten 45 en 46 van het D’Oultremontarrest, maar - zo stelt de Afdeling vast - niet in het kader van de toetsing aan artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn (in het D’Oultremontarrest besproken onder de punten 41 en 42), maar in het kader van de toetsing aan artikel 3,

43

tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn. In het Nevele-arrest speelt het al dan niet gericht zijn op de ruimtelijke ordening geen rol bij de beoordeling door het Hof of de omzendbrief en afdeling 5.20.6 van Vlarem II als plannen en programma’s moeten worden aangemerkt als bedoeld in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. De Afdeling wijst hierbij ook op het arrest van het Hof van 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:384 (Verdi Ambiente e Società (Vas) - Aps Onlus), punten 44 tot en met 46. Het Hof heeft daarin geoordeeld dat het besluit voor de verhogingvan de capaciteit van bestaande afvalverbrandingsinstallaties en de bouw van nieuwe installaties, dat geldt op het grondgebied van de lidstaat Italië, moet worden gekwalificeerd als een plan of programma in de zin van artikel 2, onder a, van de SMBrichtlijn. De Afdeling stelt dan ook vast dat het Hof gerichtheid op de ruimtelijke ordening niet als een vereiste beschouwt om een regeling als plan of programma in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn te kunnen aanmerken. Wel moet een besluit gelden voor (een deel van) het grondgebied van een EU-lidstaat om als zo’n plan of programma te kunnen worden aangemerkt. Dat is het geval met de windturbinebepalingen. Zij gelden voor het gehele Nederlandse grondgebied. 30.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Afdeling gezien het Nevele-arrest voor de windturbinebepalingen, in wat is aangedragen door de raad, de Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister geen ruimte meer ziet om de in de Battenoorduitspraak neergelegde lijn te handhaven. 31.

De Afdeling ziet gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982,

ECLI:EU:C:1982:335 (hierna: het Cilfitarrest), punten 13 en 14, geen aanleiding om op dit punt prejudiciële vragen te stellen. Die vragen kunnen worden beantwoord aan de hand van de hiervoor vermelde rechtspraak van het Hof. De bepalingen voor windturbines vervat in afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief vertonen namelijk materieel grote gelijkenis met de Nederlandse windturbinebepalingen. 32.

Gelet op het voorgaande zal de Afdeling hierna onder 33 - 46 beoordelen of de

windturbinebepalingen voldoen aan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, en aan artikel 3, tweede lid, van de SMB-richtlijn. Criteria onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn 33.

Artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn luidt:

"In deze richtlijn wordt verstaan onder: a. „plannen en programma's": plannen en programma's, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan, — die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels wetgevingsprocedure door het parlementof de regering te worden vastgesteld en

een

— die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven." 34.

De Afdeling stelt vast dat aan het criterium vermeld onder het eerste gedachtestreepje

in artikel2, onder a, van de SMB-richtlijn wordt voldaan, omdat beide regelingen zijn vastgesteld door een instantie op nationaal niveau. Paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit is vastgesteld door de regering en paragraaf 3.2.3. van de Activiteitenregeling is vastgesteld door de toenmalige Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, nu de Minister van Infrastructuur en Waterstaat. Verder stelt de Afdeling vast dat de windturbinebepalingen door wettelijke bepalingen zijn voorgeschreven in de zin van de SMB-richtlijn. De bepalingen uit het Activiteitenbesluit zijn voorgeschreven door artikel 8.40, eerste lid, van de Wet milieubeheer. De bepalingen uit de Activiteitenregeling zijn voorgeschreven door artikel 3.14, vierde en vijfde lid, en 3.15, 3.15a,

44

derde en vijfde lid, van het Activiteitenbesluit. Hiermee wordt ook voldaan aan het criterium vermeld onder het tweede gedachtestreepje in artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Een en ander leidt tot de conclusie dat de windturbinebepalingen voldoen aan de criteria vermeldonder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. 35.

Ook hier ziet de Afdeling gelet op het Cilfitarrest van het Hof geen aanleiding tot het

stellen van prejudiciële vragen. Vragen over de toetsing aan de criteria vermeld onder de twee gedachtestreepjes van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn kunnen namelijk worden beantwoord aan de hand van de overwegingen hierover in het Nevele-arrest. Criteria artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn 36. Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de richtlijn luidt: "Onverminderd lid 3, wordt eenmilieubeoordeling gemaakt van alle plannen en programma's a. die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlagen I en IIbij Richtlijn 85/337/EEG genoemde projecten,..(…)." 37.

De Afdeling zal hierna onder 38 eerst bespreken of de windturbinebepalingen

betrekking hebben op een van de sectoren genoemd in bovenvermeld artikellid. Daarna wordt ingegaan op de vraag of deze bepalingen een kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor windturbineparken. Daarbij is de vraag of de windturbinebepalingen kunnen worden gezien als een groot pakket criteria en modaliteiten (onder 39 - 41) en wat hun relevantie is voor toekomstige vergunningen (onder 42 - 46). a. Relevante sector? 38.

De Afdeling stelt vast dat de windturbinebepalingen betrekking hebben op energie. In

bijlage II van de Mer-richtlijn zijn onder i van punt 3. Energiebedrijven "Installaties voor de winning van windenergie voor de energieproductie (windturbineparken)" genoemd. Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, van het Activiteitenbesluit en artikel 3.11 Activiteitenregeling zijn de windturbinebepalingen van toepassing op een windturbine of een combinatie van windturbines. Een windturbine is ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit "een apparaat voor het opwekken van elektrisch ofthermisch vermogen uit wind". De windturbinebepalingen zijn daarmee van toepassing op een in bijlage II van de Mer-richtlijn genoemd project. Hierover zijn geen specifieke gronden naar voren gebracht. b. Groot pakket van criteria en modaliteiten? 39. In punt 67 van het Nevele-arrest stelt het Hof dat voor de vraag of een handeling het kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor projecten van belang is of die handeling, door vaststelling van op de betrokken sector toepasselijke regels en controleprocedures, een groot pakket criteria en modaliteiten vaststelt voor de goedkeuring en de uitvoering van één of meerdere projecten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

In punt 70 van ditarrest staat dat het begrip "groot pakket criteria en modaliteiten" op een kwalitatieve en niet op een kwantitatieve manier moet worden begrepen, dit met het oog op het tegengaan van mogelijke strategieën ter ontwijking van de in de SMBrichtlijn neergelegde verplichtingen. Of het pakket een compleet geheel vormt, acht het Hof niet bepalend. In punt 72 overweegt het Hof dat het erom gaat dat de betrokken bepalingen een voldoende groot belang en reikwijdte hebben om de op de betrokken sector toepasselijke voorwaarden te bepalen en dat de keuzen die via die normen in het bijzonder met betrekking tot milieu worden gemaakt, ertoe dienen de voorwaarden vast te stellen waaronder toekomstige concrete projecten voor de bouw en exploitatie van windmolenparken kunnen worden vergund.

45

40. Het Hof heeft in de punten 71 tot en met 73 van het Nevele-arrest over de daar aan de orde zijnde bepalingen uit afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief over slagschaduw, veiligheid, geluid en lichtschittering, geoordeeld dat het ging om een groot pakket criteria en modaliteiten. De bepalingen zijn volgens het Hof voldoende belangrijk voor de bepaling van de voorwaarden waaronder een vergunning voor de oprichting van windturbineparken kan worden verleend. Het Hofkomt dan ook tot de conclusie dat afdeling 5.20.6 van Vlarem II en, onder voorbehoud dat de verwijzende rechter nog een paar zaken moet verifiëren, ook de omzendbrief onder de "plannen en programma’s" vallen waarvoor volgens artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn een milieubeoordeling moet worden verricht. 41.

Aangezien de hier aan de orde zijnde windturbinebepalingen qua inhoud en in

reikwijdte enwerking materieel grote gelijkenis vertonen met de in het Nevele-arrest beoordeelde Vlaamse bepalingen, ziet de Afdeling op dit punt geen reden voor een andersluidende conclusie over de windturbinebepalingen dan die van het Hof over de bepalingen uit afdeling 5.20.6 van Vlarem II. c. Relevantie voor toekomstige vergunningen 42.

In punt 75 van het Nevele-arrest overweegt het Hof dat de woordgroep "die het

kader vormenvoor de toekenning van toekomstige vergunningen voor […] projecten" in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn geen enkele verwijzing naar het nationale recht bevat. Het vormt volgens het Hof een autonoom Unierechtelijk begrip dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd. 43.

Gezien deze Europeesrechtelijke duiding kan geen doorslaggevende betekenis

toekomen aan het gegeven nationaalrechtelijke juridische kader. Het feit dat naar nationaal recht de windturbinebepalingen geen wettelijk toetsingskader vormen voor de vaststelling van bestemmingsplannen voor windturbineparken, is dan ook - anders dan de raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister betogen - niet bepalend. De Afdeling stelt verder vast dat de windturbinebepalingen voor de vaststelling van bestemmingsplannen weliswaar niet een wettelijk voorgeschreven toetsingskader zijn, maar dat deze bepalingen de planwetgever beperken. Het gaat er daarbij om dat het die planwetgever niet is toegestaan om bestemmingsplannen vast te stellen waarvan realisatie zich niet verdraagt met de windturbinebepalingen: de uitvoerbaarheid van het planis dan namelijk niet verzekerd. Al daarom zijn de windturbinebepalingen naar het oordeel van de Afdeling relevant voor toekomstige vergunningen, zoals bedoeld is in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn. In dit verband merkt de Afdeling nog op dat het hier gaat om vergunningen in de zin van de Mer-richtlijn. Onder het begrip "vergunning" wordt in artikel 1, tweede lid, onder c, van de Mer-richtlijn "het besluit van de bevoegde instantie of instanties waardoor de opdrachtgever het rechtverkrijgt om een project uit te voeren" verstaan.

Als voor een project meerdere besluiten nodig zijn om het recht te geven om een project uit te voeren, dan worden deze besluiten samen geacht de vergunning te vormen in de zin van de Mer-richtlijn. Dat heeft het Hof beoordeeld in onder meer zijn arrest van 7 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:12 (Wells), punten 47 en 53 en zijn arrest van 15 januari 2013, ECLI:EU:C:2013:8 (Križan), punt 103. De in deze zaak bestreden besluiten zijn nodig voor Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding om het windturbinepark te mogen realiseren. Zij zijn daarmeeeen vergunning in de zin van de Merrichtlijn. 44.

Het betoog van de raad, Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de minister over

het door de wetgever met de vaststelling van het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling beoogde doel, teweten administratieve vereenvoudiging, volgt de Afdeling niet. Zoals al onder 29 is overwogen, volgt uit het arrest Inter-Environnement Bruxelles ASBL e.a. (ECLI:EU:C:2018:403), punten 46 en 52, en het arrest Thybaut, punten 50 en 53, dat de

46

inhoud en de doelstelling van het betrokken besluit van betekenis kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of dat besluit een kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage I en bijlage II bij de Mer-richtlijn genoemde projecten. Daarbij moet echter worden vastgesteld dat het Hof deze elementen niet als zodanig heeft genoemd in de twee op windturbinebepalingen betrekking hebbende arresten van het Hof, het D’Oultremontarrest en het Nevele-arrest. Gegeven de grote materiële gelijkenis tussen afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief aan de ene kant en de windturbinebepalingen aan deandere kant en in aanmerking genomen dat het hier gaat om autonome Unierechtelijke uitleg, ziet de Afdeling niet dat een beroep op het door de Nederlandse wetgever gestelde doel voor het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling enkel en alleen de conclusie kan rechtvaardigen dat de windturbinebepalingen geen kader vormen voor de toekenning van vergunningen voor windturbineparken. 45.

Ook de stelling van de raad, de Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en de

minister dat is miskend dat de windturbinebepalingen rechtstreekse werking hebben en om die reden geen kader kunnen vormen voor vergunningverlening, volgt de Afdeling niet. Hieraan staat al in de weg wat de verwijzende rechter in overweging 4.1 onder het kopje "Toelichting bij de Vlaamse regelgeving " en in overweging 8.3 onder het kopje "Prejudiciële vragen: artikel 2, onder a) en 3 SMB-richtlijn" onder V. heeft overwogen over de bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II. Daarin leest de Afdeling namelijk dat die bepalingen een vergelijkbare juridische positie hebben als de windturbinebepalingen.Net als de windturbinebepalingen hebben de bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II rechtstreekse werking, ongeacht het bestaan van een vergunning: deze Vlaamse bepalingen hoeven voor hun afdwingbaarheid niet eerst als voorwaarde bij een vergunning te worden opgelegd. 46. Een en ander leidt de Afdeling tot de slotsom dat de windturbinebepalingen voor de vaststellingvan een bestemmingsplan als kaderstellend moeten worden aangemerkt. 47. Gelet op het Cilfitarrest van het Hof kan het stellen van prejudiciële vragen over de toetsing aande criteria uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de SMB-richtlijn naar het oordeel van de Afdeling achterwege blijven.

Vragen daarover kunnen namelijk worden beantwoord aan de hand van de daarop betrekking hebbende overwegingen van het Hof in het Nevele-arrest. Conclusie ten aanzien van het bestemmingsplan 48.

Uit de overwegingen 16 - 46 volgt dat de windturbinebepalingen een plan of

programma zijn in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Ook volgt daaruit dat zij het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage II van de Mer-richtlijn genoemde windturbineparken. Dit betekent dat voor de betrokken bepalingen een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. 49. De raad heeft zijn standpunt dat het bestemmingsplan voor het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding ruimtelijk aanvaardbaar is gebaseerd op de veronderstelling dat Koepel Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding bij de bouw en het gebruik van het windturbinepark zich heeft te houden aan de voor haar rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. Deze veronderstelling lag ook ten grondslag aan de voor het bestemmingsplan verrichte milieuonderzoeken. Nu voor de windturbinebepalingen geenmilieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn is verricht en deze bepalingen daarom in strijd zijn met het Unierecht, had de raad niet van die veronderstelling mogen uitgaan. De Afdeling kan dan ook tot geen andere slotsom komen dan dat de vaststelling van het bestemmingsplan Delfzijl in zoverre in strijd met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb heeft plaatsgevonden en niet berust op een deugdelijke motivering als bedoeld in

47

artikel3:46 van de Awb. 50.

De Afdeling komt gelet op wat hiervoor is overwogen niet toe aan de beroepsgronden

die appellanten naar voren hebben gebracht over de molenaarswoningen, de aspecten geluid, slagschaduw en externe veiligheid en het betoog van [appellant sub 2] over de afweging van zijn belangen, omdat deze beroepsgronden verband houden met de windturbinebepalingen. Ook wordt niet toegekomen aan beroepsgronden over de (financieel-economische) uitvoerbaarheid van het plan. Hierna worden de beroepsgronden besproken die los kunnen worden gezien van wat hiervoor isbesproken. Landschap 51.

[appellant sub 2] stelt dat sprake is van horizonvervuiling. Hij stelt verder dat de wijze

waarop de windturbines worden geplaatst, in strijd is met de provinciale omgevingsverordening. Hij wijst erop dat het windpark voorziet in een onregelmatige rasteropstelling, terwijl in deze omgevingsverordening is bepaald dat de windturbines deel moeten uitmaken van een park- of lijnopstelling. Oldambt Windmolenvrij en anderen betogen dat het windpark negatieve gevolgen heeft voor het landschap vanwege het open karakter ervan. Zij brengen in dit verband naar voren dat onder meer windparken ten koste gaan van het groen in Nederland. Zij wijzen erop dat zich bij Delfzijl al een aantasting van het landschap voordoet vanwege andere windparken in de omgeving. Het nu voorziene windpark zorgt voor een verdergaande, onaanvaardbare aantasting. Volgens hen doet zich strijd voor met de provinciale omgevingsverordening omdat het windpark niet aansluit bij het landschap, er geen sprake is van een herkenbare interne orde en er onvoldoende afstand is tussen de windparken. Zij voeren verder aan dat de voor de beoordeling van de gevolgen voor het landschapgebruikte fotovisualisaties een vertekend beeld geven. Zij stellen in dit verband dat niet duidelijk is hoe hoog de fundering van de windmolens uiteindelijk zal zijn en dat niet duidelijk is wat de hoogte van het maaiveld is.

Zij wijzen er verder op dat de fotovisualisaties verouderd zijn, omdat is uitgegaan van de omgeving zoals die er in 2012 en 2013 uit zag. Ook wijzen zij erop dat de windturbines daaroptegen een witte achtergrond zijn ingetekend. Zij stellen daarnaast dat het voorliggende windpark ten onrechte als autonome ontwikkeling is beschouwd, omdat eerder voor het windpark genomen besluiten zijn vernietigd. Volgens hen heeft de raad er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat de windturbines een andere positie hebben, dan waar eerst van was uitgegaan. 51.1. In paragraaf 4.2 van de plantoelichting staat dat gekozen is voor de huidige opstelling van dewindturbines vanwege de begrenzing van het plangebied, de ligging van woningen, gebouwen en infrastructuur en de benodigde afstanden tussen windturbines. Omdat de maximalisatie van het opgestelde vermogen uitgangspunt is en vanwege de begrenzing van het gebied en de ligging van woningen en wegen is een opstelling in lijnen of een regelmatige rasteropstelling niet mogelijk, zo staat in de plantoelichting. 51.2.

In artikel 2.41.4, aanhef en onder a, van de "Omgevingsverordening provincie Groningen 2016"(hierna: Omgevingsverordening) is bepaald dat een bestemmingsplan kan voorzien in de oprichting van windturbines binnen de op kaart 5 aangegeven "concentratiegebieden grootschalige windenergie" op voorwaarde dat de windturbines deel gaan uitmaken van een park- of lijnopstelling. De windturbines van windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding zijn gesitueerd binnen het besluitvlak "concentratiegebieden grootschalige windenergie" aangeduid op kaart 5 bij de Omgevingsverordening. 51.3. De Afdeling stelt vast dat in de Omgevingsverordening niet is bepaald dat gekozen moet worden voor een lijnopstelling of een regelmatige rasteropstelling. De windturbines van

48

windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding vormen zowel feitelijk als visueel één parkopstelling. Daarmee wordt naar hetoordeel van de Afdeling aan het vereiste in artikel 2.41.4, aanhef en onder a, van de Omgevingsverordening voldaan. Het betoog van [appellant sub 2] daarover slaagt daarom niet. 51.4. De Afdeling stelt verder vast dat in de Omgevingsordening geen bepalingen zijn opgenomen over het plaatsen van de windturbines in het gebied dat is aangewezen als "concentratiegebieden grootschalige windenergie" in relatie tot landschappelijke waarden. Het betoog van Oldambt Windmolenvrij en anderen dat zich strijd voordoet met bepalingen in de Omgevingsverordening overlandschap slaagt daarom ook niet. 51.5. In de paragrafen 2.3 en 4.5 van de plantoelichting is in aanmerking genomen dat de provincie het opwekken van windenergie als een industriële activiteit ziet die thuis hoort op of grenzend aan een industrieterrein. De provincie heeft daarbij de keus gemaakt geen nieuwe gebieden voor wind op land aan te wijzen maar de daarvoor aangewezen concentratiegebieden volledig te benutten met hogere windturbines. In de plantoelichting wordt verwezen naar de Omgevingsvisie.

In paragraaf 13.2.3 van deze Omgevingsvisie staat dat voor de invulling van de taakstelling om 855,5 MW windenergie in de provincie te realiseren is gekozen voor concentratie in de vorm van drie grootschalige windparken, te weten de gebieden Eemshaven, Delfzijl en nabij de N33. Binnen deze gebieden wordt gestreefd naar een optimaal energetisch vermogen met nadrukkelijk aandacht voor het minimaliseren van de effecten op mens en omgeving. De Omgevingsvisie is uitgewerkt in de Structuurvisie Eemsmond-Delfzijl. In paragraaf 7.1.3 van deze structuurvisie staat dat uit oogpunt van zuinig en efficiënt ruimtegebruik er geen overcapaciteit binnen de aangewezen gebieden is ingebouwd. Dat betekent dat de mogelijkheden om te schuiven binnen de aangewezen gebieden beperkt zijn gelet op de andere functies die zich hier binnen bevinden. Daarmee is ook de mogelijkheid beperkt om altijd voor plaatsingsvormen van de turbines te kiezen in de vorm van zuivere raster- of lijnopstellingen. In de structuurvisie staat dat zal worden onderzocht of een opstelling van turbines mogelijk is waarbij een optimum wordt gevonden tussen maximaal opgesteld vermogen en aandacht voor landschap. Een deskundige op het gebied van stedenbouw en landschapsarchitectuur wordt betrokken bij het ontwerp van de windparken. 51.6.

In paragraaf 2.3.4 van de plantoelichting staat dat een landschapsarchitect is betrokken bij het ontwerp van het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en ook bij de landschappelijke beoordeling ervan. Inde plantoelichting is ingegaan op de bestaande landschappelijke structuur en de gevolgen van de windturbines voor het landschap. In paragraaf 3.2 staat dat het landschap rondom het plangebiedbestaat uit open landbouwgebied met een regelmatige blokverkaveling. Volgens de plantoelichting is de openheid relatief, vanwege het industrieterrein Oosterhorn ten noorden van het plangebied. Deverkaveling van het gebied ten noorden van de N992, dat is ook ten noorden van het plangebied, is ingericht voor de komst van grootschalige energie. Het landschap ten zuiden van deze weg kent nog wel blokverkaveling en is in gebruik als landbouwgebied. Ook is daar een stortplaats voorzien en bevindt zich daar het bestaande windpark Delfzijl Zuid met meer dan 30 windturbines, zo staat in de plantoelichting. Het bestaande windpark bestaat uit windturbines met een onregelmatige rasteropstelling, waarbij sprake is van verschillen in afstanden tussen de lijnen en de windturbines. De lijnen lopen niet exact parallel.

Voor de beoordeling van de gevolgen van het voorliggende windpark voor het landschap wordt in paragraaf 4.5 van de plantoelichting verwezen naar de als bijlage 2 bij de plantoelichting gevoegde aanvulling op het MER en visualisaties. In de plantoelichting staat dat voor het windpark Geefsweer visualisaties zijn gemaakt, waarop het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding en het windpark Geefsweer zijn weergegeven. Daarbij is uitgegaan van

49

fotopunten vanaf Woldendorp, Borgsweer, Meedhuizen enNieuwolda-Oost. Deze visualisaties zijn als bijlagen bij de plantoelichting gevoegd en ook door deraad gebruikt bij de beoordeling van de landschappelijke gevolgen van het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding. Het plan voor het windpark Geefsweer is inmiddels onherroepelijk geworden. De omstandigheid dat het voorliggende windpark in de visualisaties als autonome ontwikkeling is beschouwd betekent op zichzelf niet dat de raad zich niet op deze visualisaties heeft mogen baseren bij zijn beoordeling van de gevolgen voor het landschap. Voor de weergave van de windturbines op devisualisaties maakt dat geen verschil. Niet is daarnaast gebleken en ook niet door Oldambt Windmolenvrij en anderen onderbouwd, dat zich in de omgeving van het windpark zodanige wijzigingen in het landschap hebben voorgedaan, die niet op de voor visualisaties gebruikte foto’s uit 2012 en 2013 staan, dat de raad zich daarom niet op de visualisaties heeft mogen baseren. Verder zijn, zoals in paragraaf 4.2 van de plantoelichting staat, twee windturbines elk 7 m verschoven ten opzichte van de positie waarvan in de visualisaties is uitgegaan. Daarmee is in de visualisaties, andersdan Oldambt Windmolenvrij en anderen menen, niet van een geheel andere locatie van de windturbines uitgegaan dan nu in het plan is voorzien.

Verder is de bouwhoogte van de fundering van een windturbine in artikel 4.1.2, lid a, onder f, van de planregels beperkt tot 1 m. De raad heeft zich naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een hoogte van de fundatie van 1 m hoog op de totale schaal van de omvang van de windturbines, met een tiphoogte van maximaal 204 m, niet bepalend is voor de beeldvorming, ook indien zich verschillen voordoen in dehoogte van het omliggende terrein in het gebied. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat er grote verschillen zijn in de hoogte van het omliggende terrein. Verder stelt de Afdeling vast dat de windturbines op de visualisaties niet uitsluitend tegen een witte achtergrond zijn ingetekend. Oldambt Windmolenvrij en anderen hebben daarmee niet aannemelijk gemaakt dat de visualisaties, die zijn gebruikt als hulpmiddel voor de beoordeling van de landschappelijke gevolgen, een zodanig andere weergave van de werkelijkheid geven dat de raad zich daarop niet heeft mogen baseren. 51.7. In paragraaf 4.5 van de plantoelichting staat dat het windpark samenhangt met de vrij grote schaal en openheid van het gebied Delfzijl-Zuid en de bestaande windturbines. Volgens de plantoelichting is vanuit de verschillende zichtpunten, weergegeven op de fotovisualisaties, duidelijk zichtbaar dat de bestaande opstelling wordt uitgebreid.

De samenhang met landschappelijke grenzen of structuren is nauwelijks herkenbaar. Dat betekent dat de herkenbaarheid van de landschappelijke structuren nauwelijks verandert, zo staat in de plantoelichting. Verder is er vanuit bepaalde zichtpunten sprake van interferentie met andere windparken, maar dat is inherent aan de aanwijzing van het gebied als concentratiegebied voor windenergie, aldus de plantoelichting. In het verweerschrift heeft de raad erop gewezen dat de beperkte ruimte in de concentratiegebieden betekent dat er concessies gesloten zijn wat betreft de gevolgen voor het landschap. De mogelijkheden om te schuiven binnen het gebied zijn, zoals ook in de Structuurvisie Eemsmond-Delfzijlstaat, beperkt, gelet op de andere functies in het gebied. Volgens de raad is de gekozen opstelling de beste inpassing en zijn de gevolgen daarvan aanvaardbaar. 51.8. De keuze van de raad om, gelet op het provinciale concentratiebeleid en de doelstellingen voor duurzame energie, binnen windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding te kiezen voor een maximalisatie van het opgesteld vermogen, acht de Afdeling niet onredelijk. Daarbij betrekt de Afdeling dat op provinciaal niveau voor een concentratie van windparken is gekozen, grenzend aan industrieel gebied.

Dat demaximalisatie van het opgesteld vermogen tot gevolg heeft dat bij windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding concessies zijn gedaan ten aanzien van het landschap, maakt naar het oordeel van de Afdeling niet dat het besluit van de raad tot

50

vaststelling van het bestemmingsplan voor windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding in strijd met een goede ruimtelijke ordening moet worden geacht. De Afdeling stelt vast datde raad de gevolgen voor het landschap heeft beoordeeld. De raad heeft daarbij in redelijkheid een zwaarder gewicht kunnen toekennen aan het provinciale concentratiebeleid en het realiseren van de gestelde doelstellingen voor duurzame energie dan aan het volledig behouden van de landschappelijke waarden van de locatie waar windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding is voorzien. Daarbij betrekt de Afdeling dat, zoals de raad heeft toegelicht, de concessies die ten aanzien van het landschap zijn gedaan onder meer het gevolg zijn van lokale belemmeringen waardoor een andere inpassing van de windturbines niet mogelijk is gebleken. 51.9. De betogen van Oldambt Windmolenvrij en anderen en [appellant sub 2] slagen niet.Obstakelverlichting 52. Oldambt Windmolenvrij en anderen stellen dat niet duidelijk is of gebruik zal worden gemaakt van de meest recente technologische ontwikkelingen. Zij wijzen er op dat uit artikel 8 van het "Informatieblad aanduiding van windturbines en windparken op het Nederlandse vasteland", gepubliceerd op 16 juni 2020, volgt dat obstakelverlichting op basis van naderingsdetectie is goedgekeurd door de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT). 52.1.