Bijlage 2. Juridische analyse ‘Valt ZNTM b.v. onder de werkingssfeer van de Wet open overheid (Woo)’ 17709497 (1)

Bijlage 2 Juridische analyse ‘Valt ZNTM b.v. onder werkingssfeer van de Wet open overheid (Woo)?’

Bijlage 2: Juridische analyse ‘Valt ZNTM b.v. onder de werkingssfeer van de Wet open overheid (Woo)?’ Op grond van artikel 4.1 eerste lid van de Woo strekt een informatieverzoek op grond van de Woo zich uit tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Artikel 4.1, eerste lid van de Woo luidt als volgt: 1. Eenieder kan een verzoek om publieke informatie richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. In het laatste geval beslist het verantwoordelijke bestuursorgaan op het verzoek. (……);

Is ZNTM b.v. een bestuursorgaan? De eerste vraag is daarmee of ZNTM b.v. een bestuursorgaan is. De definitie van bestuursorgaan staat in artikel 1:1 eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een bestuursorgaan kan een a of een b-orgaan zijn. Een a-orgaan is een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Een b-orgaan is een ander persoon, of college, met enig openbaar gezag bekleed. Artikel 1:1 van de Awb luidt als volgt: 1. Onder bestuursorgaan wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

A-organen zijn de bestuursorganen, raad, college, burgemeester etc. Deze zijn bij wet zo ingesteld/aangeduid. ZNTM b.v. kwalificeert zich niet als a-orgaan. ZNTM b.v. is evenmin een borgaan. Het moet dan gaan om een op grond van het privaatrecht met enig openbaar gezag ingestelde en beklede instelling. ZNTM b.v. is weliswaar een privaatrechtelijke rechtspersoon, maar is niet met enig openbaar gezag bekleed. Het moet dan gaan om bestuursrechtelijke bevoegdheden. Die heeft het theater niet. Dat betekent dat ZNTM b.v. geen bestuursorgaan of daarmee gelijk te stellen orgaan is waarop de Woo van toepassing is. ZNTM b.v. is in die zin niet ‘Woo-baar’, niet zelfstandig maar ook niet via, het college dan wel de raad. Is het ZNTM dan een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf? Dan moet worden nagegaan of het ZNTM b.v. kan worden aangemerkt als een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Uit de Memorie van toelichting (Mvt) behorend bij artikel 4.1 van de Woo volgt dat het enkele feit dat een bestuursorgaan een meerderheidsaandeel in een privaatrechtelijke rechtspersoon heeft, onvoldoende is om aan te nemen dat die rechtspersoon werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan (ABRvS 31 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:658).

Dat is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. Dus het enkele feit dat de gemeente ’s-Hertogenbosch een meerderheidsaandeel heeft, of zelfs 100% aandeelhouder is van ZNTM b.v. betekent niet dat deze daarmee onder verantwoordelijkheid van de gemeente werkzaam is. Wanneer echter sprake is van een instelling of openbare dienst die werkzaam is op het milieugebied ligt dat anders. In zo’n situatie dient het criterium “werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan” verdrags- en richtlijnconform uitgelegd te worden aan de hand van het Verdrag van Aarhus en Richtlijn 2003/4/EG en de rechtspraak van het Hof van Justitie EU daarover.

1

Bijlage 2 Juridische analyse ‘Valt ZNTM b.v. onder werkingssfeer van de Wet open overheid (Woo)?’

Uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 18 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:184 volgt dat wanneer een natuurlijke of rechtspersoon niet op daadwerkelijk autonome wijze kan bepalen hoe zij de haar toebedeelde milieutaken uitoefent, omdat een overheidsinstantie diens optreden op het gebied van het milieu beslissend kan beïnvloeden (in de casus was sprake van een 100% staatsdeelneming), sprake is van een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instantie (HvJ EU 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:853). Omdat ZNTM b.v. evident geen milieutaken uitoefent, is deze evenmin werkzaam onder verantwoordelijkheid van het college dan wel de raad. De hoofdregel is dus dat een 100% aandeelhouderschap niet betekent dat sprake is van een onder verantwoordelijkheid werkzame instantie. Dat is pas anders indien het om een instantie gaat die werkzaam is op milieugebied. Dan moet een uitzondering worden gemaakt op grond van kortweg het verdrag van Aarhus. Conclusie: ZNTM b.v. is geen a, noch b-orgaan en is evenmin aan te merken als een onder verantwoordelijkheid van het college dan wel raad werkzame instantie in de zin van artikel 4.1 van de Woo. Daarmee valt ZNTM b.v. niet onder de werking van de Woo.

2