Notitie structurering Project Welzijn

Aan: Van:

Gemeente Delft Koen van Wijk, Dagmar Marijnissen, Tim Raats en Caroline van Gent BarentsKrans Coöperatief U.A. 13 maart 2025 Oprichting rechtspersoon voor welzijnsactiviteiten 20250065/21677777/KOWI

CC: Datum: Betreft: Referentienr:

I

INLEIDING

1

De Gemeente Delft (de Gemeente) is voornemens haar welzijnsactiviteiten onder te brengen in een separate rechtspersoon (het Doel).

2

Wij, BarentsKrans Coöperatief U.A. (BarentsKrans), zijn gevraagd te adviseren over de juridische mogelijkheden om deze separate rechtspersoon in te richten. In deze notitie wordt hier nader op ingegaan.

II

MANAGEMENTSAMENVATTING

3

Er zijn verschillende rechtsvormen denkbaar voor het bereiken van het Doel. Gelet op de wensen van de Gemeente, menen wij, BarentsKrans, dat de besloten vennootschap de meest geschikte rechtsvorm is om de welzijnsactiviteiten in onder te brengen. De Gemeente kan via haar aandeelhoudersrol sturing uitoefenen op het bestuur, de rechtspersoon en de (welzijns)taken die de rechtspersoon uitoefent. Deze rechtspersoon dient te worden ingericht aan de hand van strikte voorwaarden, zodat de Gemeente opdrachten (zonder aanbesteding) kan gunnen aan deze rechtspersoon (quasi-inbesteding).

4

Zodra de Gemeente een keuze over de gewenste rechtsvorm en haar inrichting heeft gemaakt, kan concept documentatie worden opgesteld en het traject van de oprichting van een rechtspersoon in gang worden gezet.

III

MOGELIJKE RECHTSPERSOON Keuze rechtsvorm

5

De Gemeente is bevoegd een rechtspersoon op te richten indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang (artikel 160 lid 2 Gemeentewet). Uit de ons toegezonden documentatie begrijpen wij dat de Gemeente van mening is dat het Doel het best behartigd kan worden door de oprichting van een rechtspersoon.

6

Voor de oprichting van een rechtsvorm zijn er verschillende mogelijkheden: (a)

een vereniging;

(b)

een coöperatie;

–

7

(c)

een besloten vennootschap (B.V.) of naamloze vennootschap (N.V.);

(d)

een stichting.

Tussen de rechtsvormen zijn een aantal kenmerkende verschillen. Deze hebben wij schematisch weergegeven in Bijlage 1. Voorgestelde rechtsvorm: B.V.

8

Gelet op: (a)

de gemeentelijke wens van meerjarige financiering en bestuurlijke commitment;

(b)

de mogelijkheid tot sturing binnen de rechtspersoon door de Gemeente;

(c)

de activiteiten die de rechtspersoon zal gaan uitoefenen (de onderneming);

(d)

dat er geen andere oprichters / eigenaren dan de Gemeente betrokken zullen zijn;

(e)

de wens om de wijze waarop Delft Support B.V. en de nieuw op te richten rechtspersoon zich tot elkaar verhouden te verhelderen en de werkzaamheden beter op elkaar af te stemmen;

menen wij dat voor de nieuw op te richten rechtspersoon de besloten vennootschap (BV) de meest voor de hand liggende rechtsvorm is. Bij de BV kan de Gemeente sturen op de rechtspersoon via haar rol als aandeelhouder. Zo kan de Gemeente financiële sturing uitoefenen via haar financiële inbreng op de aandelen en verkrijgt de Gemeente als aandeelhouder zeggenschap in de BV. Het is hierbij mogelijk dat een holdingstructuur gecreëerd wordt. Hierbij wordt de Gemeente aandeelhouder van een BV en deze BV wordt aandeelhouder van een andere BV (werkmaatschappij) waarin de daadwerkelijke werkzaamheden zijn ondergebracht. Op deze manier zou een houdstervennootschap gecreëerd kunnen worden waar zowel Delft Support B.V. als de nieuw opgerichte BV in kunnen worden ondergebracht. Alternatief: Stichting 9

Als alternatief kan er gedacht worden aan de oprichting van een stichting. Een stichting is een rechtspersoon die en met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel poogt te verwezenlijken. De stichting kent als organen het bestuur en (eventueel) een raad van toezicht. De stichting kent geen leden of aandeelhouders, waardoor het niet mogelijk is om binnen een stichting vanuit een rol als lid of aandeelhouder (bestuurlijke of financiële) sturing of invloed uit te oefenen op de stichting. Als gevolg hiervan heeft de Gemeente geen bestuurlijke of financiële zeggenschap vanuit een positie binnen de stichting. Wel is het mogelijk om in de statuten van de stichting specifieke goedkeuringsrechten toe te kennen aan de Gemeente. Deze goedkeuringsrechten kunnen op gespannen voet staan met de eigen bevoegdheid van het bestuur van de stichting om besluiten te nemen. Indien een grotere mate van invloed en zeggenschap vanuit de Gemeentelijk wenselijk is, menen wij dat een andere rechtsvorm meer voor de hand ligt. Tot slot

is samenvoeging met Delft Support B.V. lastiger omdat Delft Support B.V. een andere rechtsvorm heeft. Alternatief: Vereniging 10

Een vereniging of coöperatie kan alleen worden opgericht bij meerzijdige rechtshandeling: twee of meer partijen dienen zich te verenigen in een samenwerking. Indien de rechtspersoon alleen door de Gemeente wordt opgericht, is de oprichting van een vereniging of coöperatie niet mogelijk.

11

In deze notitie zullen wij verder ingaan op de mogelijke inrichting van een dergelijke besloten vennootschap.

IV

VORMGEVING BV

12

De BV is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal. De aandeelhouder(s) is/zijn de eigenaar/eigenaren van de BV. Statuten

13

De statuten vormen de basis van de BV. In de statuten staan de interne regels van de BV geregeld, zoals hoeveel bestuurders een BV heeft en wie er tot bestuurder kan worden benoemd. Iedere BV kent zijn eigen statuten en dus zijn eigen regels. De BV biedt als rechtsvorm dan ook ruimte voor maatwerk. De statuten worden voor het eerst opgemaakt bij de oprichting van de BV. Op grond van de Nota Bestuurlijke rolneming & Verbonden partijen 2025 (de Nota) zullen de statuten zo veel mogelijk in lijn moeten worden gebracht met de corporate governance code. Daar waar van de corporate governance code wordt afgeweken dienen deze afwijkingen onderbouwd te worden op basis van het “pas toe of leg uit” principe. Organen van de BV

14

De BV kent als verplichte organen: (a)

het bestuur; en

(b)

de algemene vergadering van aandeelhouders (AV).

Daarnaast kan de BV een raad van commissarissen hebben. 1 Een raad van commissarissen is wettelijk niet verplicht, maar wordt op basis van de Nota voorgeschreven. De instelling van een raad van commissarissen past binnen een evenwichtige governance.

1

Bij de BV is het ook mogelijk een monistisch bestuur te hebben (one tier board) met uitvoerende en niet -uitvoerende bestuurders. Gelet op de complexiteit die deze structuur met zich meebrengt en de richtlijnen als opgenomen in de Nota Verbonden Partijen 2025, hebben wij deze optie buiten beschouwing gelaten.

Bestuur 15

Het bestuur heeft tot taak het besturen van de BV. Hierbij moet het bestuur zich richten op het belang van de BV en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur kan hierbij ondersteund worden door een directie of een managementteam, maar het bestuur blijft altijd (eind)verantwoordelijk. Het bestuur dient te bestaan uit een of meer bestuurders. Wanneer er meerdere bestuurders benoemd worden, kan het verstandig zijn een taak- en verantwoordelijkheidsverdeling op te nemen in een bestuursreglement.

16

De benoeming van bestuurders geschiedt voor het eerst bij de oprichting van de BV. Na oprichting worden de bestuurders benoemd door de AV. Als de Gemeente enig aandeelhouder is, benoemt de Gemeente de bestuurders. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen worden benoemd tot bestuurder. Aan de bestuurders kunnen kwaliteitseisen worden gesteld, al dan niet via een op te stellen profielschets. Zo wordt de benodigde kennis en kwaliteit binnen de BV geborgd.

17

Op grond van de Nota is het uitgangspunt dat ambtenaren van de Gemeente geen plaats nemen als bestuurder in een BV.

18

Wij kunnen ons indenken dat de Gemeente (enige vorm van) grip wenst te houden op het bestuur en de door het bestuur te nemen besluiten. In dat kader is het mogelijk om in de statuten bepaalde bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de AV te onderwerpen. Denk hierbij aan bestuursbesluiten die grote impact hebben op de (onderneming van) de BV, zoals het aangaan van (zeer) grote financiële verplichtingen, het aannemen of ontslaan van een groot aantal werknemers of het wijzigen van de door de BV uitgevoerde werkzaamheden. Als de Gemeente de enig aandeelhouder van de BV is, komt dit er effectief op neer dat voor de in de statuten omschreven bestuursbesluiten de goedkeuring van de Gemeente nodig is. Het is ook mogelijk om in de statuten bepaalde bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de raad van commissarissen te onderwerpen. Aandelen

19

Het kapitaal van de BV is verdeeld in aandelen. Aandelen geven in beginsel een aanspraak op zeggenschap en uitkeringen (winst) ten aanzien van de BV. Het is mogelijk om in de statuten te differentiëren ten aanzien van stemrechten en winstrechten die aan aandelen verbonden zijn, met dien verstande dat er altijd aandelen met stemrecht en aandelen met winstrecht bij een of meer aandeelhouder moeten zijn. In de voorgestelde structuur nemen wij aan dat de Gemeente de enig aandeelhouder wordt van de BV. In dat geval nemen wij aan dat er ‘gewone’ aandelen waaraan zeggenschap en winstrecht is verbonden worden uitgegeven aan de Gemeente. Algemene vergadering

20

Alle aandeelhouders (of de enig aandeelhouder) van de BV vormt/vormen tezamen de AV. Op basis van de wet heeft de AV (in ieder geval) de bevoegdheid om te besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders, vaststelling van de jaarrekening, wijzigen van de statuten van de BV en ontbinding van de BV.

21

Binnen de AV zal de Gemeente als aandeelhouder vertegenwoordigd moeten worden. Op grond van de Nota is dit een taak van de collegeleden van de Gemeente. Op basis van artikel 171 van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd om het stemrecht uit te oefenen. Als het de wens is dat een ander collegelid het stemrecht uitoefent, kan de burgemeester een ander collegelid opdragen het stemrecht uit te oefenen (artikel 171 lid 2 Gemeentewet). Daarbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat op basis van de Nota ex-wethouders de eerste twee jaar na hun vertrek uit het college niet in aanmerking kunnen komen om als gemeentelijke vertegenwoordiger te worden aangewezen. Raad van commissarissen

22

Op basis van de Nota dient een raad van commissarissen bij de BV te worden ingesteld. De raad van commissarissen heeft tot taak het houden van toezicht op het bestuur en de met de BV verbonden onderneming. Hierbij staat de raad van commissarissen het bestuur met raad terzijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de AV, al dan niet op basis van een voordrachtrecht, en kan enkel bestaan uit natuurlijke personen. Aan de leden van de raad van commissarissen kunnen kwaliteitseisen worden gesteld. Op basis van de corporate governance code is het gebruikelijk een reglement voor de raad van commissarissen op te stellen waarin de taken en verplichtingen nader zijn uitgewerkt.

23

Op grond van de Nota mogen in de raad van commissarissen van de nieuw op te richten rechtspersoon geen eigen gemeentelijke vertegenwoordigers plaatsnemen. Mogelijk kan namens de Gemeente een externe deskundige worden aangesteld als raad van commissaris. Daarnaast geldt op grond van de Nota voor de leden van de raad van commissarissen als uitgangspunt een zittingsduur van een periode van drie of vier jaar. Goed functionerende commissarissen kunnen worden herbenoemd voor een tweede zittingstermijn. De maximale zittingsduur van een lid van de raad van commissarissen is door de Nota gesteld op acht jaar.

24

Voorstel Gemeente

25

In het kader van de uitwerking van de documentatie voor de Gemeente, is het van belang om beslissingen te nemen over de volgende onderwerpen. (a)

Gewenste rechtsvorm: De Gemeente zal een keuze moeten maken over de gewenste rechtsvorm. De keuze voor de BV, of als alternatief de Stichting, ligt hierbij het meest voor de hand. Bij de keuze voor de BV zal de Gemeente moeten kiezen of zij een holdingstructuur wenst op te richten, of dat zij rechtstreeks zal deelnemen in de BV die de welzijnstaken zal uitoefenen.

(b)

Bestuur: De Gemeente heeft idealiter de mogelijkheid tot sturing binnen de rechtspersoon en de wens van bestuurlijke commitment. De Gemeente zal moeten bepalen hoe het bestuur moet worden vormgegeven en of aan de bestuurders van de nieuw op te richten rechtspersoon bepaalde kwaliteitseisen gesteld moeten worden. De Gemeente zal in de

statuten moeten bepalen hoeveel grip zij wil houden op het bestuur door bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de AV te onderwerpen (c)

AV: Wij nemen aan dat de Gemeente de enig aandeelhouder zal worden van de BV en via de AV haar (formele) invloed zal uitoefenen. Via de AV kan de Gemeente grip houden op het bestuur en de rechtspersoon.

(d)

Raad van commissarissen: Op basis van de Nota is het gewenst een raad van commissarissen in te stellen. De Gemeente zal moeten nagaan welke natuurlijke personen in de raad van commissarissen plaats zullen nemen en de wenselijkheid voor een profielschets voor de raad van commissarissen en de individuele commissarissen.

V

AANBESTEDINGSRECHTELIJKE AANDACHTSPUNTEN

26

Aanbestedende diensten mogen besluiten om opdrachten zelf uit te voeren in plaats van een opdracht te gunnen aan een marktpartij. Onder strikte voorwaarden is het ook toegestaan om opdrachten te gunnen (zonder aanbesteding) aan rechtspersonen die door de aanbestedende dienst worden gecontroleerd. In dat geval is sprake van quasi-inbesteding. Een opdracht kan worden inbesteed aan een rechtspersoon als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

27

(a)

de aanbestedende dienst kan toezicht uitoefenen op de rechtspersoon zoals op een eigen dienst, en;

(b)

de rechtspersoon verricht meer dan 80% van zijn werkzaamheden ten behoeve van de aanbestedende diensten;

(c)

er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.

Onze indruk is dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat de welzijnstaken kunnen worden inbesteed aan een BV waarbij de Gemeente enig aandeelhouder zal zijn. (a)

Om te voldoen aan het toezichtscriterium moet de Gemeente beslissende invloed hebben op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de rechtspersoon. De volgende elementen kunnen hierbij van invloed zijn: (i)

De Gemeente is 100% aandeelhouder van de BV. Er is geen directe participatie van privékapitaal van anderen in de BV dan de Gemeente.

(ii)

De Gemeente kan (via de AV) het voltallige bestuur benoemen en ontslaan.

(iii)

De raad van commissarissen van de BV kan door de Gemeente (via de AV) worden benoemd.

(iv)

De Gemeente kan bepalen dat het bestuur van de BV zich moet gedragen naar de aanwijzingen van de Gemeente (via de AV). Het bestuur is daaraan gebonden.

(v)

(b)

De Gemeente (via de AV) grip heeft op belangrijke bestuursbesluiten, zoals de vaststelling van jaarplannen.

We begrijpen dat de BV 100% van haar werkzaamheden ten behoeve van de Gemeente verricht.

28

Wanneer gekozen wordt voor een holdingstructuur, zou dit geen doorslaggevende rol moeten spelen in de analyse. In de rechtspraak is echter wel overwogen dat een holdingstructuur kan wijzen op een verzwakking van het toezicht. Bij de inrichting van de structuur is het daarom van belang te waarborgen dat die structuur geen afbreuk doet aan de effectiviteit van het toezicht dat de Gemeente over de uiteindelijke opdrachtnemer (de BV) uitoefent.

29

Voor de volledigheid merken we het volgende op. In het verleden zijn een aantal procedures gevoerd over de beslissing van een aanbestedende dienst om taken zelf uit te voeren nadat die taken eerder door markpartijen werden uitgevoerd.2 Daarin werd, kort gezegd, aangevoerd dat de overheid niet kon besluiten om taken zelf uit te voeren zonder dat marktpartijen een mogelijkheid hadden om mee te dingen naar de opdracht. Die argumenten worden tot op heden afgewezen als aan de eisen voor inbesteding is voldaan. Het risico op een succesvolle claim is dus erg klein.

VI

ARBEIDSRECHTELIJKE AANDACHTSPUNTEN

30

Het onderbrengen van de welzijnsactiviteiten in een nieuwe rechtspersoon kan ertoe leiden dat sprake zal zijn een ‘overgang van onderneming’. Indien dat het geval is, heeft dat tot gevolg dat alle werknemers die in dienst zijn bij – het deel van - de onderneming wiens welzijnsactiviteiten worden overgedragen, van rechtswege met al hun rechten en verplichtingen overgaan naar de op te richten rechtspersoon. Om dit te kunnen beoordelen zullen wij input nodig hebben van delft voor elkaar.

VII

STAPPEN EN TIJDSLIJN

31

Voor de oprichting van een rechtspersoon door de Gemeente, moeten de volgende stappen worden gezet: Stap 1: keuze rechtsvorm

32

Voor de oprichting van een rechtspersoon waar de welzijnsactiviteiten in worden ondergebracht, zal de Gemeente een keuze moeten maken voor de gewenste rechtsvorm. Hierbij zal tevens de keuze gemaakt moeten worden of de Gemeente rechtstreeks in de rechtspersoon waarin de welzijnsactiviteiten zijn opgenomen wil deelnemen, of dat zij dit via een houdstervennootschap (holding) wenst te doen. Dit kan wenselijk zijn als de Gemeente de activiteiten van Delft Support B.V. en de nieuwe BV onder een vennootschap wenst onder te brengen. Stap 2: concept documentatie

2

Zie voor een voorbeeld in het sociaal domein: rb. Zeeland-West-brabant 23 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8185.

33

Aan de hand van deze keuze van de Gemeente kan door ons, BarentsKrans, de concept documentatie worden opgesteld. Dit omvat een notariële akte van oprichting en reglementen voor bestuur (indien er meer dan een bestuurder in functie is) en de raad van commissarissen.

34

Om de statuten op te kunnen stellen, zullen wij, BarentsKrans, op een aantal punten input van de Gemeente nodig hebben, waarbij de Gemeente een keuze zal moeten maken: Keuze: (a)

In de statuten wordt de gewenste grip van de Gemeente op het bestuur vastgelegd. De Gemeente zal een keuze moeten maken welke mate van grip zij wenst te hebben op het bestuur. Wij, BarentsKrans, kunnen een voorstel doen voor de mogelijkheden van bestuursbesluiten die aan de goedkeuring van de Gemeente (via de AV) kunnen worden onderworpen, zodat de Gemeente hier een keuze in kan maken.

(b)

In de statuten kan een kwaliteitseis worden vastgelegd voor bestuurders en leden van de raad van commissarissen. Wij, BarentsKrans, kunnen een voorstel doen voor de verwoording hiervan.

Stap 3: profielschets en werving bestuurders en leden van de raad van commissarissen 35

Voor de bestuurders en de leden van de raad van commissarissen kan een profielschets worden opgesteld. Hierin kunnen criteria worden opgenomen voor de samenstelling en de gewenste competenties voor bestuurders en leden van de raad van commissarissen. Voor de oprichting zullen bestuurders en leden van de raad van commissarissen moeten worden geworven die moeten voldoen aan de profielschets. Stap 4: wensen en bedenkingenprocedure

36

Zodra de concept documentatie in definitieve vorm is, kan het college van burgemeester en wethouders een ontwerp-besluit tot oprichting van de rechtspersoon opstellen (in overeenstemming met artikel 160 lid 2 Gemeentewet). Dit ontwerp-besluit kan worden toegezonden aan de gemeenteraad om de gemeenteraad in de gelegenheid te stellen wensen en bedenkingen kenbaar te maken aan het college (de wensen en bedenkingenprocedure). Het ontwerp-besluit dient hiervoor tijdig aan de gemeenteraad te worden toegezonden om de gemeenteraad gedurende een raadsvergadering in de gelegenheid te stellen haar wensen en bedenkingen kenbaar maken. Stap 5: collegebesluit

37

Zodra de wensen en bedenkingenprocedure is doorlopen, kan het college het besluit tot oprichting nemen. Bij dit besluit kan zij (eventuele) kenbaar gemaakte wensen en bedenkingen meenemen in de besluitvorming.

Stap 6: oprichting rechtspersoon 38

Zodra het besluit door het college is genomen, kan de notariële akte van oprichting gepasseerd worden en is de oprichting van de rechtspersoon een feit. ***