RIS307569 G4 verbetersuggesties geheimhouding TK

Aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal Vaste commissie voor Binnenlandse Zaken Datum Onderwerp Bijlage

25 januari 2021 Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding brief G4-analyse raden

Geachte leden van de Tweede Kamer, In artikel 110 van de Grondwet is bepaald dat de gehele overheid bij de uitoefening van haar taken openbaarheid in acht moet nemen. Aan de andere kant biedt de Gemeentewet gemeentelijke bestuursorganen de bevoegdheid op informatie geheimhouding op te leggen dan wel te bekrachtigen, bijvoorbeeld ter bescherming van bijzondere persoonsgegevens of commercieel gevoelige informatie. In de raden van de vier grote steden is wel eens discussie over bijvoorbeeld het al dan niet terecht geheim houden van informatie en het laten voortduren daarvan. Hoe opener de raad is over punten waarover hij vergadert en hoe individuele raadsleden daarover stemmen, hoe meer rekenschap zij aan burgers, bedrijven en de media geven. Daar komt bij dat rekenkamers door de geheimhoudingspraktijk nog wel eens beperkt worden in wat zij in hun openbare rapporten kunnen opnemen. i Ook dat draagt niet bij aan een voor een burger transparant bestuur. De rekenkamers van de vier grote steden hebben een analyse gemaakt van de wijze waarop de raden van deze gemeenten omgaan met het opleggen en aanhouden van geheimhouding en wat de gevolgen zijn voor de rekenkamers.

De analyse is gebaseerd op twee recent verschenen onderzoeken van de Rekenkamer Metropool Amsterdam (Geheimhouding, 22 oktober 2020) en de Rekenkamer Den Haag (Openheid over geheimhouding, 14 januari 2021) en verkenningen en ervaringen van de Rekenkamer Rotterdam en de Rekenkamer Utrecht. Deze vergelijkende analyse is samengevat in een brief die aan de raden van deze gemeenten is verzonden en is hier bijgevoegd. Momenteel ligt het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur ter behandeling voor bij uw Kamer. Dit voorstel bevat een wijziging van diverse bepalingen inzake geheimhouding. De rekenkamers van de G4gemeenten (Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht) stellen vast dat het wetsvoorstel niet alle bestaande tekortkomingen die wij in de praktijk van geheimhouding waarnemen, wegneemt en dat er nog aanvullende

1

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding

ruimte is om de openbaarheid van het bestuur te verbeteren. In deze brief doen we u hiertoe enkele handreikingen. Voorstellen aan uw Kamer Op basis van onze vergelijkende analyse doen wij u samengevat de volgende voorstellen: 1. Bevorder bij de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) dat deze de gemeentelijke bestuursorganen beter informeert over wat in de wet bedoeld is ten aanzien van het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding. De bestuursorganen handelen nu namelijk niet altijd in de geest van de Gemeentewet, wat afbreuk doet aan de openbaarheid van bestuur en de transparantie van publieke besluitvorming. 2. Openbaarheid is een grondrecht en dat recht wordt onvoldoende gefaciliteerd met de huidige Gemeentewet en het voornoemde wetsvoorstel. Wij doen de aanbeveling om bij een toekomstige herziening van de Gemeentewet deze op de volgende punten aan te passen: • Maak openbare registers voor opgelegde geheimhouding verplicht – per bestuursorgaan – en geef aan wat er minimaal aan informatie openbaar moet worden gemaakt. • Leg alle bestuursorganen de verplichting op om opgelegde geheimhouding te heroverwogen en daar eenmaal per jaar in de jaarrekening verslag over te laten uitbrengen. 3.

Creëer een passende verticale toezichtsvorm, die zowel toeziet op de naleving van de hiervoor genoemde bepalingen over het actueel houden van registers, opheffing van geheimhouding als op de mate waarin gemeenten conform de Gemeentewet omgaan met het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding. 4. In het huidige wettelijke regime mogen rekenkamers de door andere organen, waaronder het college en de raad opgelegde dan wel bekrachtigde geheimhouding niet doorbreken. Wel kan de rekenkamer rechtstreeks rapporteren aan het college en het college verzoeken deze informatie vertrouwelijk aan te bieden aan de raad dan wel kan zij de raad verzoeken geheimhouding op te heffen. Bevorder bij de minister van BZK dat richting gemeenten duidelijk wordt gemaakt dat dit verzoek een appellabel besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het college dit besluit niet lichtzinnig naast zich neerlegt. De voorstellen en de onderliggende bevindingen worden hierna nader toegelicht. ii Onderbouwing geheimhouding bij bekrachtiging niet altijd even transparant Als een raad geheimhouding bekrachtigt, dient dit te worden onderbouwd. Deze onderbouwing is in de huidige praktijk nogal eens zeer summier en beperkt zich vaak tot een verwijzing naar een belang genoemd in artikel 10 2

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding

van de Wet Openbaarheid Bestuur, de tekst uit dat artikel of een tekst die daarvan is afgeleid. Het geheel doet dan plichtmatig aan en vaak ontbreekt een heldere en specifieke uiteenzetting waarom en in welke mate een bepaald belang met openbaarheid zou worden geschaad en waarom het belang van geheimhouding zwaarder zou moeten wegen dan het algemeen belang van openbaarheid. Het gevolg is dat een raadslid bijvoorbeeld moeilijk een eigenstandige afweging kan maken of bekrachtiging van geheimhouding wenselijk is, in het geval de raad de motivering van het college volgt. Nu draagt een uitgebreide onderbouwing het risico met zich mee dat daarmee informatie aan de openbaarheid prijs wordt gegeven, die eigenlijk geheim had moeten zijn. Toch zijn in Amsterdam voorbeelden gevonden van een onderbouwing die goed kan bijdragen aan een eigenstandige afweging door de raad. De G4-rekenkamers pleiten ervoor dat vanuit het ministerie van BZK meer voorlichting over en ondersteuning aan gemeenten wordt gegeven bij de onderbouwing van de geheimhouding, zodat de raad in de openbaarheid een afgewogen oordeel kan geven of de geheimhouding van bepaalde informatie dient te worden bekrachtigd. In het verlengde hiervan kan enige vorm van verticaal toezicht, bijvoorbeeld in de vorm van monitoring of evaluatie, er aan bijdragen dat gemeenten daadwerkelijk komen tot een deugdelijke onderbouwing.

Te brede geheimhouding Het is ook vaak de praktijk dat raden en colleges op hele documenten geheimhouding leggen. Het gevolg is dat daarmee bepaalde informatie geheim wordt, die redelijkerwijs ook openbaar zou kunnen en moeten worden gemaakt. De Gemeentewet bevat geen mechanismen die dit voorkomen. Het gevolg van deze praktijk is dat de raad over de betreffende onderwerpen geen volwaardig openbaar debat kan voeren; immers, veel informatie kan hierin ten onrechte niet worden gebruikt. Ook burgers of direct belanghebbenden bij het onderwerp wordt mogelijk relevante informatie onthouden. Bestuursorganen dienen zich bewust te zijn van de negatieve gevolgen van een te brede geheimhouding voor de transparantie van de politieke besluitvorming. Het zou helpen als er vanuit het ministerie van BZK meer voorlichting en ondersteuning zou komen op welke wijzen verzekerd kan worden dat alleen op de noodzakelijke informatie geheimhouding wordt opgelegd dan wel waarvan de geheimhouding wordt bekrachtigd. Geheimhouding duurt te lang voort Een derde tekortkoming die uit de onderzoeken is gebleken, is dat in zeer veel gevallen geheimhouding niet wordt heroverwogen, laat staan opgeheven. Het gevolg is dat informatie geheim is, waarvan na verloop van tijd niet meer redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het belang nog aanwezig is, dat toentertijd diende te worden beschermd.

Ook dit draagt niet bij aan de openbaarheid van bestuur. Het handelen en de overwegingen van het bestuur blijven immers verborgen en zijn bijvoorbeeld voor burgers en organisaties niet te reconstrueren. Uit rekenkameronderzoek blijkt dat het voorkomt dat er nog steeds geheimhouding rust op documenten die al tien 3

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding

jaar oud zijn, maar waarvan de objectieve noodzaak ontbreekt om de geheimhouding voort te laten duren. Van de vier grote steden is de gemeente Utrecht een goed voorbeeld van waar geheimhouding met enige regelmaat wordt opgeheven, hoewel niet kan worden uitgesloten dat daar nog op documenten geheimhouding berust welke zou kunnen worden opgeheven. In Rotterdam bestaat het voornemen om geheime stukken van een adviestermijn voor geheimhouding te voorzien en om het college jaarlijks een voorstel aan de raad te laten doen van welke stukken de geheimhouding kan worden opgeheven. Ook Amsterdam heeft plannen om de opgelegde geheimhouding structureel te gaan heroverwegen. Het college van Den Haag heeft positief gereageerd op de aanbeveling van de Rekenkamer Den Haag een evaluatiedatum te hanteren en te bewerkstelligen dat halfjaarlijks wordt beoordeeld of de geheimhouding kan worden opgeheven. Niettegenstaande zulke positieve voornemens is het wenselijk dat er wettelijke bepalingen komen die voorzien in een tijdige opheffing van geheimhouding. Een formele regeling biedt de beste waarborgen dat opheffen van geheimhouding een net zo vast onderdeel van de bestuurspraktijk wordt als nu het opleggen en bekrachtigen van geheimhouding al is. Daarbij dient niet alleen te worden bepaald dat geheimhouding regelmatig dient te worden heroverwogen.

Het komt de openbaarheid van het bestuur ook ten goede als gemeentebesturen worden verplicht over deze heroverweging en de uitkomsten daarvan in hun jaarverslag te rapporteren. Deze informatie kan worden gebruikt om toe te zien of gemeenten de wettelijke bepalingen volgen. Voorgenomen schrappen van bekrachtiging vergroot risico voortduren geheimhouding De hiervoor genoemde voorgestelde bepalingen zijn ook om een andere reden van belang. Met het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur zal de bekrachtiging van de geheimhouding door de raad komen te vervallen. Als het college geheime documenten aan de raad versterkt, zal de betreffende informatie geheim blijven, totdat de raad deze opheft. In het bestaande wetsregime zijn er twee momenten waarop de raad een afweging kan maken tussen de bescherming van bepaalde belangen en het belang van openbaarheid: bij de bekrachtiging van geheimhouding (waarbij de Gemeentewet op een bepaald moment een formeel besluit voorschrijft) en bij de opheffing van geheimhouding (waaraan de Gemeentewet geen voorschriften stelt). Nu de eerste stap mogelijk komt te vervallen en de tweede in de praktijk weinig plaatsvindt, ontstaat er een groot risico dat geheime informatie voor een (te) lange tijd geheim blijft.

Om dit te voorkomen is het van belang dat wettelijk wordt geregeld dat gemeenten een openbaar register van geheime documenten aanleggen en dat wettelijk wordt voorgeschreven dat de noodzaak van geheimhouding periodiek wordt heroverwogen, volgend door een formeel openbaar besluit (indien er sprake is van opheffing).

4

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding

Geheimhouding zelf niet altijd openbaar Artikel 19 eerste lid Gemeentewet geeft aan dat de agenda voor de raadsvergadering en de daarbij behorende stukken en voorstellen openbaar moeten zijn, met uitzondering van stukken waarop conform artikel 25 Gemeentewet geheimhouding is opgelegd. Niet in alle G4-gemeenten is openbaar welke stukken dat betreft. Zo is het in Amsterdam niet openbaar welke documenten geheim zijn en over welke onderwerpen in beslotenheid wordt vergaderd. In Rotterdam en Den Haag is dat wel openbaar. De rekenkamers vinden dat laatste de juiste lijn. Zolang daarmee de inhoud van de geheime informatie niet aan de openbaarheid wordt prijsgegeven, draagt transparantie over de onderwerpen waar geheimhouding geldt bij aan het openbare karakter van het bestuur. Ook daarom bepleiten de rekenkamers een openbaar register van geheime documenten en openbaarheid van besluiten waarin de raad besluit tot (bekrachtiging van) geheimhouding. Geheimhouding belemmert functioneren rekenkamer Indien rekenkamers geen geheime informatie in hun openbare rapport kunnen opnemen, beperkt dit de inhoudelijke (democratische) controle en wordt daarmee afbreuk gedaan aan de controlerende taak van de raad.

Ook doet het afbreuk aan de transparantie van de politieke besluitvorming; burgers en direct belanghebbenden hebben immers wellicht geen volledig inzicht in de overwegingen van politiek en bestuur. Dit speelt met name als de door de raad bekrachtigde geheimhouding voor onnodig veel passages in een document geldt of als de geheimhouding nodeloos lang voortduurt. Dit kan evengoed het geval zijn bij informatie waarop het college geheimhouding heeft opgelegd, maar niet heeft gedeeld met de raad. Rekenkamers mogen geheime documenten weliswaar inzien en voor hun onderzoeken gebruiken, zij blijven echter gebonden aan de opgelegde dan wel bekrachtigde geheimhouding. Dat verandert niet met de in het wetsvoorstel Versterking decentrale rekenkamers opgenomen bevoegdheid van de rekenkamer om bepaalde informatie ter vertrouwelijke kennisneming aan de raad te sturen. Wil een rekenkamer geheime informatie in haar openbare rapport opnemen, dan dient zij het betreffende bestuursorgaan te verzoeken de geheimhouding op te heffen. Indien het geheimhouding betreft die door raad is bekrachtigd, is dit verzoek gericht aan de raad. In het geval van door het college opgelegde geheimhouding die niet door de raad is bekrachtigd, doet de rekenkamer haar verzoek tot opheffing aan het college.

Aanvullend bestaat nog de mogelijkheid dat de rekenkamer rechtstreeks aan het college rapporteert en het college verzoekt deze informatie, onder opleggen van geheimhouding, te delen met de raad. De praktijk laat evenwel zien dat de materiële bestuurlijke verhoudingen tussen de rekenkamer en het betreffend bestuursorgaan van invloed kunnen zijn op de mate waarin deze opties begaanbaar zijn. Duidelijk zou moeten worden gemaakt dat dergelijke verzoeken een besluit zijn in de zin van de Awb, zodat het bestuursorgaan het verzoek niet lichtzinnig naast zich neer kan leggen en er rechtsmiddelen zijn om tegen het uitblijven van een beslissing of een negatieve beslissing op te komen.

5

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding

Voorliggend wetsvoorstel lost problemen rond geheimhouding onvoldoende op Het wetsvoorstel Bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur dat nu bij de Tweede Kamer ligt, bevat positieve verbeteringen. Procedures zullen eenvoudiger en helderder worden en de kans dat door het niet goed uitvoeren van de procedures er geen geheimhouding is opgelegd, zal daarmee kleiner worden. Aan de andere kant voorziet het niet in een oplossing voor de tekortkomingen in de gemeentelijke praktijk van geheimhouding. Sterker, zoals aangegeven zou het schrappen van de figuur van bekrachtiging door de raad zelfs extra kunnen bijdragen aan nodeloze geheimhouding van overheidsinformatie, waarmee een transpanter openbaar bestuur niet dichterbij komt. De opening van deze brief bevat vier voorstellen die ten doel hebben de transparantie van het openbaar bestuur te vergroten. Ten slotte zijn uit de G4-analyse nog enkele aanvullende zaken naar voren gekomen, waarover het wetsvoorstel geen duidelijkheid verschaft. Zo is raadsleden niet altijd helder of een raadslid met een duoraadslid, een ander raadslid of een fractiemedewerker mag overleggen over een onderwerp waarop geheimhouding is opgelegd, terwijl het raadslid zelf niet bij de commissievergadering aanwezig was waarbij de geheimhouding is opgelegd.

Ook bestaat er onduidelijkheid over de vraag onder welke voorwaarden een raadslid met deskundigen (zoals een advocaat of registeraccountant) mag overleggen over een onderwerp waarop geheimhouding is opgelegd. Verder blijft in het nieuwe wetsvoorstel onduidelijk of en met welke bewoording op elk stuk de opgelegde geheimhouding kenbaar gemaakt moet worden. We bevelen aan dat over deze zaken van rijkswege expliciet een uitspraak wordt gedaan. Uiteraard zijn wij gaarne bereid om indien u dat wenst een nadere toelichting op onze bevindingen en voorstellen te doen. Contactpersoon is de heer P. Hofstra, directeur Rekenkamer Rotterdam en voorzitter van de G4bestuurders, 010-2672242. Ten slotte geef ik u mee dat wij per heden ook de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op de hoogte hebben gesteld van de resultaten van onze analyses. Hoogachtend, De bestuurders van de G4-rekenkamers,

Drs. J.A. de Ridder directeur Rekenkamer Metropool Amsterdam

6

Drs. H.A. Twisk voorzitter Rekenkamer Den Haag

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding

Drs. P. Hofstra RO CIA directeur Rekenkamer Rotterdam

Drs. P.W.D. Venhoeven voorzitter Rekenkamer Utrecht

i

Daar waar in deze brief wordt gesproken van rekenkamers, worden zowel de gemeentelijke als de provinciale rekenkamers en de gemeentelijke rekenkamerfuncties bedoeld. ii Het is zeker niet uit te sluiten dat de waargenomen tekortkomingen in de praktijk van geheimhouding in de G4 zich ook in bredere zin voordoen bij provincies (zie bijvoorbeeld Randstedelijke Rekenkamer, Openbaar, tenzij, 2 juni 2014; Rekenkamer Zeeland, Geheimhouding, 11 juni 2019). Aangezien het wettelijke regime rondom geheimhouding voor provincies gelijk is aan die van gemeenten, hebben de in deze brief opgenomen suggesties voor verbetering ook betrekking op de provincies.

7

Verbetersuggesties voor oplegging, bekrachtiging en opheffing geheimhouding