RIS312064 bijlage 2

BIJLAGE 2: WERKINSTRUCTIE AFWEGING OVERHEIDSOPDRACHT OF SUBSIDIE DEN HAAG 2022 Inleiding Het onderscheid tussen de kwalificatie als subsidie of als overheidsopdracht is voor de praktijk van belang, omdat het toepasselijk rechtsregime verschilt. Titel 4.2 Awb is van toepassing op subsidies, waarbij de bestuursrechter bevoegd is om over subsidiegeschillen te oordelen. Daarentegen geldt voor opdrachten titel 7 van boek 7 BW, waardoor rechtsbescherming openstaat bij de burgerlijke rechter. Vaak wordt gedacht dat het onderscheid tussen een subsidie en overheidsopdracht ook van groot belang is voor de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht. Dit is echter niet het geval, omdat het aanbestedingsrecht een eigen toepassingsbereik heeft. Binnen het aanbestedingsrecht gaat het om de vraag of er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet. Dit is een ander begrip dan opgenomen in titel 7 van boek 7 BW. Voor de keuze of er sprake is van subsidie of overheidsopdracht worden 7 vragen beantwoord. Deze zijn weergegeven in de werkinstructie verderop in dit document. Soms is het echter op basis van de antwoorden op deze 7 vragen nog steeds moeilijk om tot een helder oordeel te komen. Vaak is de keuze tussen overheidsopdracht en subsidie grijs en mede afhankelijk van de manier waarop we zelf willen sturen.

In de jurisprudentie blijkt dat de rechter in die gevallen de hiernavolgende 4 factoren het meest belangrijk vindt. Dit zijn overigens geen andere factoren dan de genoemde 7 vragen. Het gaat slechts om een andere rubricering van de 7 vragen. Vier onderscheidende factoren Het gaat om welk belang wordt gediend, van wie het initiatief is uitgegaan, of sprake is van commerciële activiteiten en het verband tussen prestatie en betaling. Deze vier factoren worden hieronder uitgewerkt in 7 vragen. Factor 1 Het algemeen belang De eerste factor houdt in dat wordt meegewogen wat de doelstelling achter de financiële verstrekking is om te kunnen bepalen of sprake is van een subsidierelatie. Subsidieverstrekking dient vaak het algemeen belang, terwijl een opdracht is gericht op het eigen of economische belang van de overheid. Factor 2 De inhoud van de te ontwikkelen activiteit Voor de tweede factor is de inhoud van de te ontwikkelen activiteit van belang. Bij subsidies gaat het om wenselijk geachte activiteiten van de aanvrager. De aanvrager formuleert deze activiteiten en het is aan de overheid om deze activiteiten financieel te ondersteunen. Dit, omdat deze activiteiten in lijn zijn met de beleidsdoelen. Bij de gunning van een overheidsopdracht ligt dit anders. De opdracht wordt geformuleerd door de overheid, waarna particulieren zich op de opdracht kunnen inschrijven.

Het kenmerkende verschil is dat de gemeente bij een opdrachtverlening een dienst wil realiseren, terwijl het bij subsidie gaat om diensten waarbij het initiatief ligt bij een subsidie aanvrager, die ‘vrijwillig’ inschrijft. Factor 3 Levering van voorzieningen, producten of diensten aan derden De derde factor heeft te maken met de vraag wie profiteert van de activiteiten. Als er sprake is van een betaling voor aan de gemeente geleverde goederen of diensten, is er over het algemeen sprake van een overheidsopdracht. Als derden profiteren van de goederen of diensten is vaak sprake van een subsidie. Factor 4 Bedrag in relatie tot de kostprijs De vierde factor is dat sprake is van een subsidie als de betaling door de overheid minder dan de kostprijs bedraagt. Het gaat slechts om een tegemoetkoming in de kosten en niet om een bedrag dat de werkelijke kosten dekt. Ook wanneer de werkelijke kosten van de gesubsidieerde activiteit volledig worden gedekt, kan sprake zijn van een subsidie. Wanneer in het subsidiebedrag op geen enkele wijze een vorm van winst is verdisconteerd, is dit een indicatie dat sprake is van een subsidie.

Schematisch komt dit op het volgende neer:

1. 2. 3. 4.

Is er sprake van een commerciële transactie (m.a.w. winst is verdisconteerd in de kostprijs)? Wie bepaalt de inhoud van de te ontwikkelen activiteit? Wie profiteert van de activiteiten van de ontvanger van een financiële verstrekking? Wat is het doel van de te financieren activiteit?

Subsidie nee

Overheidsopdracht ja

de aanvrager derden

de gemeente de gemeente

algemeen belang dienen

eigen belang van de overheid dienen

Praktische werkinstructie Voor ieder beleidsdoel moet een keuze worden gemaakt welk financieel instrument, subsidie of overheidsopdracht, het meest geschikt is om het beoogde doel te realiseren. Als hulpmiddel om te komen tot dit besluit is het afwegingskader subsidie - inkoop opgesteld (bijlage 2 bij de Kadernota subsidiebeleid Den Haag 2020-2023). Deze praktische werkinstructie is een uitwerking van dit afwegingskader. De professional kan aan de beantwoording van 7 vragen nagaan of voor subsidie of voor een overheidsopdracht moet worden gekozen. Voor zover er bij één of meer van de 7 vragen geen duidelijke keuze is te maken of in de antwoorden zowel subsidie als overheidsopdracht is gegeven, raadpleeg je een expert (bijvoorbeeld een jurist). 7 Vragen Beschrijving uit te voeren en te bekostigen activiteit(en):

Afwegingskader

1. Welk belang wordt er gediend?

Subsidie Overheidsopdracht ☐ Algemeen belang ☐ Rechtstreeks belang ☐ Twijfel gemeente

Beargumenteer Toelichting bij vraag 1: Als het activiteiten zijn die gericht zijn op de eigen behoeften van de gemeente zelf, is er vaak sprake van een opdracht. Het rechtstreekse belang vormt een belangrijke aanwijzing hiervoor. Als de gemeente niet, of niet rechtstreeks gebaat is bij de verstrekking van een bepaald geldbedrag (maar de stad wel), is dat een belangrijke aanwijzing dat sprake is van een subsidie. Het feit dat derden profiteren van activiteiten van de ontvanger, wijst dus op subsidie. Wanneer sprake is van een wettelijke taak op basis waarvan middelen worden verstrekt, is dit een indicatie dat sprake is van een opdracht (vanwege het feit dat aan de gemeente kennelijk een taak is opgelegd, die de gemeente moet kunnen afdwingen). 2. Wat is de intentie van de geldverstrekker?

Subsidie ☐ Stimuleren

Overheidsopdracht ☐ Betaling levering gemeente

☐ Twijfel

Beargumenteer Toelichting bij vraag 2: Wanneer de gemeente door middel van financiering activiteiten wil stimuleren die zijn gericht op inwoners, dan is vaak sprake van subsidie. Het initiatief komt hierbij uit de stad. Als de gemeente zelf de regie neemt om activiteiten te organiseren, gaat het vaak om betaling voor een geleverd goed of dienst aan de gemeente en dan wijst dat op een overheidsopdracht. (Hier ligt ook een relatie met het antwoord op vraag 1). 3. Wie neemt het initiatief voor de activiteit?

Subsidie ☐ Ontvanger

Overheidsopdracht ☐ Gemeente

☐ Twijfel 2/6

Beargumenteer Toelichting bij vraag 3: Bij subsidie wordt vaak het initiatief genomen door degene die de activiteit verricht. Bij een opdracht is dat vaak de opdrachtgever (de gemeente). Bij een opdracht wordt de inhoud van de opdracht ('aanbestedingsproof') door de opdrachtgever bepaald. Bij een subsidie wordt de uitwerking van de subsidiedoelstellingen aan de subsidieontvanger overgelaten waarbij door de subsidieverstrekker slechts een algemeen (en ‘staatssteunproof’) kader wordt geboden waarbinnen de subsidiabele activiteiten dienen te worden uitgevoerd. 4. Is er een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel?

Subsidie ☐ Nee, de geldontvanger is niet verplicht de activiteiten uit te voeren

Overheidsopdracht ☐ Ja, de geldontvanger is verplicht de activiteiten uit te voeren

☐ Twijfel

Beargumenteer Toelichting bij vraag 4: Is de geldontvanger verplicht de activiteiten uit te voeren in die zin dat de geldverstrekker bij de rechter kan vorderen dat de activiteiten alsnog worden uitgevoerd? (Dit geldt wanneer een uitvoeringsovereenkomst (UVOK) is opgesteld waarin nadere resultaatverplichtingen zijn vastgelegd tussen de instellingen en de gemeente, dan duidt dat op een opdracht). Bij het verlenen van subsidies worden in principe geen wederzijdse verplichtingen in het leven geroepen maar alleen een eenzijdige, voorwaardelijke aanspraak op financiële middelen. Het is wel mogelijk en zelfs zeer wenselijk en gebruikelijk, dat aan subsidies bepaalde verplichtingen worden verbonden, daar biedt de Awb (art. 4.37 e.v.) ook ruimte voor. De subsidieontvanger is echter niet verplicht de gesubsidieerde activiteit uit te voeren. 1 Als de gemeente de geldontvanger wil verplichten om bepaalde diensten te verrichten en/of prestaties wil afdwingen, dan heeft het instrument het karakter van een opdracht. 5. Wie heeft zeggenschap over de invulling van de activiteiten?

Subsidie ☐ Ontvanger bepaalt precieze invulling activiteiten

Overheidsopdracht ☐ Gemeente bepaalt in belangrijke mate de inhoud

☐ Twijfel

Beargumenteer Toelichting bij vraag 5: Wanneer de activiteiten niet nauwkeurig zijn omschreven en/of de geldgever geen of weinig zeggenschap over de invulling van die activiteiten heeft, vormt dit een indicatie dat sprake is van subsidie. Naarmate de geldverstrekker meer zeggenschap over de invulling van de prestatie heeft zal er eerder sprake zijn van een overheidsopdracht. Steeds minder zal dan kunnen worden volgehouden dat er sprake is van een ‘eigen activiteit’ van de ontvanger. Dat betekent echter niet dat in een subsidieregeling of bij een begrotingssubsidie niet bepaalde voorwaarden, vereisten en verplichtingen kunnen worden vastgelegd, waaronder verstrekking zal plaatsvinden. 6. Hoe is de verhouding tussen de waarde van de prestatie en de betaling?

Subsidie ☐ Activiteiten worden verricht tegen een integrale kostprijs of er wordt slechts een gedeelte van de kosten vergoed

Overheidsopdracht ☐ Marktconforme ☐ Twijfel vergoeding (kostprijs + winstmarge) betaald

Beargumenteer Toelichting bij vraag 6: Is er sprake van winst? Werkt de leverancier tegen kostprijs? Vragen die van belang zijn om het verschil tussen opdracht en subsidie te duiden. Wanneer de gemeente een financiële bijdrage verstrekt die niet de

1 Wanneer een ontvanger de activiteiten niet, niet volledig of anderszins niet aan zijn verplichtingen voldoet, kan

de subsidieverlening worden gewijzigd, ingetrokken of de subsidie lager of op nihil worden vastgesteld. 3/6

volledige kosten dekt, kan dat een indicatie geven dat het gaat om subsidie; het gaat dan vaak niet om een ‘gewone’ financiële transactie met de overheid en er wordt dan ook vaak geen ‘gewone’ commerciële transactie tegen marktconforme vergoeding (prijs inclusief winstmarge) betaald. Het antwoord op deze vraag hangt ook samen met vraag 7. Bij deze vraag moet ingeschat worden wat voor type activiteit dit is en wat voor soort instellingen hiervoor geschikt zijn. Gaat het om non-profitinstellingen dan is vaak sprake van een integrale kostprijs. Hetzelfde geldt als de gemeente een bijdrage wil doen aan activiteit, maar niet de hele activiteit wil financieren. Het betalen van een kostendekkende vergoeding bij een wederzijdse prestatieplicht levert vaak een aanwijzing op dat het gaat om een opdracht gaat.

7. Is er sprake van commerciële activiteiten (onderneming en concurrentie) Beargumenteer

Subsidie ☐ Nee

Overheidsopdracht ☐ Ja

☐ Twijfel

Toelichting bij vraag 7: Is concurrentiestelling mogelijk? Heeft de instelling het doel om winst te maken? Is er eenvoudig een commerciële prijs te bepalen? Zo ja, dan is vaak sprake van een (potentiële) markt en inkoop ligt dan voor de hand. Het verschil tussen een subsidie en een inkooprelatie wordt vaak bepaald aan de hand van de waarde van goederen of diensten in het economisch verkeer. Hoe eenvoudiger het te bepalen is dat deze waarde marktconform is (omdat er veel leverende instellingen zijn die op hun beurt aan meerdere verschillende opdrachtgevers leveren), hoe eerder er sprake is van een inkooprelatie. Dit heeft tot gevolg dat voorzieningen die op een (potentiële) markt te verkrijgen zijn ingekocht zouden moeten worden. Voorzieningen waar dit niet voor geldt kunnen via een subsidie worden verkregen. Resultaat afweging Kies hier het resultaat na optelling van de keuzes uit het onderstaande afwegingskader: Resultaat ☐ Subsidie ☐ Overheidsopdracht

☐Geen duidelijke keuze te maken

Advies (beargumenteer de keuze) Als geen duidelijke keuze is te maken, beargumenteer dan toch jouw keuze voor subsidie of voor overheidsopdracht. De vastlegging van de argumentatie is belangrijker dat het kruisje in het hokje zelf.

Toelichting Overheidsopdracht of subsidie zijn twee instrumenten die de gemeente kan inzetten voor het bereiken van een beleidsdoel. Het onderscheid tussen de twee instrumenten vervaagt, onder andere door veranderingen in de omgeving van de overheid (meer samenwerkingen en zakelijke of overheidsaanbieders), een professioneler op prestaties gericht opererende overheid etc. Het gaat in deze gevallen om het verstrekken van financiële middelen door de gemeente aan een andere partij. In de praktijk kan onduidelijkheid bestaan over de vraag of, en zo ja, wanneer deze overheidsuitgaven door het subsidierecht en/of het aanbestedingsrecht worden gereguleerd. Spanningsveld tussen overheidsopdracht en subsidie Een veelgehoord misverstand is dat subsidie verstrekken of aanbesteden inwisselbaar zijn. Dat is niet helemaal juist. Het subsidierecht en het aanbestedingsrecht kennen een eigen begrippenkader. Deze begrippenkaders staan in beginsel los van elkaar. Deze kaders bepalen welk instrument gekozen dient te worden. Het is wel zo dat er interpretatieruimte bestaat in hoe deze kaders worden toegepast. Het afwegingskader hierboven heeft inzicht gegeven in de aspecten die bij deze afweging relevant zijn. In sommige gevallen zal duidelijk zijn of het een overheidsopdracht is of een subsidie. In die gevallen is er geen ‘keuze’ mogelijk.

In andere gevallen zal het minder eenduidig zijn waardoor de inschakeling van een expert noodzakelijk is. Kwalificeert de overheidsuitgave als subsidie Subsidie is ´de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten´ (Artikel 4:21, eerste lid, van de Awb). 4/6

Gesteld zou kunnen worden dat met het enkel verlenen van een subsidie geen afdwingbare verplichtingen in het leven worden geroepen. De subsidieontvanger krijgt immers een voorlopige aanspraak op financiële middelen. Aan deze aanspraak kan de gemeente wel verplichtingen verbinden ingevolge artikelen 4:37 tot en met 4:39 van de Awb. Subsidie is bedoeld om bepaalde (maatschappelijk wenselijke) activiteiten te stimuleren. Verricht de subsidieontvanger de activiteit niet, dan kan de gemeente de subsidie intrekken, wijzigen of lager vaststellen. De prestatie zelf kan echter niet bij de (bestuurs)rechter worden afgedwongen. Kwalificeert de overheidsuitgave als overheidsopdracht/aanbesteding Overeenkomstig artikel 1.1 Aanbestedingswet en artikel 2 lid 5 Aanbestedingsrichtlijn worden overheidsopdrachten gedefinieerd als “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten." Een overeenkomst valt onder het privaatrecht. Het woord “overeenkomst” duidt op een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen tegenover een of meer andere een verbintenis aangaan. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding en door overeenstemmende wilsverklaringen. Zie art. 3:33 en 6:217 BW.

Bij partijen moeten het eens zijn met hetgeen afgesproken is. Een subsidie daarentegen wordt eenzijdig door het bestuursorgaan vastgesteld. Het begrip “bezwarende titel” houdt in dat er door de aanbestedende dienst een tegenprestatie op geld of op geld waardeerbaar moet worden geleverd. Deze tegenprestatie kan bijvoorbeeld bestaan uit het ter beschikking stellen van goederen, de overdracht van gebouwen of zoals uit het Scala-arrest (C-399/98) blijkt het afzien van het innen van een geldsom. Van belang is, dat als er een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten bij de subsidiebeschikking, er zo’n bezwarende titel ontstaat en dus een aanbestedingsplicht. De subsidieontvanger wordt dan namelijk verplicht om in ruil voor de subsidie de gesubsidieerde diensten daadwerkelijk te verrichten en de uitvoering van die verplichting in rechte kan worden afgedwongen. Een dergelijke uitvoeringsovereenkomst komt dus in aanvulling op een subsidieverlening en is niets meer dan een separate overeenkomst op basis van burgerlijk recht. Heeft zo’n subsidie een waarde boven de aanbestedingsdrempel dan moet de subsidie aanbesteed worden en is feitelijk alsnog sprake van een overheidsopdracht. Als de gemeente geen overheidsopdracht wil, kan ze dus geen uitvoeringsovereenkomst sluiten. Vanuit Europees recht gezien, is nodig om subsidies te toetsen aan de Staatssteunregels.

Op de site van de overheid staat de procedure vermeld. Het uitgangspunt is dat gemeenten geen subsidie aan ondernemingen mag geven. Dat kan alleen als dit expliciet is toegestaan in een uitzondering in de staatssteunregels. Is er voor bepaalde steun geen passende uitzondering dan kunnen we niet voor een subsidie kiezen en moeten we er een overheidsopdracht van maken. De regels voor staatssteun zijn complex. Geadviseerd wordt om altijd contact op te nemen met een jurist als mogelijk sprake is van staatssteun. Op basis van de aard en de waarde van de opdracht, kun je vaststellen welke procedure van toepassing is. In onderstaande tabel, peildatum oktober 2021, is samengevat wanneer je welke procedure moet volgen. Werken

Leveringen/Diensten

Procedure

Tot € 150.000

Tot € 50.000

Enkelvoudige aanbesteding.

Indicatie minimale duur (Inclusief voorbereiding) < 1 maand

€ 150.000 tot € 1.500.000

€ 50.000 tot € 214.000

Meervoudige aanbesteding.

>3 maanden

5/6

€ 1.500.000 tot € 5.350.000

Niet van toepassing

Nationale aanbesteding. Publiceren op TenderNed.

>6 maanden

> € 5.350.000

> € 214.000

Europese aanbesteding. Publiceren op TenderNed.

>6 maanden

De aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure) biedt veel ruimte om naar eigen inzicht in te richten. Zo is er veel ruimte voor dialoog met de markt, er hoeft niet gehouden te worden aan de Europese standaardtermijnen en de regels voor gunningscriteria en er hoeft geen geschiktheidseisen gesteld te worden of uitsluitingsgronden te worden toegepast. De SAS-procedure kan worden ingezet voor SAS-diensten. Voorbeelden van SAS-diensten zijn: onderwijs, gezondheidszorg, maatschappelijke dienstverlening en enkele juridische diensten. Wmo-hulpmiddelen en andere leveringen zijn geen SAS-diensten. In bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU staan alle sociale en andere specifieke diensten (SAS-diensten) opgesomd. Is de waarde van de opdracht van de gemeente hoger dan € 750.000,- (exclusief btw), dan is de gemeente verplicht de opdracht Europees aan te besteden. Voorts is er een aanmeldingsprocedure die Open House wordt genoemd, die veel kenmerken heeft van een aanbesteding maar waar niet de hele aanbestedingswet op van toepassing is. Bij deze procedure gaat het om diensten die vooral voor derden worden gedaan zoals jeugdhulp of Wmo-hulpmiddelen. In deze procedure krijgen alle inschrijvers die voldoen aan de minimumeisen een contract. Dat kunnen er dus veel zijn en dit is niet gemaximeerd.

Verder bepaalt een derde (jeugdige) welke contractpartij er wordt gekozen. Deze procedure kent jaarlijkse toetredingsronden voor nieuwe partijen. Het is verder ten minste net zoveel werk en complex als een Europese aanbestedingsprocedure. Kenmerken subsidie: • Het initiatief ligt bij de subsidieaanvrager • Activiteiten die het 'algemeen belang' dienen • Niet commercieel (zonder winstoogmerk). Opslagen zijn wel mogelijk. • Eenzijdige rechtshandeling (beschikking) • Bestuursrecht van toepassing • In beginsel wettelijke grondslag vereist (ASV en subsidieregeling) • Subsidie die ter stimulering dient • Bij niet nakomen van prestaties: subsidieverlening kan wijzigen of lager worden vastgesteld of ingetrokken

Kenmerken overheidsopdracht: • Het initiatief ligt bij de aanbestedende dienst • Leveren van diensten of goederen door derden aan de overheid. • Vaak commercieel (met winstoogmerk) • Tweezijdige rechtshandeling (Overeenkomst door twee partijen ondertekend) • Burgerlijk recht van toepassing • Branchevoorwaarden (en contractvoorwaarden) • Aanbesteding / inkoopprocedures • Nakoming kan in rechte worden gevorderd • Facturen betalen na (deel) prestatie • Meestal Btw-plichtig, in het sociaal domein soms vrijstelling van BTW.

6/6

Bijlage II: Geraadpleegde literatuur en websites

• • • • • • • • •

https://vng.nl/files/vng/handreiking-overheidsopdracht-en-subsidie-2013.pdf, https://www.pianoo.nl/nl/visie-subsidie-overheidsopdracht, https://www.pianoo.nl/nl/over-pianoo/vakgroepen/vakgroep-aanbestedingsrecht/visie-subsidie-ofoverheidsopdracht/overzicht-verschillen-tussen-overeenkomst, https://denhaag.raadsinformatie.nl/document/8997635/1/RIS305416_Bijlage__Kadernota_subsidiebeleid_Aangepast, https://www.pianoo.nl/nl/sectoren/sociaal-domein/stappenplan-inkoop/aanbesteden-inbestedensubsidie-open-house/subsidie, sdo-notitie-uitvoering-controle-aanbestedingsrechtmatigheid-jaarrekeningcontrole-decentraleoverheden-januari2019.pdf (nba.nl), inspiratie uit nota subsidie versus inkoop Leidschendam-Voorburg en Rotterdam, uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 9 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD8180, de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:803 en van 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1073.

Gemeente Den Haag

Spui 70 Den Haag

Postbus 12600 2500 DJ Den Haag

Telefoonnummer 14070 www.denhaag.nl