2. Notitie Victor advocaten inz. KGA Midwaste en Afvalstoffendienst

Cooperatieve Vereniging Midwaste U.A t.a.v. de heer F. Slob

Bezoekadres Inventor Businesspark Keesomstraat 10 D T 072 528 00 36 Postadres Postbus 9093 1800 GB Alkmaar

Poortweg 4-B 2612 PA Delft

Fax F 0725280080

Afvalstoffendienst t.a.v. mevrouw M. Olde Engberink Titaniumlaan 1 5221 CJ 's-Hertogenbosch

contact@victoradvocaten.nl www.victoradvocaten.nl BTW NL857082012B01 KvK 67577032

Nieuwegein, 24 september 2025 Onderwerp:

Samenwerking Afvalstoffendienst ‘s-Hertogenbosch (ASD) en coöperatieve vereniging Midwaste Milieu U.A. (Midwaste) inzake Klein Chemisch Afval (KCA) / Klein Gevaarlijke Afval (KGA)

Ons kenmerk:

RD100419

Uw kenmerk:

Geachte mevrouw Olde Engberink en heer Slob, 1.

Kern van het advies in deze notitie

1.1

Midwaste en ASD zetten hun samenwerking het best voort via een nieuwe coöperatieve vereniging. Deze rechtsvorm past bij hun doelen, maakt quasi-inbesteden mogelijk en biedt ruimte voor toekomstige leden. Midwaste en ASD krijgen gelijke zeggenschap in de coöperatie. Daarmee realiseren zij een solide juridische basis voor hun samenwerking, die voldoet aan de eisen van het Europese aanbestedingsrecht.

2.

Aanleiding en probleemstelling

2.1 Na een overleg met Midwaste en ASD vroegen zij mij aanbestedingsrechtelijk advies uit te brengen over hun samenwerking. Die samenwerking rust sinds 2009 op een overeenkomst waarbij Midwaste de inzameling, de bewerking en verwerking van KGA en KCA afneemt van

Victor Advocaten is een vennootschap onder firma, KvK nr. 67577032, BTW nr. NL857082012B01. Op alle door ons verrichte diensten, alsook op al onze offertes, overeenkomsten en rechtsbetrekkingen van welke aard dan ook, alsmede op die van alle aan Victor Advocaten gelieerde ondernemingen, zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Deze algemene voorwaarden worden u op eerste verzoek kosteloos toegezonden. De algemene voorwaarden zijn tevens te raadplegen op www.victoradvocaten.nl en via deze link https://victoradvocaten.nl/wp-content/uploads/2023/10/Algemenevoorwaarden-Victor-Advocaten.pdf. De algemene voorwaarden bevatten onder andere een beperking van de aansprakelijkheid. In alle gevallen is onze aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder onze beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald. De informatie verzonden met deze brief is uitsluitend bestemd voor de geadresseerde. Gebruik van deze informatie door anderen dan de geadresseerde is verboden. Openbaarmaking, vermenigvuldiging, verspreiding en/of verstrekking van deze informatie aan derden is niet toegestaan. Victor Advocaten staat niet in voor de juiste en volledige overbrenging van de inhoud van een verzonden brief, noch voor de tijdige ontvangst daarvan.

ASD. De overeenkomst bevat een doorlopende optie tot verlenging. Hierdoor geldt de overeenkomst in theorie voor onbepaalde tijd. Dat staat op gespannen voet met het Europese aanbestedingsrecht dat eist dat aanbestedende diensten opdrachten periodiek opnieuw aanbesteden.

Een

volgende

verlenging

van

de

overeenkomst

kan

tot

aanbestedingsrechtelijke problemen leiden. 2.2 Als Midwaste een verlenging toepast zonder aanbesteding, vechten ondernemers dit mogelijk aan bij de rechter. Zij kunnen vernietiging vorderen van de overeenkomst tot zes kalendermaanden na de verlenging (artikel 4.15, tweede lid, onder b Aanbestedingswet 2012). Zij stellen dan dat de verlenging eigenlijk een nieuwe opdracht is die Midwaste Europees moet aanbesteden. Volgt de rechter die redenering en wijst deze zo’n vordering toe, dan vervalt de rechtsgrond van de overeenkomst. Midwaste moet in dat geval alsnog Europees aanbesteden. Daarmee loopt zij het reële risico dat zij de samenwerking met ASD niet kan voortzetten. Dat willen Midwaste en ASD voorkomen. 3.

Europese aanbestedingsplicht en uitzonderingen

3.1 De samenwerking tussen Midwaste en ASD valt dus in beginsel onder de Europese aanbestedingsplicht. Midwaste geeft ASD immers – voor haar leden – de opdracht tot inzameling, bewerking en verwerking van KGA en KCA. De overeenkomst die zij sluiten kwalificeert dan als een overheidsopdracht in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. De waarde overstijgt bovendien duidelijk de huidige drempelwaarde voor de Europese aanbestedingsplicht van € 221.000 exclusief btw. 3.2 De Aanbestedingswet 2012 kent uitzonderingen op die Europese aanbestedingsplicht. Quasiinbesteden is zo’n uitzondering die onder voorwaarden is toegestaan. Artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012 beschrijft de situatie waarin een aanbestedende dienst toezicht uitoefent op een entiteit alsof het de eigen diensten betreft. Die situatie bestaat hier niet. Midwaste oefent geen beslissende invloed uit op de strategische doelstellingen of de belangrijke besluiten van ASD. Daarmee sluit artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012 quasiinbesteden als uitzondering uit. 4.

Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012: gezamenlijke oprichting rechtspersoon

4.1 Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 geeft echter wel een mogelijkheid. Om deze uitzondering toe te passen moeten Midwaste en ASD samen een nieuwe rechtspersoon oprichten. Quasiinbesteden bij die rechtspersoon is door Midwaste en ASD wel mogelijk, mits de entiteit voldoet aan de voorwaarden van Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012:

•

Rechtspersoonlijkheid: De nieuwe entiteit die Midwaste en ASD oprichten moet een rechtspersoon zijn.

•

Toezicht: Midwaste en ASD oefenen toezicht uit op de nieuwe rechtspersoon zoals op hun eigen diensten.

2

•

80%-criterium: Meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon ziet op de uitvoering van taken die hem zijn toegewezen door Midwaste en ASD (of door andere, door Midwaste en ASD gecontroleerde rechtspersonen). In dit geval gaat het in ieder geval om het inzamelen, sorteren/verwerken van KCA/KGA.

•

Privaat kapitaal: Er mag geen sprake zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon (uitzonderingen zijn mogelijk, maar voor de casus hier niet relevant).

4.2 Artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 geeft nadere eisen voor het toezicht. Het bestuur van de rechtspersoon moet bestaan uit vertegenwoordigers van Midwaste en ASD of personen die beide vertegenwoordigen. Beide partijen oefenen gezamenlijk beslissende invloed uit op strategische doelstellingen en belangrijke besluiten. De rechtspersoon mag geen belangen nastreven die strijdig zijn met die van Midwaste en ASD. Voor het 80%-criterium geldt dat bij oprichting nog geen cijfers bestaan die dit kunnen aantonen. Artikel 2.24a lid 5 Aanbestedingswet 2012 biedt de mogelijkheid om met prognoses aannemelijk te maken dat de rechtspersoon boven dit percentage uitkomt. Midwaste en ASD kunnen die prognoses vooraf (laten) opstellen. De rechtspersoon kan beperkt activiteiten uitvoeren voor particuliere ondernemingen, zolang deze bijkomstig blijven. De hoofdactiviteit blijft de inzameling en verwerking van KGA en KCA voor Midwaste en ASD en hun leden. 5.

Praktische oprichting van de coöperatie

5.1 Midwaste en ASD richten de coöperatie op via een notariële akte. De notaris legt de statuten vast met daarin de naam, zetel, het doel, de verplichtingen van de leden en de verdeling van de zeggenschap. In de statuten leggen Midwaste en ASD vast dat zij gezamenlijk toezicht uitoefenen en gezamenlijk beslissende invloed hebben. Na het passeren van de akte schrijft de notaris de coöperatie in bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Vanaf dat moment bestaat de coöperatie als rechtspersoon. Midwaste en ASD treden formeel toe als leden. De coöperatie kan daarnaast een reglement opstellen. Daarin regelt zij praktische zaken zoals de werkwijze van het bestuur, de besluitvorming in de ledenraad en de toelating van nieuwe leden. Zo creëert de coöperatie flexibiliteit, omdat zij dit reglement kan aanpassen zonder statutenwijziging. 6.

Terugbesteding

6.1 Als de coöperatie opdrachten doorgeeft van Midwaste aan ASD of vice versa, komt artikel 2.24a lid 2 Aanbestedingswet 2012 in beeld. Dat artikel maakt terugbesteden aan een controlerende aanbestedende dienst mogelijk. Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 noemt deze mogelijkheid niet. Op basis van de tekst van de wet lijkt terugbesteden bij gezamenlijk toezicht dus niet mogelijk. In de aanbestedingsrechtelijke literatuur bestaat hierover echter twijfel. De Europese richtlijn waarop de Aanbestedingswet 2012 is gebaseerd bevat geen verbod. De Nederlandse wetgever heeft het niet geregeld, maar ook niet uitgesloten. Zie bijvoorbeeld Jansen in Tijdschrift Aanbestedingsrecht in 2015: “(…) Het is evenwel de vraag of

3

dit ook de mogelijkheid uitsluit tot het ‘terugbesteden’ of horizontaal in-house gunnen van een opdracht indien sprake is van meervoudig toezicht. In artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU is de mogelijkheid tot ‘terugbesteden’ opgenomen in lid 2. De mogelijkheid tot inbesteden bij meervoudig toezicht staat in lid 3. Niet is bekend dat de Europese wetgever de indeling van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU bewust aldus heeft vormgegeven. Het lijkt ons dan ook niet uitgesloten dat de mogelijkheid tot ‘terugbesteden’ of horizontaal in-house gunnen ook van toepassing kan zijn indien de gecontroleerde rechtspersoon onderworpen is aan gezamenlijk toezicht. Indien de wetgever deze mogelijkheid nadrukkelijk zou willen uitsluiten [vetgedrukt TR], is het raadzaam hierover in de Concept MvT een opmerking te plaatsen”.1 Dat laatste is niet gebeurd. Mijn conclusie is dat er dus geen 100% zekerheid is te geven op dit punt, maar dat risico’s bij ‘terugbesteding’ in de voorgelegde casus vooralsnog klein zijn. 6.2 Concreet besteedt Midwaste de inzameling, de bewerking en verwerking van KGA en KCA in bij de dochter. De dochter besteedt deze diensten terug naar ASD. ASD besteedt de administratieve werkzaamheden die nodig zijn in bij de dochter. De dochter besteedt deze diensten terug naar MIdwaste.

ASD

Midwaste

Inbesteding bij dochter (KCA/KGA) Terugbesteding naar Midwaste (Admin)

Inbesteding bij dochter (Admin) Terugbesteding naar ASD (KCA/KGA)

Dochter

7.

Conclusie

7.1 Midwaste en ASD zetten hun samenwerking juridisch zekerder voort door een coöperatieve vereniging op te richten. Deze rechtsvorm moet dan voldoen aan de voorwaarden van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Zij borgt gelijke zeggenschap, biedt ruimte voor toekomstige leden en geeft hun samenwerking een solide juridische basis. Het punt van terugbesteden kent onzekerheid, maar dat risico blijft vooralsnog beperkt. Hoogachtend,

mr. dr. Tim Robbe MPA Advocaat

1 W.A. Janssen & A. van Onna, “De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde”,

Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2015, nr. 3, p. 140.

4