RIS316980 Bijlage Advies van Heeswijck

Advies Voor: college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag Van: mr. dr. A.J. van Heeswijck Datum: 27 oktober 2023 Onderwerp: aanbesteding ontwikkeling onderwijs- en cultuurcomplex Spuikwartier ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1.

Achtergrond en vraagstelling Achtergrond

1.1. De gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente) heeft in 2014 een aanbesteding uitgeschreven voor het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van een onderwijs- en cultuurcomplex (hierna: OCC) in het Spuikwartier in Den Haag (hierna: de Opdracht). 1.2. De Gemeente heeft drie inschrijvingen ontvangen. Een inschrijving is ongeldig verklaard, omdat aan de inschrijving voorwaarden zijn verbonden. De Opdracht is gegund aan de combinatie Boele & Van Eesteren B.V. en Visser & Smit Bouw B.V. (hierna: BEVS). Aan de derde inschrijver, Heijmans Vastgoed B.V. (hierna: Heijmans), is een inschrijfvergoeding toegekend. 1.3. De raad van de Gemeente heeft een onderzoek ingesteld naar de wijze waarop het OCC tot stand is gekomen. Dit onderzoek is uitgemond in het eindrapport van de raadsenquêtecommissie van 8 september 2023, getiteld ‘Amare: Bijzonder Complex' (hierna: het Eindrapport). Hierin komt onder meer de aanbesteding van het OCC aan de orde. Gesteld wordt dat de inschrijvingen van het consortium BEVS en Heijmans ongeldig hadden moeten worden verklaard. Vraagstelling 1.4. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft mij gevraagd de volgende vragen te beantwoorden: 1. Had de inschrijving van BEVS ongeldig moeten worden verklaard en afgewezen?

Pagina 1 van 17

2. Had de inschrijving van Heijmans ongeldig moeten worden verklaard en afgewezen? 1.5. Bij de beantwoording van deze vragen neem ik voor wat betreft de technisch-inhoudelijke aspecten de bevindingen van de beoordelingscommissie uit de toetsing van de inschrijvingen aan de aanbestedingsstukken tot uitgangspunt. Die bevindingen blijken uit de verduidelijkingsvragen die zijn gesteld aan beide inschrijvers en voor BEVS tevens uit een document dat als bijlage bij de basisovereenkomst is gevoegd, het zogenaamde Faseovergangsdocument. Ik heb dus geen integrale herbeoordeling van de inschrijvingen uitgevoerd. Voor een integrale beoordeling van de inschrijvingen is naast juridische kennis expertise op verschillende andere vakgebieden vereist. 2.

Beknopte beantwoording Inschrijving BEVS

2.1. Naar mijn mening hoefde de inschrijving van BEVS niet ongeldig te worden verklaard en afgewezen. 2.2. De eisen in de Vraagspecificaties zijn als uitvoeringseisen aan te merken. Hieraan hoefde op het tijdstip van inschrijving niet te worden voldaan. De in de inschrijving van BEVS geconstateerde afwijkingen van de Vraagspecificaties leidden niet tot een ongeldige inschrijving. 2.3. Het door inschrijvers in te dienen rekenblad en onderhoudsplan was op grond van de aanbestedingsstukken aan een beperkte geldigheidstoets onderworpen. Er was sprake van een gebrek in het rekenblad, maar dit gebrek was binnen de door de beginselen van gelijke behandeling en transparantie getrokken grenzen voor herstel vatbaar. 2.4. Het commentaar van de beoordelingscommissies op het door BEVS ingediende onderhoudsplan betrof geen aspecten die de geldigheid van de inschrijving raakte. De uitsluiting van bepaalde kosten in het MJOB bouwkundig, een van de twee delen waaruit het onderhoudsplan van BEVS bestond, hoefde onder de gegeven omstandigheden niet als voorwaarde te worden opgevat.

Pagina 2 van 17

Inschrijving Heijmans 2.5. Naar mijn mening hoefde de inschrijving van Heijmans niet ongeldig te worden verklaard en afgewezen. 2.6. Bij de inschrijving van Heijmans ontbrak een document. Dit document was bestemd voor de beoordeling van de inschrijving op een kwalitatief subcriterium. In de aanbestedingsstukken is aangegeven dat dit kan leiden tot een lagere score, maar niet tot ongeldigheid. 2.7. Opmerkingen in de inschrijving van Heijmans over de noodzaak om bepaalde deadlines te halen hoefden niet als voorwaarden te worden opgevat. Heijmans heeft in reactie op een verduidelijkingsvraag aangeven niet te hebben beoogd voorwaarden te stellen. 2.8. Heijmans heeft bovenop de in de aanbestedingsstukken gevraagde pluspakketten ‘extra pluspakketen’ aangeboden. Dit maakte de inschrijving van Heijmans niet ongeldig. 3.

Feiten

3.1. Voor mijn advies baseer ik mij op de volgende stukken: -

Aankondiging van de Opdracht d.d. 9 oktober 2014;

-

Selectieleidraad d.d. 9 oktober 2014;

-

Leidraad dialoog- en inschrijvingsfase, versie 2.0 d.d. 27 mei 2015, zowel een ‘schone’ versie als een versie waarin wijzigingen ten opzichte van de eerdere versie zichtbaar zijn gemaakt;

-

Vraagspecificatie, Deel 1, Functioneel en Ruimtelijk Programma van Eisen Onderwijsen Cultuurcomplex en Technisch Programma van Eisen Onderwijs- en Cultuurcomplex, beide versie 2.0 d.d. 27 mei 2015;

-

TPvE bijlage 1, Ruimtestaten, versie 2.1 d.d. 3 juni 2015;

-

Vraagspecificatie Deel 4, Proceseisen Meerjarig onderhoud, versie 2.0 d.d. 27 mei 2015;

-

Beoordelingsprotocol d.d. 26 mei 2015;

-

Nota's van inlichtingen in de dialoog- en inschrijffase;

-

Inschrijvingen van BEVS en Heijmans;

Pagina 3 van 17

-

Aan BEVS en Heijmans gestelde verduidelijkingsvragen;

-

Beoordelingen;

-

Mededelingen van de gunningsbeslissing;

-

Basisovereenkomst, inclusief bijlagen, waaronder het Faseovergangsdocument;

-

Het Eindrapport.

3.2. Hieronder geef ik de voor mijn advies belangrijkste feiten weer. 3.3. De Opdracht is op 9 oktober 2014 via TenderNed gepubliceerd. De aanbesteding vond plaats volgens de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012) van toepassing verklaard.1 3.4. De Opdracht is beschreven in vraagspecificaties inclusief bijlagen (hierna: de Vraagspecificatie(s)). De Vraagspecificaties zijn bij de start van de dialoogfase aan geselecteerde gegadigden ter beschikking gesteld. Gedurende de dialoog- en inschrijffase zijn bijgewerkte versies verstrekt. 3.5. De Gemeente heeft drie gegadigden geselecteerd voor deelneming aan de dialoog- en inschrijffase. De voorwaarden voor deelneming en inschrijving zijn neergelegd in de Leidraad dialoog- en inschrijvingsfase. In versie 2.0 van 27 mei 2015 van dit document (hierna: de Leidraad), paragraaf 2.2.4, is vermeld: “Parallel aan het definitief maken van de modelovereenkomst zullen ook de op- en/of aanmerkingen van de beoordelingscommissies en aanbesteder op de bij inschrijving door de winnende inschrijver ingediende stukken (zoals het ontwerp van het OCC en de gebiedsvisie) worden besproken. Deze op- en/of aanmerkingen zullen worden vastgelegd in een faseovergangsdocument. Zulks ter nadere verwerking in het ontwerp, ter voorbereiding op het ontwerptraject (na gunning).

De op- en/of aanmerkingen betreffen overigens nadrukkelijk (en logischerwijs) geen zaken die tot ongeldigheid van de inschrijving hadden moeten leiden en/of tot een andere eindbeoordeling (rangorde) hadden moeten of kunnen leiden.” 3.6. In paragraaf 2.6 van de Leidraad is aangegeven:

1

Stcrt. 2013, nr. 3075.

Pagina 4 van 17

“De beoordeling van de inschrijvingen wordt uitgevoerd door de beoordelingscommissies, conform het beoordelingsprotocol met kenmerk GTA1404M031.” 3.7. Het gunningscriterium was de ‘economisch meest voordelige inschrijving'. Het gunningscriterium is uitgewerkt in subcriteria, die in paragraaf 5 van de Leidraad zijn beschreven. Subcriterium 4a1 ziet op ‘pluspakketen’ en luidt als volgt: “In de aanbestedingsstukken (VS0.1.4) zijn (in concept) een aantal pluspakketten (kort gezegd meerwaarde binnen de vaste prijs en/of overname van risico's binnen de vaste prijs) omschreven, inclusief een waarde. In de dialoogfase zijn de pluspakketten besproken, hetgeen heeft geleid tot een definitieve lijst. Hetzelfde geldt voor de over te nemen risico's. Ten behoeve daar van is een risicoregister verstrekt. De mate waarin pluspakketten worden gerealiseerd / risico's worden overgenomen binnen het vaste bedrag voor ontwerp en realisatie geldt als meerwaarde en wordt als volgt beoordeeld (…)” 3.8. Subcriterium 4a2 ziet op ‘beperking kosten onderhoud' en luidt als volgt: “In de aanbestedingsstukken is / wordt een plafondbedrag voor de in de aanbestedingsstukken omschreven onderhoudswerkzaamheden opgenomen. De mate waarin het onderhoud zal worden uitgevoerd voor een lager bedrag dan dat plafondbedrag betekent een optimalisatie van de levensduurkosten (LCC) en geldt als meerwaarde.

De optimalisatie van de LCC wordt beoordeeld op basis van een rekenwaarde die middels VS0.1.2.4 rekenblad met kenmerk GTA1405E002 d.d. 27 mei 2015 zal worden bepaald en wordt als volgt beoordeeld:

”

Voor de score op de optimalisatie LCC geldt een maximum van 10 (te behalen bij een aangeboden rekenwaarde kleiner of gelijk aan de helft van de rekenwaarde op basis van het plafondbedrag voor onderhoud).” 3.9.

Hoofdstuk 6 van de Leidraad bevat ‘nadere bepalingen'. Artikel 4 lid 1 en lid 2 luiden:

Pagina 5 van 17

“1. De aanbesteder behoudt zich het recht voor een inschrijving die niet voldoet aan het bepaalde in deze leidraad (inclusief bijlagen), ongeldig te verklaren. Het (deels) ontbreken van bij inschrijving in te dienen gegevens met betrekking tot de kwalitatieve subcriteria van het gunningscriterium kan leiden tot een naar verhouding van die omissie proportionele reductie van de score voor het onderdeel, maar zal in dat geval niet leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. 2. De aanbesteder houdt zich het recht voor een inschrijving, waaraan door de inschrijver één of meer voorwaarden zijn verbonden, ongeldig te verklaren.” 3.10. Aan de geselecteerde gegadigden is voor het sluiten van de termijn voor inschrijving een beoordelingsprotocol van 26 mei 2015 (hierna: het Beoordelingsprotocol) verstrekt. In paragraaf 4.1 van het Beoordelingsprotocol zijn de in de beoordelingsprocedure te nemen stappen beschreven. Stap 3 ziet op de beoordeling op geldigheid en compleetheid. Aangegeven wordt: “Direct na ontvangst en distributie van de inschrijvingen worden de inschrijvingen beoordeeld op geldigheid en compleetheid.

De beoordeling op geldigheid zit op de volgende onderdelen: - inschrijvingsbiljet; - bereidstellingsverklaring; - model K verklaring; - residuele grondwaarde (niet lager dan de residuele grondwaarde van het referentieontwerp) In geval een ongeldigheid wordt geconstateerd wordt dit onverwijld aan alle leden van alle beoordelingscommissies gemeld. In voorkomend geval is verdere beoordeling van die inschrijving niet aan de orde. NB: Vanwege het tijdpad is gekozen voor het parallel laten lopen van stappen 3 en 4, om zodoende de beoordelingstijd te maximaliseren, dit betekent dat aan de inschrijvers zowel een toelichting verzocht kan worden op inhoud als op geldigheid van de inschrijvers.” 3.11. Gedurende de dialoogfase zijn vragen van geselecteerde gegadigden tweewekelijks beantwoord. Er zijn in de dialoog- en inschrijffase in totaal veertien nota's van inlichtingen (hierna: NvI('s)) verschenen.

Pagina 6 van 17

3.12. In de derde NvI is aangegeven: “Met deze nota van inlichtingen worden tevens de vraagspecificaties met betrekking tot het meerjarig onderhoud aan de deelnemers verzonden (VS3 en VS4), alsmede het rekenblad LCC met kenmerk GTA1405E002 d.d. 11 februari 2015, behorende bij subgunningscriterium 4a2 uit de leidraad dialoog- en inschrijvingsfase. Het indienen van een geldig rekenblad, conform de vereisten als vermeld op het rekenblad is een voorwaarde voor een geldige inschrijving. Eén van de vereisten van een geldig rekenblad is de onderbouwing met een onderhoudsplan lange termijn (40 jaar) conform paragraaf 3.2 van VS 4. In bijlage C van de leidraad zal onder sub i worden toegevoegd: - een volledig ingevuld, geldig, en rechtsgeldig ondertekend rekenblad met kenmerk GTA1404E002; -

een onderhoudsplan lange termijn (40 jaar) conform paragraaf 3.2 van VS 4.”

3.13. In antwoord op vraag 232 van de vijfde NvI is aangegeven: “(…) Het aanbieden van het meerjarig onderhoud is verplicht en daarmee ook de afstemming op levensduurkosten. Zoals in NvI 3 aangekondigd leidt het niet indienen of het indienen van een ongeldig rekenblad t.b.v. subgunningscriterium 4a2 dan ook tot een ongeldige inschrijving.” 3.14. De termijn voor inschrijving sloot op 1 juli 2015. Er zijn drie inschrijvingen ontvangen. Aan BEVS zijn op 4 en 9 juli 2015 verduidelijkingsvragen gesteld, die door BEVS op 6 en 9 juli 2015 zijn beantwoord. 3.15. Aan Heijmans zijn op 4 en 9 juli 2015 verduidelijkingsvragen gesteld, die door Heijmans op 6 en 9 juli 2015 zijn beantwoord. 3.16. Op 14 juli 2015 heeft de Gemeente mededeling gedaan van haar voornemen om de Opdracht aan BEVS te gunnen. 3.17. Op 30 september 2015 is de basisovereenkomst namens de Gemeente en BEVS ondertekend. Aan de basisovereenkomst is als bijlage het Faseovergangsdocument gehecht.

Pagina 7 van 17

4.

Juridisch kader

4.1. Ten tijde van de aanbesteding was richtlijn 2004/EG/18 van kracht.2 Deze richtlijn is (opnieuw) geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). 4.2. De fundamentele beginselen in het aanbestedingsrecht zijn de beginselen van gelijke behandeling3 en transparantie.4 De essentie van deze beginselen is door Hoge Raad als volgt verwoord:5 “Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.

Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.” 4.3. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen onder meer mee dat de aanbestedende dienst de opdracht alleen kan gunnen aan een ondernemer die een inschrijving heeft gedaan die voldoet aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen.6 2

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114. 3 Art. 1.8 Aw 2012: “Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.” 4 Art. 1.9 Aw 2012: “Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf handelt transparant.” 5 HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion/Staat), r.o. 3.6.3. 6 HvJ EG 22 juni 1993, C-243/89 (Storebaelt), r.o. 37.

Pagina 8 van 17

4.4. De aanbestedende dienst moet bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Een inschrijving mag na indiening in beginsel niet meer worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver zelf. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich daartegen. Volgens vaste rechtspraak van onder meer het HvJ EU staan die beginselen er echter niet aan in de weg dat in uitzonderlijke gevallen inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Een wijziging mag er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.7 Verbeteringen of aanvullingen kunnen bovendien alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Tot slot is verbetering of aanvulling uitgesloten als informatie ontbreekt die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.8 4.5. Een verzoek om verbetering of aanvulling mag pas worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen en moet in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren.

Het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die verbetering of aanvulling behoeven.9 4.6. De aanbestedende dienst is bevoegd een inschrijver te verzoeken zijn inschrijving te verduidelijken. Voor de concurrentiegerichte dialoog is dit expliciet bepaald in artikel 2.111 lid 8 Aw 2012.10 De aanbestedende dienst moet ook bij een verduidelijkingsverzoek de beginselen

van

gelijke

behandeling

en

transparantie

in

acht

nemen.

Een

verduidelijkingsverzoek mag in elk geval niet tot een wezenlijke wijziging van de basiselementen van de inschrijving leiden.11

7

HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG Slovensko), r.o. 40. HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova), r.o. 39-40. 9 HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG Slovensko), r.o. 41-43. 10 art. 2.111 lid 8 Aw 2012: “Een aanbestedende dienst kan een inschrijver verzoeken om de inschrijving toe te lichten of nauwkeuriger te omschrijven.” 11 Art. 2.111 lid 9 Aw 2012: “Indien een verzoek als bedoeld in het achtste lid wordt gedaan wijzigt de inschrijver de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding niet wezenlijk.” Zie ook art. 4.25.1 ARW 2012. 8

Pagina 9 van 17

5.

Beoordeling geldigheid inschrijving BEVS Inleiding

5.1. Hieronder beoordeel ik, met inachtneming van het hiervoor beschreven juridische kader, of de inschrijving van BEVS ongeldig had moeten worden verklaard en afgewezen. Zoals gezegd neem ik hierbij voor wat betreft de technisch-inhoudelijke aspecten de bevindingen van de beoordelingscommissie uit de toetsing van de inschrijvingen aan de aanbestedingsstukken tot uitgangspunt. Die bevinden blijken uit de verduidelijkingsvragen die aan BEVS zijn gesteld en het Faseovergangsdocument. 5.2. Zoals hiervoor toegelicht kan de aanbestedende dienst een opdracht alleen gunnen aan een ondernemer die een inschrijving heeft gedaan die voldoet aan alle eisen die daaraan in de aanbestedingsstukken zijn gesteld. Een inschrijving die niet aan alle eisen voldoet is ongeldig en moet worden afgewezen, tenzij het gebrek of de gebreken zich lenen voor herstel. 5.3. Bij eisen in de aanbestedingsstukken kan onderscheid worden gemaakt tussen ‘inschrijvingseisen’ en ‘uitvoeringseisen’. Inschrijvingseisen zijn eisen waaraan bij inschrijving moet zijn voldaan om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. Uitvoeringseisen zijn eisen waaraan bij de uitvoering van de opdracht moet worden voldaan. Het ten tijde van inschrijving niet voldoen aan een of meer uitvoeringseisen is geen grond om een inschrijving als ongeldig af te wijzen. 5.4.

Eisen die worden gesteld aan het uit te voeren werk (technische specificaties) kunnen zowel als inschrijvingseisen als uitvoeringseisen hebben te gelden. De kwalificatie van die eisen in een concreet geval vergt een uitleg van de aanbestedingsstukken. Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitleg van aanbestedingsstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat de aanbestedingsstukken naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd en dat de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.12 Hierbij moet worden uitgegaan van de ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver’.

12

Zie bijv. Vzr. Rb. Den Haag 18 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3794; Vzr. Rb. Den Haag 24 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4806.

Pagina 10 van 17

5.5. In het onderhavige geval zijn de eisen aan het uit te voeren werk neergelegd in de Vraagspecificaties. Blijkens verduidelijkingsvragen die aan BEVS zijn gesteld en het Faseovergangsdocument

voldeed

de

inschrijving

van

BEVS

volgens

de

beoordelingscommissie(s) op verschillende punten niet aan de in de Vraagspecificaties gestelde eisen. Hierna beoordeel ik of die bevindingen de Gemeente ertoe hadden moeten bewegen de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen. Ik ga achtereenvolgens in op geconstateerde afwijkingen van de Vraagspecificaties en opmerkingen over het rekenblad voor onderhoud en het bijbehorende onderhoudsplan. Afwijkingen van Vraagspecificaties 5.6. In de verduidelijkingsvragen en het Faseovergangsdocument wordt erop gewezen dat met name het door BEVS ingediende bouwontwerp op een aantal punten afwijkt van de Vraagspecificaties.13 Of de door de beoordelingscommissie(s) geconstateerde afwijkingen van de Vraagspecificaties grond opleverden om de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen is afhankelijk van de vraag of de eisen in de Vraagspecificaties als inschrijvingseisen zijn aan te merken. 5.7. Naar mijn mening is dit niet het geval. Ik licht dit als volgt toe. 5.8. In paragraaf 4.1 van het Beoordelingsprotocol (zie hiervoor punt 3.10.) is de beoordelingsprocedure beschreven. De beoordelingsprocedure omvat mede een beoordeling op geldigheid van de ingediende inschrijvingen. Blijkens stap 3 is die toets beperkt tot het inschrijvingsbiljet, de bereidstellingsverklaring; de model K-verklaring; en de berekening van de residuele grondwaarde.

Een toetsing van de inschrijving aan de Vraagspecificaties is volgens het Beoordelingsprotocol geen onderdeel van de beoordeling van de inschrijvingen op geldigheid. 5.9. Daarnaast is in hoofdstuk 6, artikel 4.1 van de Leidraad (zie hiervoor punt 3.9.), bepaald dat het “(deels) ontbreken van bij inschrijving in te dienen gegevens met betrekking tot de kwalitatieve subcriteria van het gunningscriterium kan leiden tot een naar verhouding van die

13

Waar in het Faseovergangsdocument wordt gesproken over ”PvE” lijkt Vraagspecificatie te zijn bedoeld. Voor de inhoudelijke beoordeling maakt deze terminologische verwarring overigens geen verschil.

Pagina 11 van 17

omissie proportionele reductie van de score voor het onderdeel”, maar niet tot ongeldigheid van de inschrijving. 5.10. Kortom: voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver moet duidelijk zijn geweest dat de eisen in de Vraagspecificaties als uitvoeringseisen hebben te gelden. Dat de inschrijving van BEVS op verschillende punten afweek van de Vraagspecificaties was dan ook geen grond om de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen. Opmerkingen over rekenblad onderhoud en onderhoudsplan 5.11. In de verduidelijkingsvragen en het Faseovergangsdocument worden ook opmerkingen gemaakt over het door BEVS bij inschrijving ingediende rekenblad en het bijbehorende onderhoudsplan. Op sommige punten worden afwijkingen van de Vraagspecificaties geconstateerd. Of deze bevindingen grond opleverden om de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen is, net als de hiervoor besproken afwijkingen van de Vraagspecificaties, afhankelijk van de vraag of de eisen in de Vraagspecificaties als inschrijvingseisen zijn aan te merken. 5.12. Het rekenblad moest worden ingediend voor de beoordeling van de inschrijving op subcriterium 4a2, dat ziet op ‘beperking kosten onderhoud' (zie hiervoor punt 3.8.).

Inschrijvers konden – kort gezegd – punten behalen door het onderhoud voor een lager bedrag uit te voeren dan het door de Gemeente in de aanbestedingsstukken vastgestelde plafondbedrag. Het rekenblad diende als onderbouwing van de aanbieding van de inschrijver. 5.13. Zoals ik hiervoor bij de behandeling van afwijkingen van de Vraagspecificaties vaststelde, is de beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen beperkt tot een aantal specifiek genoemde documenten (zie hiervoor punt 5.8.). Het rekenblad voor onderhoud en het bijbehorende onderhoudsplan behoort hier niet toe. Dit zou betekenen dat afwijkingen in het rekenblad en het onderhoudsplan van de Vraagspecificaties niet tot ongeldigheid zou leiden. 5.14. De derde NvI en het antwoord op vraag 232 van de vijfde NvI vormen hier echter een complicerende factor. In vraag 232 van de vijfde NvI is aangegeven dat “(…) het niet indienen of het indienen van een ongeldig rekenblad t.b.v. subgunningscriterium 4a2 (leidt) dan ook tot

Pagina 12 van 17

een ongeldige inschrijving.” Hiermee is de in paragraaf 4.1 van het Beoordelingsprotocol beschreven toets op geldigheid uitgebreid met een toetsing van het rekenblad. 5.15. Wat onder het ‘niet indienen van een rekenblad’ moet worden verstaan moet voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver zonder meer duidelijk zijn geweest. Wat onder ‘het indienen van een ongeldig rekenblad’ moet worden verstaan is minder eenduidig. Het antwoord op vraag 232 van de vijfde NvI moet worden gelezen in samenhang met de mededeling die in de derde NvI is gedaan over het rekenblad, waaraan in het antwoord op vraag 232 van de vijfde NvI wordt gerefereerd (zie hiervoor punt 3.13.). Uit die mededeling had een behoorlijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver naar mijn mening moeten begrijpen dat met een ‘geldig rekenblad’ is bedoeld dat: (i)

het ingediende rekenblad voldoet aan de vereisten die hier in het rekenblad zelf aan worden gesteld; en

(ii)

het ingediende rekenblad is onderbouwd met een onderhoudsplan voor de lange termijn (40 jaar) dat voldoet aan paragraaf 3.2 van Vraagspecificatie 4.

5.16. Hieronder toets ik of deze geldigheidstoets aanleiding had moeten geven de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen. Ad (i): voldoen aan in rekenblad gestelde vereisten 5.17. Blijkens een verduidelijkingsvraag is op één punt vastgesteld dat het door BEVS ingediende rekenblad niet voldoet aan de vereisten die hier in het rekenblad zelf aan worden gesteld. Inschrijvers moesten in het rekenblad een keuze maken voor indexering met de CPI van het CBS of een vaste indexering van 2% per jaar. BEVS zou die keuze niet hebben gemaakt in de digitale versie van het rekenblad. Op dit punt voldoet het door BEVS ingediende digitale rekenblad niet aan in dit document gestelde vereisten en is sprake van een gebrek. 5.18. BEVS heeft in de beantwoording van een verduidelijkingsvraag aangegeven dat de vereiste keuze wel in de papieren versie is gemaakt. Ik heb niet zelf kunnen controleren of dit klopt, omdat het document niet beschikbaar was, maar dit is mij wel schriftelijk bevestigd. Hiervan uitgaande was de keuze van BEVS voor een indexeringsregeling kenbaar uit de bij inschrijving ingediende stukken. Een aanvulling van (de digitale versie van) het rekenblad zou daarom

Pagina 13 van 17

naar mijn mening geen inhoudelijke wijziging meebrengen van de inschrijving. In de aanbestedingsstukken is weliswaar bepaald dat het rekenblad ‘ongeldig’ is, wanneer deze niet voldoet aan de in dit document gestelde vereisten, maar niet dat een inschrijving in voorkomend geval direct zou worden uitgesloten. De aanbestedingsstukken stonden daarom niet in de weg aan het bieden van een herstelmogelijkheid. Naar mijn mening had de inschrijving van BEVS niet ongeldig hoeven te worden verklaard en afgewezen vanwege het ontbreken van een keuze in de digitale versie van het rekenblad voor een indexeringsregeling. Ad (ii): onderbouwing rekenblad met onderhoudsplan voor de lange termijn (40 jaar) conform paragraaf 3.2 Vraagspecificatie 4 5.19. Met name uit het Faseovergangsdocument blijkt dat de beoordelingscommissie(s) op een aantal punten commentaar had(den) op het door BEVS ingediende rekenblad en het bijbehorende onderhoudsplan. Op sommige punten zou niet aan de Vraagspecificatie zijn voldaan. Voor zover ik overzien, zijn in het onderhoudsplan echter geen afwijkingen van eisen in paragraaf 3.2 van Vraagspecificatie 4 geconstateerd. 5.20. Er worden kanttekeningen geplaatst bij de kostenontwikkeling in het door BEVS ingediende rekenblad, kolom A tot en met E. Volgens de beoordelingscommissie(s) is die kostenontwikkeling niet realistisch.

In het gedeelte van paragraaf 3.2 van Vraagspecificatie dat betrekking heeft op het onderhoudsplan voor de lange termijn (40 jaar) wordt op dit aspect echter alleen een eis gesteld aan de op te geven kosten voor correctief onderhoud (kolom B).14 Aangezien de toets op geldigheid blijkens de NvI's beperkt is tot toetsing aan dit gedeelte van paragraaf 3.2 van Vraagspecificatie 4, kunnen kanttekeningen bij de kostenontwikkeling in de andere kolommen (A en C tot en met E) in elk geval geen grond opleveren voor het ongeldig verklaren van de inschrijving van BEVS. Uit het Faseovergangsdocument blijkt verder dat de beoordelingscommissie het eens was met de toelichting van BEVS bij de kostenontwikkeling in kolom B. Hoewel de beoordelingscommissie desondanks een aanpassing verlangde, kan onder deze omstandigheid naar mijn mening niet worden gesteld dat de kostenontwikkeling in kolom B van het door BEVS ingediende rekenblad niet reëel is. Daar komt bij dat het commentaar van de beoordelingscommissie ziet op het ingediende rekenblad, niet op de onderbouwing in het onderhoudsplan. Op dit punt 14

Bepaald is dat “ieder onderhoudswerkzaamheden”.

jaar

een

reëel

bedrag

gereserveerd

wordt

voor

de

correctieve

Pagina 14 van 17

kan naar mijn mening niet worden gesteld dat de inschrijving van BEVS in strijd is met de Vraagspecificatie en was er dus geen grond om de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen. 5.21. De in de NvI's geïntroduceerde geldigheidstoets leverde naar mijn mening dus geen grond op om de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen. Uitsluiting kosten in onderhoudsplan (MJOB bouwkundig) 5.22. Uit verduidelijkingsvragen aan BEVS en het Faseovergangsdocument blijkt tot slot dat BEVS in haar onderhoudsplan, meer in het bijzonder het deel MJOB bouwkundig, onder het kopje “Uitgangspunten en uitsluitingen" heeft aangegeven dat de prijzen exclusief bepaalde specifiek genoemde kosten zijn, zoals reiskosten, kosten voor vergunningen, ABK, winst en risico en theatertechniek. De vraag is of de inschrijving van BEVS hierdoor als een voorwaardelijke inschrijving moet worden beschouwd, die op grond van artikel 4 lid 2 van hoofdstuk 6 van de Leidraad ongeldig had moeten worden verklaard (zie hiervoor punt 3.9.). 5.23. Naar mijn mening is dit niet het geval. Ik licht dit als volgt toe. 5.24. Het onderhoudsplan van BEVS bestaat uit twee delen, een MJOB installaties en een MJOB bouwkundig. De totaalbedragen van het MJOB bouwkundig zijn verwerkt in het MJOB installaties. Het MJOB is daarmee als hoofddocument te beschouwen. 5.25.

Kosten hoeven slechts in een van beide delen te zijn opgenomen (MJOB installaties of MJOB bouwkundig). Anders zou sprake zijn van een dubbeltelling. De uitsluiting van bepaalde kosten in het MJOB bouwkundig hoeft dan ook niet per se als een algehele uitsluiting te worden opgevat. De kosten kunnen ook in het MJOB installaties zijn verwerkt. 5.26. Voor bepaalde door BEVS in het MJOB bouwkundig uitgesloten kosten, zoals reiskosten, kosten voor vergunningen, ABK, winst en risico, is niet zichtbaar of deze in het MJOB installaties zijn opgenomen. Voor onderhoudskosten theatertechniek is dit in elk geval wel zo. Gelet hierop kunnen de uitsluitingen van bepaalde kosten in het MJOB bouwkundig niet zonder meer als voorwaarden worden opgevat en was de beoordelingscommissie bevoegd hierover een verduidelijkingsvraag aan BEVS te stellen. Dit is ook gebeurd. BEVS heeft in

Pagina 15 van 17

reactie op die verduidelijkingsvraag bevestigd dat “(…) alle onderdelen die volgen uit de aanbestedingsstukken, waaronder VS3 en VS4, in de inschrijving zijn inbegrepen”.

De

uitgesloten kosten in het MJOB bouwkundig gaven naar mijn mening geen grond om de inschrijving van BEVS ongeldig te verklaren en af te wijzen. 6.

Beoordeling geldigheid inschrijving Heijmans

6.1. Hieronder beoordeel ik of de inschrijving van Heijmans ongeldig had moeten worden verklaard en afgewezen. Heijmans is bij de aanbesteding als tweede geëindigd en heeft daarom de Opdracht niet gegund gekregen. Dit verklaart dat voor haar geen Faseovergangsdocument is opgesteld. Voor de beoordeling van de geldigheid van de inschrijving neem ik daarom alleen de aan Heijmans gestelde verduidelijkingsvragen tot uitgangspunt. 6.2. Uit de verduidelijkingsvragen die aan Heijmans zijn gesteld en de beantwoording hiervan blijkt in de eerste plaats dat Heijmans heeft verzuimd een bepaald document bij haar inschrijving te voegen. Het gaat om een document dat zou worden betrokken bij de beoordeling van de inschrijving aan de hand van een kwalitatief subcriterium van het gunningscriterium. Uit artikel 4 lid 1 van hoofdstuk 6 van de Leidraad volgt dat het ontbreken van dergelijke gegevens kan leiden tot een lagere score op het betreffende subcriterium, maar niet leidt tot ongeldigheid van de inschrijving (zie hiervoor punt 3.9.). Het ontbreken van het betreffende document was dus geen grond om de inschrijving van Heijmans ongeldig te verklaren en af te wijzen. 6.3. Uit de verduidelijkingsvragen die aan Heijmans zijn gesteld blijkt in de tweede plaats dat de beoordelingscommissie vraagtekens plaatste bij opmerkingen van Heijmans in het document over de beheersing van de planning.

Zo schrijft Heijmans: “Wij gaan ervan uit dat we een voorlopige ontwerpovereenstemming hebben op 24 augustus 2015 en dat er vóór 1 oktober 2015 formele overeenstemming is bereikt met ASR VV en de exploitant P1. Voor een snelle voortgang van het ontwerp- en realisatieproces is dit noodzakelijk.” Ik begrijp dat de beoordelingscommissie(s) zich ervan wilde(n) vergewissen dat Heijmans niet beoogde voorwaarden te stellen. Van een voorwaardelijke inschrijving is naar mijn mening echter geen sprake. Heijmans verbindt namelijk geen consequentie aan het niet behalen van de genoemde deadlines. In antwoord op de verduidelijkingsvraag heeft zij bevestigd dat zij niet

Pagina 16 van 17

heeft beoogd voorwaarden te stellen. De bedoelde opmerkingen van Heijmans vormden dus geen grond om de inschrijving van Heijmans ongeldig te verklaren en af te wijzen. 6.4. Op subcriterium 4a1 konden punten worden behaald door binnen de vaste aanneemsom pluspakketten aan te bieden (zie hiervoor punt 3.7.). De pluspakketten zijn in de aanbestedingsstukken beschreven. Uit de verduidelijkingsvragen die aan Heijmans zijn gesteld blijkt in de derde plaats dat Heijmans naast de beschreven pluspakketten ‘extra pluspakketten’ heeft aangeboden. Het gaat om extra’s die niet in de Vraagspecificaties zijn omschreven. Die extra’s zijn ongevraagd, maar het aanbieden hiervan leverde naar mijn mening geen grond op om de inschrijving van Heijmans ongeldig te verklaren en af te wijzen. 7.

Slotopmerking

7.1. Ik wens bij al het voorgaande nog te benadrukken dat er discussie mogelijk is over de beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen van BEVS en Heijmans. Het toepasselijke juridische kader bevat open normen. Bovendien komt de beoordeling aan op een kwalificatie van de relevante feiten in het concrete geval. Hierover kan men van mening verschillen. Er is een groot grijs gebied. Dit verklaart dat er veel rechtspraak is over de geldigheid van inschrijvingen en het herstel van gebreken. ***

Pagina 17 van 17