B1 TadP Adviesnotitie Kostenverhogende omstandigheid _incl bijlage__

NOTITIE Project 4057 – Theater aan de Parade

Datum 20 januari 2023

Onderwerp Adviesnotitie vergoeding kostenverhogende omstandigheid

Kenmerk 20230120 4057 RvK01

Opsteller René van Kooi

Pagina 4

Distributie Peter Zwart, Joost Hansum, Stefan Martinali

Status Definitief

1.

Inleiding

De Gemeente ’s-Hertogenbosch en Mertens Bouwbedrijf bv zijn op 22 juli 2020, voor de sloop-/ontmanteling en nieuwbouw van het Theater aan de Parade een aanneemovereenkomst aangegaan (o.b.v. UAV 2012). De asbestsanering (en inpandige stripsloop) is - volgens het gestelde in de aanneemovereenkomst - gestart op 7 september 2020. De start van de sloop- en verdere ontmanteling van het bestaande theater is contractueel voorzien op 1 december 2020. De oplevering van het werk (excl. losse theater technische voorzieningen) is in de aanneemovereenkomst vastgesteld op (uiterlijk) 31 maart 2023, waarbij de (regulier te verwachten) loon- en prijsstijgingen voor en tijdens de bouw in de aanneemsom (ad. € 40,5 mio. excl. BTW) waren voorzien. De initieel beoogde start van de sloopwerkzaamheden (en aansluitende nieuwbouw) is, buiten de schuld en invloedsfeer van de aannemer, aanzienlijk vertraagd. Het werk is eind november 2020, daags voor de beoogde start van de sloop, op last van de Opdrachtgever feitelijk tot nader order geschorst (paragraaf 14, lid 1, UAV 2012). De noodzakelijke schorsing van het werk, op last van de Opdrachtgever was op dat moment het gevolg van door belanghebbenden bij de Raad van State (en voorzieningenrechter) aanhangig gemaakte beroep tegen de in december 2020 door het College afgegeven omgevingsvergunning en het vastgesteld (herziene) bestemmingsplan.

Beschikkingen die de sloop en nieuwbouw van het nieuwe theater mogelijk maken. Met de uitspraak van de voorzieningen rechter (in februari 2021) dat de door belanghebbenden bestreden besluiten (en de op grond van die besluiten afgegeven vergunningen) in de ‘hoofdzaak’ geen stand zouden (kunnen) houden, was de weg op dat moment weer vrij voor de verdere sloop en realisatie van de nieuwbouw van het theater. De herstart van het werk (start sloop- en ontmanteling bestaande theater) is vervolgens in overleg met Mertens Bouwbedrijf vastgesteld op maandag 19 april 2021. Het werk heeft daarmee ruim 4,5 kalendermaand op instructie van de Gemeente stilgelegen. Op 25 maart 2021 hebben de Gemeente ’s-Hertogenbosch en Mertens Bouwbedrijf overeenstemming bereikt over de aan de aannemer te vergoeden schade en compensatie voor loon- en prijsstijgingen ten gevolge van de (tijdelijke) schorsing van het werk1. Daarnaast zijn partijen een herziene uiterste oplevertermijn overeengekomen ultimo per 31 juli 2023, waarbij de realisatie van theater technische installaties vergaand geïntegreerd zou worden in het realisatieproces. De realisatie van het werk is in 2021 vervolgens voortvarend door Mertens Bouwbedrijf ter hand genomen.

1

Zie verder het gestelde in de (vertrouwelijke) notitie van Stevens Van Dijck d.d. 25 maart 2021, met kenmerk 20210325 4057 RvK01.

Begin Q1-2022 werden de eerste (mondelinge) signalen door de projectleiding van Mertens afgegeven dat een aanzienlijk aantal onderdelen (o.a. staal, beton, hout) opnieuw significant (> 25-40%) als gevolg van macro economische omstandigheden in prijs waren gestegen. Kostenstijgingen die (in de ogen) van Mertens Bouwbedrijf van dien aard waren dat die redelijkerwijs niet gedekt konden worden door de regulier te verwachten kostenstijgingen gedurende de realisatie van het werk (en die contractueel, binnen de kaders van de UAV 2012, tot de risicosfeer van de aannemer behoren). Die (extreme) kostenstijgingen (grondstoffen, materialen, halffabricaten) werden vervolgens verder versterkt door de oorlog in Oekraïne (februari 2022) en de hieruit voortvloeiende stijgende energiekosten. De projectleiding van de Gemeente en Bouwbedrijf Mertens zijn in 2022 met elkaar ‘in gesprek’ gebleven over of en zo ja de mate waarin die kostenverhogingen ook contractueel voor verrekening of compensatie in aanmerking zouden komen. Op regelmatige basis hebben er in 2022 verkennende gesprekken plaatsgevonden, waarbij al snel duidelijk werd dat de kostenstijgingen mogelijk van dien aard zouden zijn dat Mertens contractueel ook rechtens aanspraak zou kunnen maken op een nader overeen te komen vergoeding als gevolg van ‘Kostenverhogende omstandigheden’ volgens het gestelde in de UAV 2012, paragraaf 47, lid 1.

Begin september 2022 meldt Mertens Bouwbedrijf formeel in de bouwvergadering dat zij aanspraak maakt op het gestelde in UAV Paragraaf 47 (aanvullende vergoeding kostenverhogende omstandigheid). Op 4 oktober 2022, maakt Mertens Bouwbedrijf haar aanspraak ook in schriftelijke zin kenbaar (volgens het gestelde in UAV Paragraaf 47, lid 3). Kopie schrijven is als bijlage I toegevoegd). Als gevolg hiervan heeft de projectleiding van de Gemeente de gesprekken met de aannemer de afgelopen maanden verder geïntensiveerd om allereerst in formele zin vast te stellen of die kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja in hoeverre (en langs welke methodiek) de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid door de Gemeente zal worden vergoed. Voorliggende notitie beschrijft de contractuele (afwegings)kaders en financiële gevolgen die voortvloeien uit de kostenverhogende omstandigheden en sluit af met een concreet advies aan de Gemeentelijke projectleiding en ambtelijk opdrachtgever van de TadP nieuwbouw.

2.

Contractuele kaders (toetsing ontvankelijkheid aanspraak UAV - Par. 47)

De Gemeente heeft in juli 2020 met de aannemer een aanneemovereenkomst afgesloten waarbij de loon- en prijsstijgingen (voor en tijdens de bouw) feitelijk zijn afgekocht. Reguliere kostenstijgingen (voor arbeid en materialen) behoren daarmee in beginsel tot de risicosfeer van Mertens Bouwbedrijf. Opgemerkt wordt dat arbeid en materialen (regulier) gemiddeld zo’n 2% stijgen op jaarbasis. De aannemer heeft in haar aanneemsom (en onderliggende begroting) ook aantoonbaar reserveringen opgenomen voor loon- en prijsstijgingen voor en tijdens de bouw (die reserveringen komen overigens overeen met de hierboven aangegeven regulier verwachte procentuele stijging op jaarbasis). In beginsel ligt de prijs (de aanneemsom) dus vast tot einde werk tenzij er kostenverhogende omstandigheden zijn of optreden die de aannemer redelijkerwijs niet had kunnen voorzien. In de UAV 20122 die van toepassing is verklaard op de met Mertens gesloten aanneemovereenkomst, is in paragraaf 47 het volgende gesteld: § 47. Kostenverhogende omstandigheden 1. Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

2

Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV 2012) regelt de rechten en plichten tussen Opdrachtgever en Aannemer

4057 THEATER AAN DE PARADE | Adviesnotitie kostenverhogende omstandigheid 20 januari 2023

2/4

2. Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid. 3. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed. 4. De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld. 5. Indien in de UAV of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden, is voor wat de in die voorschriften geregelde gevallen betreft het bepaalde in deze paragraaf niet van toepassing. De vraag ligt in eerste instantie voor of Mertens rechtens aanspraak kan maken op het inroepen van dit UAV artikel. Er liggen dan twee (toets)vragen voor: 1.

Had Mertens bij het aangaan van de aanneemovereenkomst redelijkerwijs de (kostenverhogende) omstandigheden kunnen voorzien?;

en 2.

Is er (aantoonbaar) daadwerkelijk sprake van een ‘aanzienlijke’ kostenverhoging?;

Het antwoord op vraag 1 is in onze visie duidelijk. Mertens (of de Gemeente als Opdrachtgever) had noch bij het aangaan van de aanneemovereenkomst in juli 2020, noch ten tijde van de gemaakte (herziene) afspraken in maart 2021 (als gevolg van de schorsing van het werk) de huidige marktomstandigheden (o.a. oorlog in Oekraïne) redelijkerwijs kunnen voorzien. Het antwoord op vraag 2 vraagt om op onderdelen concrete inzage in wat de daadwerkelijke kosten(stijgingen) zijn ten opzichte van wat destijds door Mertens is begroot. Voor een vijftal STABU besteksonderdelen zijn door Mertens de daadwerkelijk (betaalde) kosten en eenheidsprijzen inzichtelijk gemaakt (aangeleverde dossier is als bijlage II toegevoegd) . Op onderdelen is te constateren dat er sprake is van procentuele kostenstijgingen tot ver boven de 50% en in sommige gevallen zelf met meer dan 100%. Het aangeleverde dossier is inhoudelijk beoordeelt. In eerste instantie zijn de oorspronkelijk gehanteerde eenheidsprijzen (volgens inschrijfbegroting Mertens) getoetst. Lees: was de gehanteerde eenheidsprijs volgens de inschrijfbegroting niet sowieso te laag ingeschat? Daarnaast is de marktconformiteit van de opgegeven (betaalde) eenheidsprijzen beoordeelt. Lees: zijn die eenheidsprijzen ook herkenbaar (marktconform) naar de actuele maatstaven? Ook op dit punt zijn geen wezenlijke afwijkingen geconstateerd.

Kort en goed: Het betreffende onderdeel had (in een reguliere markt) volgens de in de inschrijfbegroting gehanteerde (eenheids)prijs, ingekocht kunnen worden en ook de door Mertens daadwerkelijk betaalde actuele eenheidsprijzen zijn als marktconform beoordeelt. Daarmee is dus feitelijk aantoonbaar gemaakt dat Mertens in beginsel rechtens aanspraak kan maken op het gestelde in paragraaf 47 van de UAV 2012. Er is (aantoonbaar) in onze visie sprake van een kostenverhogende omstandigheid die heeft geleid tot een aanzienlijke kostenstijging en die de aannemer redelijkerwijs ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet had kunnen voorzien.

4057 THEATER AAN DE PARADE | Adviesnotitie kostenverhogende omstandigheid 20 januari 2023

3/4

3.

Methodiek bepaling vergoeding (bijbetaling) kostenverhogende omstandigheid

Met de constatering dat de aannemer contractueel aanspraak kan maken op bijbetaling, komt het vraagstuk naar voren op welke wijze de omvang van die vergoeding (of bijbetaling) dan bepaald moeten worden. De UAV geeft daar geen richtlijnen voor en laat dat aan de contractpartijen. Navraag in andere vergelijkbare dossiers leert dat redelijkheid en billijkheid de te volgen koers bepalen. De Gemeente en de aannemer zijn gezamenlijk een methodiek overeengekomen voor de bepaling van de omvang van de bijbetaling. Deze methodiek maakt voor de vaststelling van de hoogte (en omvang) van de bijbetaling gebruik van de door het Bureau Documentatie Bouwwezen (BDB) gepubliceerde (structurele) BDB-indexcijfers. Die indexcijfers worden (objectief) elke maand (achteraf) door BDB3 gepubliceerd. Voor de toekomst worden door BDB prognose cijfers afgegeven. Deze methode is transparant en de gepubliceerde (structurele) loon- en prijsindexcijfers (en prognose cijfers) zijn ook voor derden verifieerbaar. Het is daarnaast ook de methode die in maart 2021 door de Gemeente gevolgd is om de loon- en prijscompensatie vast te stellen als gevolg van de tijdelijke schorsing van het werk.

In bijlage III van deze adviesnotitie wordt de gehanteerde methodiek, berekeningsgrondslag en omvang van de bijbetaling inhoudelijk verder toegelicht.

4.

Advies

Op grond van de door Mertens Bouwbedrijf aangeleverde bescheiden is vast komen te staan dat zij rechtens aanspraak kan maken op de in de UAV Paragraaf 47 bedoelde vergoeding als gevolg van een kostenverhogende omstandigheid. De in bijlage III beschreven en gehanteerde methode om de omvang van de vergoeding te bepalen doet in onze visie vervolgens recht aan wat van de Gemeente in alle redelijkheid en billijkheid verwacht mag worden, zonder daarbij de eigen ondernemingsverantwoordelijkheid van Mertens over te nemen. Geadviseerd wordt om in te stemmen met de nu voorliggende kostenvergoeding en de (in bijlage III) genoemde randvoorwaarde vast te leggen in een formeel nog overeen te komen aanvullende allonge op de aannemingsoverkomst.

Bijlagen: I.Brief Mertens Bouwbedrijf, aanspraak UAV Par. 47, d.d. 04-10-2022 II.Dossier STABU posten (onder geheimhouding) III.Inhoudelijke toelichting bepaling kostenverhogende omstandigheid. d.d. 20-01-2023 (onder geheimhouding)

3

BDB (Bureau Documentatie Bouwwezen) maakt daarbij gebruik van bouw(kosten)data op basis van informatie vanuit de markt. Enkele belangrijke informatiebronnen zijn daarbij het Centraal Planbureau (CPB), Economisch Instituut Bouwnijverheid (EIB), Centraal Bureau voor Statistiek (CBS), brancheverenigingen, vakbonden, uitvoerende partijen, onderaannemers en leveranciers.

4057 THEATER AAN DE PARADE | Adviesnotitie kostenverhogende omstandigheid 20 januari 2023

4/4