03 Juridisch advies SWDV inzake subsidie via minimis verordening

Gemeente Castricum / Advies Flexwonen Aan

D. van der Hoeven

Van

(SWDV Advocaten)

Datum 10 mei 2021 --------------------------------------------------------

Inleiding Een van de mogelijk locaties waar mogelijk tijdelijke flexwoningen zouden kunnen worden gerealiseerd, is de Puikmanlocatie; deze locatie is eigendom van een ontwikkelaar. De ontwikkelaar en FlexwonenNH kunnen niet tot overeenstemming komen over de huurprijs voor de grond. Er resteert een verschil tussen vraag en aanbod van €10.000 per jaar in de eerste drie jaar; dit is ongeveer de helft van de verschuldigde huursom. Aan de gemeente is gevraagd om een financiële bijdrage te verstrekken waardoor de huurovereenkomst kan worden gesloten. Vraag 1. Is het mogelijk dat de gemeente een bijdrage levert op grond van de-minimisverordening en aan welke eisen moet dan worden voldaan? Op grond van de reguliere de-minimisverordening1 kunnen decentrale overheden ondernemingen over een periode van drie belastingjaren tot € 200.000,- steunen zonder dat dit staatssteun oplevert (voor landbouw en visserij gelden andere bedragen maar dat is hier niet aan de orde). Deze steun is zo minimaal dat deze geacht wordt weinig tot geen impact op de interne Europese markt te hebben. Voorwaarde voor het verlenen van deze steun is dat de ondernemer een de-minimisverklaring tekent. Daarin verklaart de ondernemer dat hij in de voorafgaande twee belastingjaren geen andere steun heeft ontvangen of dat het totaal van de door hem ontvangen steun niet meer is dan € 200.000 in die drie belastingjaren.

Bepaalde Corona-steunmaatregelen van het rijk tellen mee en anderen niet, het kan dus ingewikkeld zijn. Voor een voorbeeld van de verklaring met een toelichting zie: http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/images/Roermond/i302331.pdf. 2 Wat betreft de externe en interne verantwoording van de steun: extern zijn er geen andere eisen dan de de-minimisverklaring alsmede de uitdrukkelijke mededeling aan de betreffende onderneming dat dit de-minimissteun is met een verwijzing naar de de-minimisverordening en de vermelding van de titel en de vindplaats daarvan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

1 De werking van de verordening EU nr 1407/2013 van de commissie van 18 december 2013

betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun is bij verordening EU nr 2020/972 van 2 juni 2020 verlengd tot en met 31 december 2023. 2 Zie de bijlage 1

Voor de interne verantwoording is van belang dat de minimissteun wordt beschouwd als een subsidie. Het ligt daarom voor de hand om de eisen en voorwaarden te stellen die in de subsidieverordening van de gemeente worden genoemd, toegepast op de voorwaarden voor de minimissteun (de verklaring en vaststelling dat er niet meer steun is ontvangen dan is toegestaan in de drie belastingjaren). Dit maakt ook de verantwoording voor de accountant van de gemeente helder. Vraag 2. Speelt de vraag of de gemeente moet aanbesteden een rol nu de gemeente geen eigenaar van de grond is? De vraag van de mededinging speelt in dit geval inderdaad niet wat betreft de gronduitgifte omdat de grond al in eigendom is bij de ontwikkelaar. Mededinging in de zin van een aanbesteding zou een rol kunnen spelen als de subsidie tot gevolg heeft dat meer dan de helft van de waarde van het werk wordt betaald door een of meer overheden (art 2.8 Aw). Uit de gemeentelijke informatie blijkt dat de waarde van dit werk enkele honderdduizenden euro’s zal bedragen dus bij een subsidie van 3 x € 10.000 er zal niet gauw sprake zijn van een aanbestedingsplichtig werk.

Als dat toch het geval zou zijn: de Europese aanbestedingsplicht voor een werk kent een drempel van € 5.548.000 excl BTW; mogelijk zou er sprake kunnen zijn van een meervoudig onderhandse aanbesteding op grond van de Aw, de Gids Proportionaliteit en het inkoopbeleid van Castricum, dat hangt af van de exacte waarde van het werk. Bovendien is voor de aanbestedingsplicht nodig dat de gemeente de bouw kan afdwingen (wat bij een subsidie niet het geval is, de subsidie kan hooguit worden teruggevorderd) en dat de gemeente verdergaande eisen aan het werk heeft gesteld dan de gemeente op grond van het bestemmingsplan kan stellen (waarvan volgens onze informatie ook geen sprake is). Kortom, een aanbestedingsplicht is om meerdere redenen niet in beeld. Vraag 3. Aan wie zou de gemeente de steun moeten verstrekken: aan de eigenaar van de grond of aan FlexwonenNH? In beginsel kan de gemeente de de-minimissteun zowel aan de grondeigenaar als aan de exploitant verstrekken. Voor beiden geldt dat de de-minimisverklaring zou moeten worden ondertekend. Verstrekking aan de exploitant lijkt iets meer voor de hand te liggen maar dat is niet een juridisch argument. Ik heb naar aanleiding van een nagekomen opmerking van de gemeente nog even nagekeken of de de-minimissteun moet worden gemeld bij het ministerie (van EZ, neem ik aan).

Ik heb niet kunnen vinden dat dat het geval zou zijn, het staat niet in de verordening en het staat ook niet op de voorbeeldverklaringen die ik heb gezien. Het is wel zo dat EZ ook veel subsidies verstrekt en met de-minimisverklaringen werkt; verklaringen in het kader van subsidies die worden verstrekt door EZ moeten natuurlijk aan EZ worden afgegeven. Vraag 4. Zijn er eisen en voorwaarden in de Algemene subsidieverordening Castricum 2016 die in de weg staan aan het gebruik van de de-minimisverordening?

2

Naar mijn mening zijn er geen tegenstrijdigheden in de beide verordeningen. In de Algemene subsidieverordening Castricum 2016 (hierna: Algemene subsidieverordening) wordt met zoveel woorden rekening gehouden met de de-minimissteun (artikel 1 definities) en wordt ook een deminimisverklaring verplicht gesteld (artikel 6, tweede lid onder d). Voor het overige bevat de Algemene subsidieverordening meer en meer gedetailleerde voorschriften dan de deminimisverordening maar het bijt elkaar niet. Het feit dat het om de-minimissteun zou gaan is geen reden om de voorschriften uit de Algemene subsidieverordening niet op te leggen. Ik heb overigens geen aparte subsidieregeling van de gemeente Castricum over het verlenen van steun voor flexwonen kunnen vinden. Vraag 5. Is het mogelijk om de subsidie te verstrekken op basis van een begrotingspost en zo ja, welke stappen moeten dan worden doorlopen? Het verstrekken van een subsidie op basis van een begrotingspost wordt mogelijk gemaakt in artikel 4:23 eerste en derde lid onder c Awb: Artikel 4:23 1 Een bestuursorgaan verstrekt slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. 2 (…..) 3 Het eerste lid is niet van toepassing: a. (…..) b. (…..) c. indien de begroting de subsidieontvanger en het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, vermeldt, of d.

in incidentele gevallen, mits de subsidie voor ten hoogste vier jaren wordt verstrekt. 4 Het bestuursorgaan publiceert jaarlijks een verslag van de verstrekking van subsidies met toepassing van het derde lid, onderdelen a en d.

Deze bepaling wordt gebruikt voor subsidies met een gering aantal ontvangers. Door in de begroting de subsidieontvanger en de maximumsubsidie te noemen, is reeds publieke controle op de subsidiëring mogelijk3. Vermelding mag ook plaatsvinden in de toelichting bij de begroting in plaats van de begroting zelf. Er is geen bijzondere procedure bij het verlenen van de subsidie als die wordt verstrekt op grond van een begrotingspost. Het college kan besluiten dat de bepalingen van de Algemene subsidieverordening zullen worden toegepast op de subsidieverlening. In de begroting 2021 van de gemeente Castricum wordt de beoogde subsidieontvanger en de maximumsubsidie niet genoemd. Deze grondslag ligt dan ook niet voor de hand.

3 T&C Awb, art. 4:23 aant 4 onder c.

3

Wat meer voor de hand ligt is om de subsidie te verstrekken op grond van artikel 4:23 eerste en derde lid onder d Awb: in incidentele gevallen, mits de subsidie voor ten hoogste vier jaren wordt verstrekt. Incidentele gevallen Van een incidentele subsidie is sprake als er geen wettelijk voorschrift, beleidsregel of vaste bestuurspraktijk is over het verstrekken van subsidie voor de betreffende activiteit. Deze uitzondering is bedoeld voor gevallen waarin zowel het aantal subsidieontvangers als het tijdvak van de subsidiering beperkt is. Een voorbeeld is een eenmalige startsubsidie (die maar aan één starter wordt verstrekt). Als het college deze grondslag gebruikt, kunnen de regels en voorwaarden van de Algemene subsidieverordening geheel of gedeeltelijk van toepassing worden verklaard (artikel 2, tweede lid, Algemene subsidieverordening). In het geval de subsidie “incidenteel” wordt verstrekt dan is het bestuursorgaan verplicht om jaarlijks een verslag te publiceren waarin de verstrekking van deze subsidie wordt vermeld. Artikel 7 van de Algemene subsidieverordening bepaalt dat een aanvraag voor een eenmalige subsidie wordt ingediend 13 weken voordat de aanvrager voornemens is te beginnen met de activiteiten waarvoor de subsidie wordt aangevraagd.

In de anterieure overeenkomst die de gemeente met FlexwonenNH wil sluiten kunnen afspraken worden gemaakt over het tijdstip van indienen van de aanvraag en het moment van betalen van de subsidie. Het is verstandig om in het besluit waarbij de subsidie wordt verleend en/of vastgesteld te bepalen dat de Algemene subsidieverordening van toepassing is, omdat daarin ook opgenomen wordt dat die de-minimis verklaring afgegeven moet worden.

***********************

4