RIS321156 Bijlage Definitief advies Strandhuisjes voor openbaarmaking [PRDF-7099017]

Dit is een ten behoeve van openbaarmaking definitief gemaakte versie van het conceptadvies over strandhuisjes op het Zuiderstrand. Ook is het advies geactualiseerd in verband met het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2024, ECLI:NLHR:2024:1661 (Didam II)

voor

Gemeente Den Haag

cc van

Pels Rijcken

datum

19 december 2024

inzake

Strandhuisjes Zuiderstrand

zaaknr

11021906

1

Vraagstelling

1.1

De Haagse Gemeenteraad (hierna: de Raad) heeft bij raadsbesluit van 20 december 2012 besloten om in afwijking van het vigerende Bestemmingsplan en het strandbeleid de exploitatie van 40 strandhuisjes op het Zuiderstrand mogelijk te maken ten behoeve van recreatieve verhuur. Het ging om een proef voor een periode van vijf jaar met de mogelijkheid deze periode met vijf jaar te verlengen. Na de eerste periode van vijf jaar zou het proefproject worden geëvalueerd.

1.2

De gemeente heeft daarop in 2013 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de concessieopdracht voor het gebruik van een stuk strand ten behoeve van de exploitatie van strandhuisjes. Inschrijvers Stichting Leef met de Zee en Bang on the Beach B.V. hebben de economisch meest voordelige inschrijvingen ingediend.

1.3

De gemeente is in juni 2014 met deze twee partijen (hierna: de Partijen) een grondhuurovereenkomst voor de exploitatie van strandhuisjes aangegaan voor de duur van vijf jaar met een eenzijdige verlengingsoptie voor de gemeente voor nog eens 5 jaar (hierna: de Overeenkomsten).

1.4

Het college heeft aan de Partijen in september, respectievelijk oktober 2015 een omgevingsvergunning verstrekt voor het tijdelijk plaatsen van seizoensgebonden strandhuisjes op het Zuiderstrand van Kijkduin.

1.5

In november 2020 heeft het College besloten de Overeenkomsten voor de exploitatie van veertig strandhuisjes met vijf jaar te verlengen tot uiterlijk 1 november 2025.

1.6

Inmiddels ligt het nieuwe Ontwerpbestemmingsplan Strand Den Haag voor. In de Raadsvergadering over dit ontwerp van 14 maart 2024 is een motie aangenomen waarin de Raad het volgende verzoek doet aan het College:

Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsregister onder nr. 27283716. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 16/2022. Daarin is een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op www.pelsrijcken.nl.

2/10

"In het definitieve bestemmingsplan een alinea ‘strandhuisjes’ op te nemen, dat in het bestemmingsplan Strand Den Haag vier locaties van elk 10 strandhuisjes zijn opgenomen conform de afgegeven vergunningen, teneinde de functie strandhuisjes te bestendigen. Een nieuwe huurovereenkomst uit te werken voor de exploitatie na 2025, en de raad in Q2 2024 te informeren over welke juridische procedure hiervoor nodig is.”

1.7

Nu de einddatum van de Overeenkomsten met de huidige Partijen in zicht komt, ligt de vraag voor hoe verder. Zoals wij tijdens ons overleg op 9 april jl. bespraken, zijn – geabstraheerd van de Raadsmotie – grofweg de volgende opties denkbaar: 1.

Er worden geen nieuwe overeenkomsten gesloten.

2.

Er worden wel nieuwe overeenkomsten aangegaan. a.

Deze overeenkomsten worden rechtstreeks aangegaan met de huidige Partijen

b.

De overeenkomsten worden opnieuw door middel van een aanbesteding of een (Didam)-selectieprocedure uitgegeven.

1.8

Wij zullen de juridische haalbaarheid van deze routes hieronder bespreken. Daarbij gaan wij onder meer in op de vraag of de vergunningen van de Partijen overdraagbaar zijn aan eventuele nieuwe exploitanten en welke regelingen kunnen worden getroffen ten aanzien van aangelegde de nutsinfrastructuur.

2

Toekomstbeeld exploitatie strandhuisjes

2.1

Na beëindiging van de Overeenkomsten staat het de gemeente in beginsel vrij om al dan niet tot hernieuwde exploitatie-overeenkomsten van strandhuisjes over te gaan. Route 1 - Er worden geen nieuwe overeenkomsten gesloten.

2.2

De gemeente is na afloop van de huidige Overeenkomsten in uitgangspunt planologisch, noch privaatrechtelijk verplicht om de exploitatie van strandhuisjes wederom mogelijk te maken. Publiekrechtelijk

2.3

Voor de exploitatie van de strandhuisjes zijn omgevingsvergunningen verleend voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘handelen in strijd met regels ruimtelijk ordening’. Dat laatste was nodig omdat het destijds geldende bestemmingsplan het gebruik van het strand ter plaatse voor strandhuisjes niet toestond, net zomin als het thans geldende omgevingsplan strandhuisjes toestaat. Het afwijken van het bestemmingsplan is destijds onderbouwd met, onder meer, een verwijzing naar de (positieve) uitkomsten van een ruimtelijke verkenning in 2012 en (voorafgaand aan de verlenging van de omgevingsvergunning) de evaluatie van het pilotproject in 2020.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

3/10

2.4

Wij hebben op basis van de toegezonden stukken niet het beeld dat de verwachting is gewekt dat de exploitatie in het algemeen zonder meer wordt voorgezet. Het besluit van het college van 24 november 2020 laat de mogelijkheid open dat op basis van gewijzigde inzichten na afloop van de Overeenkomsten kan worden besloten om (toch) af te zien van de verdere exploitatie van strandhuisjes.

2.5

De exploitatie van strandhuisjes na afloop van de huidige Overeenkomsten kan worden toegestaan in een nieuw bestemmingsplan Strand Den Haag of in een nieuwe (tijdelijke) omgevingsvergunning. In het geval de wens is geen exploitatie toe te staan, zal de gemeente moeten motiveren waarom in dat geval de aanwezigheid van de strandhuisjes niet (meer) zou passen binnen het ruimtelijke kader.

2.6

Daarbij zal moeten worden toegelicht hoe deze keuze zich verhoudt tot de eerdere afgegeven omgevingsvergunningen en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Wat zijn de nieuwe inzichten ten opzichte van de positieve conclusies uit de genoemde ruimtelijke verkenning uit 2021 en evaluatie uit 2020, maar bijvoorbeeld ook de Strandnota 2017-2020 waarin de strandhuisjes expliciet zijn opgenomen als gewenste ontwikkeling in Kijkduin? Privaatrechtelijk

2.7

Het opnieuw verhuren van de locatie voor de exploitatie van strandhuisjes behoeft ook privaatrechtelijke toestemming van de gemeente. De gemeente huurt het strand immers van de Staat en komt – binnen het kader van die afspraken en toepasselijke wet- en regelgeving – contractvrijheid toe of zij aan een derde (onder)huurt.

2.8

Mocht aan een partij evenwel publiekrechtelijke toestemming worden verleend, dan kan privaatrechtelijke toestemming niet zomaar worden onthouden. In het geval de gemeente een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend, geldt dat de gemeente bij de uitoefening van haar bevoegdheid als (onder)verhuurder tot het al of niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming, niet (wederom) belangen mag laten meewegen die reeds in de publiekrechtelijke toestemming waren verdisconteerd.1 De gemeente mag privaatrechtelijke toestemming wel weigeren in het geval voldoende zware – nog niet meegewogen – belangen dat vergen.2 Route 2 – er worden nieuwe overeenkomsten voor strandhuisjes gesloten

2.9

In het geval na afloop van de huidige Overeenkomsten wordt gekozen voor hernieuwde uitgifte van de locatie voor de exploitatie van strandhuisjes, staat het de gemeente vrij hoe zij deze nieuwe uitgifte wenst vorm te geven.

2.10

Zoals bekend, valt het louter verhuren van onroerend goed niet onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet. In het geval de gemeente contractueel echter (ook) een

1

2

Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845 (Amsterdam/Geschiere) en Hoge Raad 9 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BX0736 (Hoogheemraadschap Rijnland/Götte). Parket bij de Hoge Raad 9 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1149, rndnr. 3.32.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

4/10

exploitatieverplichting ten laste van de huurder/exploitant overeenkomt waarbij het exploitatierisico op de Partijen rust, is sprake van een concessieopdracht. 2.11

Voor een concessieopdracht geldt een Europese aanbestedingsplicht als de waarde boven de Europese concessiedrempel van EUR 5.538.000,- ex btw uitkomt (artikel 2a.2 Aanbestedingswet). De waarde van een concessieopdracht dient te worden berekend naar de tijdens de gehele looptijd van de overeenkomst (inclusief verlengingsopties) te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief omzetbelasting (artikel 2a.10 Aanbestedingswet).

2.12

Indien de gemeente volstaat met uitgifte van de huurovereenkomsten zonder harde exploitatieverplichting – bijvoorbeeld omdat de verwachting is dat Partijen uit zichzelf tot exploitatie zullen overgaan – geldt in uitgangspunt geen Europese aanbestedingsplicht. Dat is eveneens het geval indien de waarde van de exploitatieopdracht onder de genoemde drempel blijft. NB. in het geval wel sprake is van een exploitatieopdracht die onder de Europese aanbestedingsdrempel blijft, dient de gemeente conform haar aanbestedingsbeleid en de Gids Proportionaliteit in beginsel vanaf een bedrag van EUR 1,5 miljoen Nationaal Openbaar aan te besteden. De procedurestappen van een nationale openbare aanbesteding zijn niet gereguleerd en zijn enigszins vergelijkbaar met een selectieprocedure die op basis van het Didam-arrest moeten worden doorlopen. In het vervolg spreken wij gemakshalve over het doorlopen van een ‘selectieprocedure’.

2.13

Ook zonder aanbestedingsplicht, heeft de gemeente bij uitgifte van een huurovereenkomst rekening te houden met het Didam-arrest.3 Uit het Didam-arrest volgt dat dat een overheidslichaam ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar een huurovereenkomst indien er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Nieuwe partijen zullen op basis van objectieve, redelijke en toetsbare criteria moeten worden geselecteerd in een openbare selectieprocedure. 2a) De nieuwe overeenkomsten worden rechtstreeks aangegaan met de huidige Partijen

2.14

Een onderhandse verlenging van de Overeenkomsten met de huidige Partijen achten wij kwetsbaar. Dit zou immers een niet in het aanbestede contract voorziene verlenging betekenen. Een dergelijke wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de aanbestede Overeenkomsten is in ieder geval in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.4 Een concessieopdracht voor de exploitatie van de Strandhuisjes na 2025 zal opnieuw moeten worden aanbesteed.

3

4

Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Didam-arrest). Voor de vraag of ook verhuur door overheden onder het toepassingsbereik van het Didam-arrest valt, zie bijvoorbeeld: rechtbank MiddenNederland 15 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5402, r.o. 4.15. Zie in het geval van een concessieovereenkomst waarvoor een aanbestedingsplicht bestaat: Hof van Justitie EU 18 september 2019, C-526/17, r.o. 58, 59, 75 en 76.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

5/10

2.15

Datzelfde geldt voor het geval de gemeente een huurovereenkomst zonder exploitatieverplichting na 2025 met de huidige Partijen aangaat. Nu die verlenging geen onderdeel uitmaakt van de huidige Overeenkomsten, zullen nieuwe huurovereenkomsten moeten worden gesloten. NB. Dit biedt ook de mogelijkheid om voorwaarden (zoals de hoogte van de huurpenningen) bij de tijd te brengen.

2.16

Zoals hiervoor onder par. 2.13 aangegeven, moet voor hernieuwde uitgifte in beginsel een selectieprocedure worden uitgeschreven. Het Didam-arrest biedt één uitzondering op deze hoofdregel. Een Selectieprocedure kan achterwege blijven in het geval op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. In dat geval zal wel het voornemen tot verhuur tijdig voorafgaand aan de verhuur op zodanige wijze bekend moeten maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen.5

2.17

De kans dat een rechter tot het oordeel komt dat de huidige Partijen kunnen worden aangemerkt als enige serieuze gegadigden voor de huur van strandhuisjes achten wij beperkt.

2.18

Zoals wij hierna (par. 2.31 e.v.) zullen toelichten zijn de afgegeven omgevingsvergunning en de natuurvergunning zaaksgebonden vergunningen die in beginsel door een nieuwe huurder kunnen worden voortgezet. Ook nieuwe Partijen kunnen reeds daarom al over deze vergunningen beschikken.

2.19

Ook het gegeven dat Partijen vergaande investeringen hebben moeten doen, maakt dit aannemelijk niet anders. Naar u inschatte, hebben Partijen in totaal voor een bedrag van ca. EUR 285.000,- aan investeringen gedaan voor de aanleg van Nutsvoorzieningen. Ook is er een natuurtoets uitgevoerd voor het verkrijgen van de natuurvergunning voor een bedrag van EUR 75.000,-.

2.20

Deze investeringen waren onderdeel van de in 2013 aanbestede Overeenkomsten. In de destijds gehouden aanbesteding is nadrukkelijk uitgedragen dat de Partijen deze nutsvoorzieningen zelf en voor eigen rekening dienden aan te leggen.6 Ook is gegadigden voorgehouden dat Partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de kosten die voortvloeien uit de vergunningsaanvraag. Zoals hiervoor al aangegeven, gaan wij er in dit advies vanuit dat Partijen die investeringen reeds hebben, dan wel binnenkort zullen hebben terugverdiend.

2.21

Daar staat tegenover dat in een eerdere zaak met een betrekkelijk vergelijkbare casus – een verlenging van huurovereenkomsten met strandpaviljoen- en strandhuisjesexploitanten – een voorzieningenrechter oordeelde dat de gemeente

5 6

Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661, r.o. 3.5.2. Aanbestedingsleidraad van 3 mei 2013, p. 7 en 8.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

6/10

Beverwijk redelijkerwijs mocht oordelen dat de zittende Partijen de enige serieuze gegadigden waren. Er was om die reden gerechtvaardigd geen Didamselectieprocedure uitgeschreven. Redengevend voor dit oordeel waren “de door de zittende Partijen onbetwist gedane investeringen in het strand” die een objectief, toetsbaar en redelijk criterium vormen “op grond van de Gemeente de zittende Partijen een voorrangspositie heeft kunnen geven. Dat voor de overdracht van die investeringen mogelijk oplossingen zijn te verzinnen, doet hier niet aan af.” 2.22

Daarnaast achtte de voorzieningenrechter relevant dat de Partijen mogelijk ook huurbescherming bij huur van bedrijfsruimtes toekwam op grond van artikel 7:290 e.v. BW. Hierover gaf de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding evenwel geen uitsluitsel. NB. Partijen komt in het onderhavige geval geen huurbescherming toe.

2.23

Tenslotte zijn in een convenant nog enkele (kwaliteits)eisen7 aan Partijen van strandkavels gesteld. Ook deze eisen vormen objectieve, toetsbare en redelijke criteria op basis waarvan de zittende Partijen als de enige serieuze gegadigden kunnen worden aangemerkt.

2.24

Deze uitspraak is niet helemaal goed te volgen en is in de literatuur dan ook enigszins kritisch ontvangen. Zo wordt erop gewezen dat de investeringen ook onder het ondernemersrisico kunnen vallen en een nieuwe huurder de vertrekkende huurder bovendien zou kunnen compenseren voor de investeringen. Ook valt niet in te zien dat van een andere partij niet kan worden geëist dat zij het convenant ondertekend.8 Als het enkele feit dat een huurder investeringen heeft gepleegd voldoende is voor een beroep op de Didam-uitzonderingsregel, wordt de door de Hoge Raad in beginsel te bieden mededingingsruimte wel erg makkelijk aan de kan gezet.9

2.25

Hoewel de voorzieningenrechter dit niet nadrukkelijk betrekt in haar overwegingen, heeft zij mogelijk ook waarde gehecht aan het feit dat de gemeente eerder aan exploitanten had toegezegd de overeenkomsten met 10 + 10 jaar te zullen verlengen, opdat de exploitanten voldoende financiering konden ophalen voor de door hen gewenste investeringen.

7

8 9

Kwaliteitsaspecten die een plek hebben gekregen in het convenant zijn door de rechtbank als volgt samengevat: “• Het niet verder uitbreiden van het aantal hotelhuisjes; • Het door de strandexploitanten bieden van meer rechtszekerheid aan de strandhuisjeseigenaren. Die hen een uniforme model huurovereenkomst aanbiedt met dezelfde looptijd als de betreffende strandexploitant die heeft met de gemeente. Inmiddels heeft per exploitant meer dan 51 % van de strandhuisjeseigenaren ingestemd met de door de strandexploitanten aan hen voorgelegde model huurovereenkomst; • Het opstellen van een huishoudelijk reglement voor het strandgebruik. Inmiddels heeft per exploitant meer dan 51 % van de strand huisjeseigenaren ingestemd met het door de strandexploitanten aan hen voorgelegde huishoudelijk reglement; • Het creëren van extra kwaliteit in termen van het schoon, vrij en begaanbaar houden van het strand, de directe omgeving daarvan en de toegangsroutes daarheen, ook voor minder validen ('blauwe loper').” Mr. M. el Morabet, 'Twee jaar na het Didam-arrest', MvV 2024, p. 64-72. Annotatie A. Bergers-Kemp in WR 2023/2 bij Rechtbank Noord-Holland 4 augustus 2022.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

7/10

2.26

Zoals hiervoor aangegeven, stond bij de strandhuisjes in Den Haag evenwel al in de aanbesteding voorop dat investeringskosten voor eigen rekening zouden komen. In het dossier zien wij geen aanknopingspunten voor gerechtvaardigd vertrouwen van Partijen dat sprake zou zijn van verlenging na ommekomst van de in de Overeenkomsten opgenomen huurtermijn. Risico’s bij verlenging In het geval de gemeente in strijd met de regels uit het Didam-arrest overgaat tot verlenging van de Overeenkomsten, handelt zij in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die ten onrechte de kans is ontnomen om voor die huur in aanmerking te komen. De gemeente kan in dat geval schadeplichtig zijn jegens die gegadigde.10

Tussenconclusie 2.27

Wij achten een onderhandse gunning van nieuwe huurovereenkomsten aan de huidige Partijen kwetsbaar, omdat deze partijen niet kunnen worden aangemerkt als “de enige serieuze gegadigden” op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria in de zin van het Didam-arrest.

2.28

Ook voor het sluiten van een concessieovereenkomst voor de exploitatie van de Strandhuisjes na 2025 zal een Europese aanbestedingsprocedure moeten worden doorlopen. Voor verlenging van de huidige Overeenkomsten bestaat geen grond. 3b) De overeenkomsten worden opnieuw door middel van een aanbesteding of een (Didam)-selectieprocedure uitgegeven

2.29

Op grond van het in een selectieprocedure in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel dienen gegadigden een gelijke kans te hebben om in aanmerking te komen voor de huurovereenkomsten. De gemeente dient in een selectieprocedure het level playing field te waarborgen. Datzelfde geldt voor het geval een aanbestedingsprocedure voor een concessieopdracht wordt uitgeschreven.

2.30

De toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt niet mee dat iedere bestaande ongelijkheid tussen partijen zou moeten worden opgeheven. Integendeel; het ongedaan maken van een bestaand, rechtmatig behaald, concurrentievoordeel kan juist onrechtmatig worden bevonden jegens de partij die dat voordeel bezit. Zo is het feit dat de huidige Partijen wellicht een betere bieding kunnen formuleren omdat zij al over materiaal beschikken (zoals de strandhuisjes) geen onrechtmatig voordeel dat leidt tot verstoring van het level playing field. Inherent aan de positie van een zittende partij is dat sprake kan zijn van een zeker voordeel in een nieuwe selectieprocedure.

2.31

Wel moet relevante informatie over de opdracht, waarover de zittend aanbieder beschikt en die tot concurrentievervalsing zou kunnen leiden, aan de andere belanghebbenden bekend worden gemaakt. Ten slotte zal alle inschrijvers voldoende tijd moeten worden gegund om een bieding voor te bereiden. 10

Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661 (Didam II), r.o. 3.4.2.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

8/10

Overdragen verleende vergunningen 2.32

Wanneer er een nieuwe overeenkomst zou worden gegund aan een andere partij dan Stichting Leef met de Zee of Bang on the Beach B.V. dan moet er ook aandacht zijn voor de publiekrechtelijke toestemmingen. Met name relevant zijn dan de geldende omgevingsvergunning (bouwen en strijdig gebruik), de natuurvergunning en de Watervergunning.

2.33

Voor de omgevingsvergunning en de natuurvergunning geldt dat zij niet persoonsgebonden maar zaaksgebonden zijn. Wanneer de nieuwe huurder/exploitant dezelfde huisjes neerzet en het gebruik overeenkomt met dat van de huidige Partijen, kan dat onder de bestaande omgevingsvergunning en natuurvergunning worden voortgezet. Artikel 5.37 Omgevingswet voorziet erin dat de nieuwe gebruiker van de vergunning het bevoegd gezag erover informeert dat hij nu de vergunde activiteit uitvoert, waarna de omgevingsvergunning van rechtswege op hem overgaat. Daarbij is geen sprake van een besluit, en dus ook niet van een mogelijkheid voor derden (bijvoorbeeld de eerdere vergunninghouder) om bezwaar of beroep in te stellen. Voor de natuurvergunning geldt overigens bovendien dat op dit moment het zogenaamde intern salderen niet vergunningplicht is. Dat betekent dat de nieuwe Partijen het project ook anders kunnen uitvoeren dan de huidige Partijen (bijvoorbeeld: huisjes net op een andere plek) zolang de gevolgen voor Natura 2000-gebieden niet groter zijn dan de gevolgen van het oorspronkelijk vergunde project.

2.34

Voor de watervergunningen geldt dat deze normaal gesproken ook zaaksgebonden zijn, in die zin dat de toenmalige Waterwet (op grond waarvan de watervergunningen zijn verleend) bepaalde dat de watervergunning ook geldt voor rechtsopvolgers en met een melding op hen over kan gaan, tenzij in de vergunning anders is bepaald. In de watervergunningen die thans gelden voor de strandhuisjes is van die laatste mogelijkheid gebruik gemaakt. Bepaald is dat de vergunning niet geldt voor rechtsopvolgers. Deze bepaling moet zo worden uitgelegd, dat de vergunning persoonsgebonden is gemaakt. Wanneer na een selectieprocedure een huurovereenkomst met een nieuwe huurder zou worden gesloten, moet hij dus een nieuwe watervergunning aanvragen. Gezien de onderbouwing van de thans geldende vergunningen zien wij daarbij overigens voorshands geen reden waarom hij die vergunning niet zou kunnen verkrijgen. Nutsvoorzieningen

2.35

Er is in de aanbesteding en de Overeenkomsten geen regeling getroffen voor het overnemen van de door Partijen voor eigen rekening aangelegde Nutsvoorzieningen aan het eind van de Overeenkomsten. Wel is opgenomen dat Partijen alle Strandhuisjes en kabels leidingen, rioolputten etc. aan het eind van het seizoen moeten verwijderen. Naar wij begrijpen, worden de elektriciteitsleidingen die door de duinen zijn getrokken niet weggehaald, maar blijven deze in het winterseizoen liggen.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

9/10

2.36

Van zaken waarvan Partijen ‘kennelijk afstand’ doen door deze achter te laten, wordt geacht dat deze aan de gemeente ‘om niet’ zijn afgestaan (artikel 29.2 Overeenkomsten). Het ligt niet voor de hand dat Partijen zonder vergoeding afstand zullen doen van waardevolle Nutsvoorzieningen.

2.37

De gemeente zou bruikbare Nutsvoorzieningen, of het eventuele gebruiksrecht daarvan tegen marktconforme tarieven kunnen overkopen. Nieuwe Partijen zouden deze voorzieningen dan tegen betaling van de gemeente kunnen overnemen. De gemeente zal gegadigden hierover in de selectieprocedure moeten informeren. Door het zelf in de hand nemen van deze voorzieningen kan het gelijke speelveld het best worden geborgd.

2.38

Wel zal duidelijk moeten worden welk rechten de huidige Partijen hebben ten aanzien van door hen aangelegde infrastructuur. Zo is niet bekend of de Partijen eigenaar zijn van de leidingen die door het duingebied zijn aangelegd of dat deze toebehoren aan de netbeheerder of de grondeigenaar, het Hoogheemraadschap van Delfland.

3

Conclusie

3.1

In juni 2014 heeft de gemeente na een aanbesteding met twee partijen grondhuurovereenkomsten gesloten voor de exploitatie van strandhuisjes op het zuidelijke deel van het Haagse strand. De looptijd van deze overeenkomsten is door de gemeente in november 2020 met vijf jaar verlengd tot uiterlijk 1 november 2025.

3.2

Inmiddels ligt het nieuwe Ontwerpbestemmingsplan Strand Den Haag voor. In de Raadsvergadering over dit ontwerp van 14 maart 2024 is een motie aangenomen waarin de Raad het College onder meer verzoekt een nieuwe huurovereenkomst uit te werken voor de exploitatie na 2025, en de Raad te informeren welke juridische procedure hiervoor nodig is. Route 1: er worden geen nieuwe overeenkomsten gesloten.

3.3

Na de einddatum staat de gemeente voor de keuze of de gemeente nieuwe exploitatie toestaat. In het geval de wens is geen exploitatie toe te staan, zal de gemeente moeten motiveren waarom de aanwezigheid van de strandhuisjes niet (meer) zou passen binnen het ruimtelijke kader. Eerder zijn immers wel omgevingsvergunningen afgegeven op basis van positieve conclusies uit de ruimtelijke verkenning uit 2021, de verlengingsevaluatie in 2020 en de Strandnota 2017-2020 waarin de strandhuisjes expliciet zijn opgenomen als gewenste ontwikkeling.

3.4

Voor de (ook benodigde) privaatrechtelijke toestemming geldt dat in het geval strandhuisjesexploitatie publiek is toegestaan slechts voldoende zware – nog niet in het publieke kader meegewogen – belangen ten grondslag kunnen liggen aan een privaatrechtelijke weigering om exploitatie toe te staan.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

10/10

Route 2a: er worden nieuwe overeenkomsten aangegaan met de huidige Partijen 3.5

Voor een hernieuwde uitgifte van de overeenkomsten moet – afhankelijk van de vraag of ook sprake is van een concessie-opdracht boven de Europese aanbestedingsdrempel – een Europese aanbestedingsprocedure, dan wel – zonder bij louter verhuur – een openbare selectieprocedure worden uitgeschreven. In het geval van een nieuwe concessieopdracht dient een nieuwe aanbestedingsprocedure te worden uitgeschreven; een grondslag voor onderhandse gunning van de concessieopdracht aan de huidige Partijen zien wij niet. Voor zover het gaat om een huurovereenkomst die niet onder het aanbestedingsrecht valt, kan deze overeenkomst op grond van het HR Didamarrest alleen onderhands worden gegund als er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

3.6

De kans dat een rechter tot het oordeel komt dat de huidige Partijen kunnen worden aangemerkt als enige serieuze gegadigden achten wij beperkt, nu de afgegeven omgevingsvergunning en de natuurvergunning in beginsel door een nieuwe huurder kunnen worden voortgezet. Het gegeven dat Partijen investeringen moesten verrichten om tot de huidige exploitatie te komen was een helder onderdeel van de voorwaarden waaronder de Overeenkomsten in 2014 voor bepaalde tijd zijn gesloten. Route 2b: overeenkomsten worden opnieuw door middel van een aanbesteding of een (Didam)-selectieprocedure uitgegeven

3.7

Aldus ligt het in de rede dat het verkrijgen van de overeenkomsten na de einddatum wederom voor mededinging wordt opgesteld. In een dergelijke aanbesteding of selectieprocedure dient het level playing field te zijn gewaarborgd door voldoende relevante informatie over de afgelopen exploitatie met gegadigden te delen.

3.8

Voor wat betreft vergunningen geldt dat een nieuwe huurder/exploitant de bestaande omgevingsvergunning en natuurvergunning kan voortzetten, mits het gaat om hetzelfde type huisje en het gebruik overeenkomt met dat van de huidige Partijen. Wel zal een nieuwe watervergunning moeten worden aangevraagd.

3.9

Voor wat betreft de aangelegde nutsvoorzieningen die blijven liggen zou de gemeente het eventuele gebruiksrecht daarvan tegen marktconforme tarieven kunnen overkopen. Nieuwe partijen zouden deze voorzieningen dan tegen betaling van de gemeente kunnen overnemen.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.