2020-1981 bijlage e Toelichting op een aantal wijzigingsvoorstellen

Aan: Nummer: Onderwerp: Datum: Consultant: :

Bestuur OPOD, t.a.v. mw. Y. de Haas (cc. RvT) 2020-11-222 verantwoording statutenwijziging A-plus 3 november 2020 Kees de Bondt

MEMO Verantwoording van de aanpassingen in de statuten van de Stichting OPOD (versie A-plus). Onderstaand wordt de verantwoording aangetroffen met betrekking tot de statutenwijziging die is opgenomen in de versie(s) A-plus van de Stichting Openbaar Primair Onderwijs Deventer (OPOD). Met betrekking tot enkele artikelen zijn, nadat de eerste aanpassingen zijn gepresenteerd, nog enkele vragen gesteld. De antwoorden op die vragen zijn ook verwerkt in dit overzicht. Ik voeg, voor de goede orde, ook de pdf-versie(s) van de laatste set van A-plus nog een keer bij (in de versie van ‘na de vraagbeantwoording’). Algemeen We bespraken of de algemene aanpassingen van ‘bestuur’ in ‘college van bestuur’ (die in alle versies vanaf versie B voorkomt) gehandhaafd zou moeten blijven of niet. Afgesproken is dat niet te doen – dat is dus ook overal weer teruggezet. Ook de inhoudsopgave en aangebrachte nadere onderverdeling is weggelaten. Artikelsgewijze artikel 1: de tenaamstelling is gewijzigd. De tekst uit de versies B en volgende is hier overgenomen. artikel 2:

toegevoegd is onderdeel ‘f’ – de definiëring van de stichting. Strikt genomen niet noodzakelijk voor de fusie, maar daar waar het woord ‘stichting’ zo vaak gebruikt wordt in de statuten én er wordt gewerkt met een artikel met begripsbepalingen, is het nuttig om dat woord ook te definiëren.

artikel 3:

toegevoegd is, in het tweede lid, dat de stichting in ieder geval in stand wordt gehouden tot 1 januari 2026 – zijnde vijf jaar na de start (dit vloeit voort uit art. 17,4e lid sub g. WPO).

artikel 4:

toegevoegd is een nieuw tweede lid, met vernummering van de volgende leden. Daarin staat de doelstelling die is ontleend aan de statuten van DAM voor wat betreft het Montessorionderwijs. Deze toevoeging is noodzakelijk op basis van art. 17, 2e lid WPO (althans: voor zover het betreft het bijzonder onderwijs). De uitwerking naar ‘Montessorionderwijs vloeit voort uit de beginselen van de fusiepartner van OPOD.

artikel 5:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 6:

in het zesde lid is de optie geschrapt dat de RvT uit zijn midden een vervanger voor het bestuur kan aanwijzen. Dat is in strijd met art. 19, 3e lid van de Code goed bestuur.

artikel 7:

In het vierde lid is de bevoegdheid van de gemeenteraad beperkt tot scholen voor openbaar onderwijs. In het vijfde lid is een nieuw sub a. ingevoegd (met vernummering van de volgende subs) waarbij het goedkeuringsrecht is geregeld van de RvT m.b.t scholen voor bijzonder onderwijs. in het zevende lid is een beperking aangebracht. De formulering is in lijn met art. 17, 8e lid WPO.

artikel 8:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 9:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 10:

in het tweede lid is het benoemend orgaan veranderd. Dat wordt de RvT in plaats van de gemeenteraad. Er is één uitzondering waar door de RvT toe besloten is – die staat in het derde lid (nieuw – met vernummering van de volgende leden). In het (vernummerde) vijfde lid is de eerste volzin geschrapt. De tekst die daar stond is verwerkt in het tweede lid, waar nu het ‘voordrachtrecht’ staat. Ook zijn in dit lid de passages weggehaald die betrekking hebben op de oudervoordracht van RvT-leden. Daarvoor in de plaats is het (bindende) voordrachtrecht van de GMR gekomen dat ook nu al gold, maar nog niet in de statuten staat. De passage waarin staat dat, als na verloop van enige tijd, niet aan het voordrachtrecht is voldaan, dit recht vervalt, is geschrapt. Die bepaling verdraagt zich niet met de wet (art. 17a, 2e lid) die een dergelijke vervalmogelijkheid niet kent. De rest van dat oorspronkelijke artikellid is in het vijfde lid geplaatst (met verdere vernummering van de volgende leden). In het (vernummerde) vijfde lid is geëxpliciteerd dat alle leden van de RvT (ook die door de gemeenteraad en op voordracht van de GMR worden benoemd) worden benoemd op basis van een profiel. Een vraag kan zijn of hier niet ook moet worden opgenomen dat aan de GMR hierover advies dient te worden gevraagd. Het antwoord op die vraag is ontkennend.

Het wordt vaak opgenomen om te voorkomen ‘dat ’t vergeten wordt’, maar niet omdat het noodzakelijk is. Het is namelijk een bepaling die rechtstreeks uit de Wet medezeggenschap op scholen komt. In het (vernummerde) zesde lid is de bepaling dat een RvT-lid twee maal kan worden herbenoemd aangepast. Dit is in strijd met de Code goed bestuur die expliciet maakt dat een toezichthouder een maximale zittingsduur heeft van acht jaar (art. 23, 3e lid). Dat is nu zo ook opgenomen. Het ‘twee maal’ is vooralsnog gehandhaafd omdat dit wel aan de orde kan zijn bij een lid die ‘tussentijds benoemd’ is/wordt.

2

Aan het (vernummerde) zevende lid is een volzin toegevoegd. De verdeling van bevoegdheden lijkt ruimte te bieden om zo ook naar buiten te treden. De code goed bestuur (art. 23, 4e lid) vindt daar wat van. Dat staat in deze toegevoegde volzin. In het (vernummerde) negende lid is (in sub e.) het ontslag voorbehouden aan de Raad van toezicht. Wel is in sub f. de mogelijkheid opgenomen dat het door de gemeenteraad benoemde lid ook door de gemeenteraad wordt ontslagen (onverminderd de mogelijkheid dat dit lid door de RvT wordt ontslagen). In het (vernummerde) tiende lid zijn de rollen omgekeerd. Waar het primaat bij de gemeenteraad lag, komt dat nu bij de RvT te liggen. Opmerkenswaard is nog dat in dit artikel niet de bepaling is teruggekeerd dat de RvTleden de grondslag schriftelijk moeten onderschrijven. Die bepaling is weggelaten omdat hij weliswaar relevant is, maar dit niet een bepaling is die bij de ‘omzetting/fusie’ moet worden betrokken. artikel 11:

In het vierde lid is, voortvloeiend uit de code goed bestuur waar de eenheid van de Raad van Toezicht wordt benadrukt, het informatierecht van de individuele leden van de RvT ingeperkt. Er is toegevoegd dat een dergelijke individuele vraag moet voortvloeien uit de functie als RvT-lid dan wel uit de bevoegdheid die een betrokkene heeft verkregen door de taakverdeling binnen de raad (zie ook art. 10, 7e lid). Ook is het onbeperkte inzagerecht van de Raad van Toezicht in alle documenten, gegevens en correspondentie ingeperkt. Een dergelijk (onbeperkt) recht verdraagt zich niet met de huidige rollen van bestuurder en toezichthouder waarbij elk zich strikt op de eigen taak richt. Het recht is niet weggehaald maar er moet (gemotiveerd) een belang zijn met de taak als toezichthouder. Bovendien moet het zich verdragen met andere regelgeving. Met name privacywetgeving kan dat op een aantal punten verhinderen. Ook de zinsnede dat een lid van de RvT te allen tijde toegang heeft tot alle gebouwen en terreinen van de stichting past niet bij een goede taakscheiding. Die geeft het betreffende RvT-lid in feite bevoegdheden als ware hij bestuurder. Deze volzin is geschrapt. Ook de bevoegdheid van de Raad van Toezicht tot het inwinnen van informatie (over het bestuur) bij functionarissen of externe adviseurs past niet in de Code goed bestuur.

Het bestuur is de werkgever van alle functionarissen en de opdrachtgever aan externe adviseurs (uitzonderingen daargelaten). Een correcte rollenscheiding brengt dan met zich mee dat het bestuur is die toestemming dient te geven om informatie te geven (door die functionarissen en adviseurs) aan de Raad van Toezicht. Daarom is hier toegevoegd dat dit alleen maar kan als het bestuur daar de schriftelijke toestemming voor heeft verleend. In feite geldt dat ook voor wat betreft de mogelijkheid dat functionarissen en adviseurs de vergadering van de RvT bijwonen. Ook dat kan, bij goed verdeelde verantwoordelijkheden, alleen maar met goedvinden van het bestuur. Er staat in de tekst echter niet dat het bestuur de wens van de RvT om een functionaris of adviseur bij een vergadering uit te nodigen moet honoreren – al zal dat oorspronkelijk wel zo zijn bedoeld. Daarom is de bestaande tekst gehandhaafd. De passage over de interne controller en diens mogelijkheid om de voorzitter van de RvT te benaderen is blijven staan; strikt genomen hoort die bepaling hier ook niet. Als

3

een medewerker, waaronder de interne controller, een misstand vermoedt (dat kan de enige juiste grond zijn voor de interne controller om zich tot de RvT te wenden), dient hij of zij die misstand met toepassing van de klokkenluidersregeling (opgesteld op basis van de Wet Huis voor klokkenluiders) te melden. De bepaling is nu zo geformuleerd dat hij (= de interne controller) hiermee naar de voorzitter van de RvT kan gaan als die vermoede misstand betrekking heeft op zijn vakgebied (de huidige formulering is ‘eindeloos’). Het vijfde lid is geschrapt (met vernummering van de volgende leden). Het overleg tussen de RvT en College van B&W heeft, uit de aard van de verantwoordelijkheden, betrekking op het toezichthouderschap – beide organen hebben op dat punt een rol. Nu het karakter van de stichting verandert, is ook die bepaling niet meer aan de orde. De rol van de gemeente als ‘toezichthouder’ is immers sterk beperkt. In het (vernummerde) vijfde lid is de zinsnede geschrapt dat de RvT ook besluiten van directeuren of van derden kan schorsen. Het staat buiten kijf dat de werkgever (en bestuurlijk verantwoordelijke) voor het handelen van de directeuren het bestuur is. Het is dan ook het bestuur die als enige het recht heeft om besluiten van een directeur te schorsen.

Het bezit van die bevoegdheid door de RvT zou betekenen dat de RvT op zou kunnen treden als ‘een beroepsinstantie tegen besluiten van het bestuur’. Dat is de RvT niet. Niet duidelijk is wat onder ‘derden’ wordt verstaan in dit verband. Vermoedelijk zijn dat andere werknemers of werkenden binnen de stichting – immers: de statuten hebben geen werking jegens anderen. Ook daarvoor geldt dat de RvT geen schorsingsbevoegdheid heeft, op dezelfde grond als voor de directeuren vermeld is. In de voorlaatste volzin van dit artikellid is het woord ‘vernietigd’ vervangen door ‘ingetrokken’. Een bestuur vernietigt niet zijn eigen besluiten, maar trekt die in. Met betrekking tot de wijzigingen in het vierde lid van dit artikel is – aanvullend - nog de vraag gesteld of het niet beter is om die aanpassingen niet nu door te voeren, maar dat in een latere versie te doen. Dit mede omdat de code goed bestuur hier geen tekst aan wijdt. Daarover het volgende: Van deze punten kan gezegd worden dat die niet voortvloeien uit de fusie. Tegelijkertijd geldt voor deze bepalingen dat die wel degelijk in strijd zijn met good governance. Daarbij zit de crux niet zozeer in de letterlijke tekst van de code, maar in de context daarvan, die daarbij is afgeleid van de wettelijke bepalingen over goed bestuur. En daar is de strijdigheid wel aan te wijzen.

Op drie punten voldoet artikel 10.4 niet aan de eisen die in de artikelen 17a, 17b en 17c van de WPO aan bestuur en aan intern toezicht worden gesteld. Daar is geregeld dat bestuur en toezicht gescheiden van elkaar zijn en onafhankelijk van elkaar zijn. Daarbij is het bestuur ‘het bevoegd gezag’ (dat staat ook in de statuten – art. 7, 2e lid). Uit de aard van zijn taak is het bestuur ook de werkgever van alle medewerkers – dat is gekoppeld aan het ‘bevoegd gezag zijn’. De Raad van toezicht heeft (dus) die beide rollen niet. Die is, qua werkgeverschap, alleen de werkgever van de bestuurder (art. 17c, 4e lid WPO). Als dan de focus wordt gericht op art. 11.4 van de statuten, dan moet worden vastgesteld dat de bevoegdheden die daar aan de raad van toezicht worden gegeven aanzienlijk verder gaan dan ‘het uitoefenen van intern toezicht’, en daarbij ook bevoegdheden omvatten die bij het bevoegd gezag behoren. Dat betreft de ongeclausuleerde toegang tot alle informatiedragers binnen de stichting, de (eveneens ongeclausuleerde (‘te allen

4

tijde’) toegang tot alle ruimten en terreinen. Die, zó vergaande, bevoegdheden verdragen zich niet met de rol van de interne toezichthouder, i.c. de raad van toezicht. De bevoegdheid om (opnieuw: ongeclausuleerd) toegang te hebben tot alle medewerkers en adviseurs van de stichting om informatie te verkrijgen is een werkgeversbevoegdheid. Ook die rol heeft de raad van toezicht (wettelijk) niet. En ook de derde rol, die waarbij de interne controller zich voor alle aangelegenheden rechtstreeks tot de voorzitter van de raad van toezicht kan wenden, gaat veel verder dan het interne toezicht. De voorzitter van de Raad van toezicht kan daarbij gelden als ‘beroepsinstantie voor de interne controller voor alle aangelegenheden waarmee hij/zij geconfronteerd wordt’. Deze bepalingen zijn met de tekstvoorstellen die ik gedaan heb, teruggebracht binnen de grenzen van wat wettelijk kan. Op de keper beschouwd is het op zijn minst verwonderlijk dat deze bepaling (in 2011) in deze vorm in de statuten is terecht gekomen. Weliswaar was toen de tekst van de artikelen 17a t/m 17c WPO (marginaal) anders, maar ook op dat moment gingen de opgenomen bevoegdheden al veel verder dan de wetgever toeliet. Waarschijnlijk, maar ik zeg dat zonder de oprichtingsakte gecheckt te hebben - die heb ik niet in mijn bezit, komt deze tekst al uit de oprichtingsakte van de stichting (uit 2008).

In 2008 was er nog geen verplichte scheiding tussen bestuur en toezicht en werden ook de onderscheiden verantwoordelijkheden vaak anders (lees: ruimer voor de toezichthouder – als die er al was) ingevuld (de wetswijziging waarmee de verplichte scheiding van bestuur en toezicht is ingevoerd dateert van 1 augustus 2010). Op grond van het voorgaande bepleit ik ook om de aangebrachte wijzigingen niet te schrappen. artikel 12:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 13:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 14:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 15:

In het derde lid is de formulering (over de wezenskenmerken van het openbaar onderwijs) aangepast aan de tekst van art. 17 WPO. Na het derde lid is een nieuw vierde lid ingevoegd (met vernummering van de volgende leden) dat op het bestuur de verplichting legt om met de gemeenteraad te overleggen over de jaarrekening. Deze aanpassing vloeit voort uit art. 17, 4e lid sub d. van de WPO. In het (vernummerde) achtste lid is de verplichting opgenomen om het jaarverslag openbaar te maken. Deze verplichting vloeit voort uit art. 17, 6e lid WPO). Na het achtste lid is een nieuw negende lid ingevoegd (met verdere vernummering van de volgende leden) waarin de overlegverplichting van het bestuur met de gemeenteraad over de begroting is geregeld. Ook hiervoor ligt de basis in art. 17, 4e lid sub d. WPO. Het oude (vernummerde) elfde lid is geschrapt. Dat is een wettelijke bepaling die (alleen) betrekking heeft bij een stichting ex art. 48 WPO.

artikel 16:

geen wijzigingen aangebracht.

5

artikel 17: artikel 18:

In het eerste lid is het goedkeuringsrecht van de gemeenteraad teruggebracht tot het openbaar onderwijs. Deze wijziging vloeit voort uit art. 17, 5e lid WPO). In het eerste lid is, net als in art. 17, het goedkeuringsrecht van de gemeenteraad beperkt. Ook dit vloeit uit de WPO voort (art. 17, 4e lid sub h.). In het tweede lid staat een kennelijke omissie. De verwijzing naar het derde lid van art. 17 is niet aan de orde (een ontbinding verloopt niet via notariële akte). Het derde lid is verwijderd. De bevoegdheid die daar stond heeft een gemeenteraad niet bij een stichting ex art. 17 WPO.

artikel 19:

geen wijzigingen aangebracht.

artikel 20:

geen wijzigingen aangebracht.

6