Inkoop en aanbestedingsbeleid gemeente Boxtel- Bijlage 1 Notitie bevoegdheidsverdeling

NOTITIE Aan:

Gemeente Boxtel, t.a.v. de heren (Mark) Compter en (Patrick) Kremers

Van:

mrs. M.P. Peters en J.A.M. van Heijningen

Inzake:

251280/mp/3854316.1

Datum:

5 februari 2024

Gemeente Boxtel/Inkoopbeleid

Geachte heren Compter en Kremers, Beste Mark en Patrick, Naar aanleiding van technische vragen behorend bij het raadsvoorstel ‘Inkoop- en aanbestedingsbeleid en uniforme inkoopvoorwaarden V. 200 (1337782), ten behoeve van de Raadsvergadering van 6 februari 2024, heeft u ons advies gevraagd over de bevoegdheidsverdeling tussen de raad en het college betreffende het vaststellen van aanbestedingsbeleid en de uitvoering daarvan. In deze notitie geven wij antwoord op de vraag of de raad dan wel het college bevoegd is tot het vaststellen en uitvoeren van aanbestedingsbeleid. Wij staan stil bij de bevoegdheden van de raad en het college op grond van de Gemeentewet (hierna: ‘Gw’) op het gebied van inkoopbeleid, waarna een conclusie volgt. I. Bevoegdheden i. Bevoegdheid gemeenteraad 1. In artikel 212 lid 1 Gemeentewet (hierna: ‘Gw’) is opgenomen: “De raad stelt bij verordening de uitgangspunten voor het financiële beleid, alsmede voor het financiële beheer en voor de inrichting van de financiële organisatie vast. Deze verordening waarborgt dat aan de eisen van rechtmatigheid, verantwoording en controle wordt voldaan.” 2. Uit voorgaand artikellid blijkt dat de raad bij verordening kaders vaststelt voor o.a. het financiële beleid, teneinde de uitgaven van de gemeente te kunnen toetsen op rechtmatigheid, verantwoording en controle.

Die verordening moet voldoen aan de eisen die in artikel 212 lid 2 Gw worden gesteld. Het is de raad toegestaan ook bij verordening verdergaande eisen te stellen (de wet schrijft slechts minimumvereisten voor). Het gaat dan om onderwerpen ter vastlegging van de beleidsmatige uitgangspunten en kaders,1 maar ook op het gebied van financiële controle (verantwoording). De raad stelt hiermee met andere woorden kaders vast waarbinnen het college moet opereren. 3. De raad kan in de verordening, gelet op zijn budgetrecht, kaders stellen op een bepaald beleidsgebied (bijvoorbeeld: gelet op duurzaamheidsambities willen we dat duurzaam wordt aanbesteed, of: wij willen op een bepaald beleidsgebied innovatie stimuleren). Het is gelet op de bevoegdheidsverdeling tussen raad en college echter van belang dat de raad de bevoegdheid van het college (zie het kopje ‘bevoegdheid college’) respecteert bij het vaststellen van de beleidskaders. Kort en goed heeft de raad (slechts) de bevoegdheid algemene beleidskaders te stellen, waar het college binnen moet blijven.

1

Kamerstukken II 27751, 3, p. 40, 42.

4. De raad van de gemeente Boxtel heeft ex artikel 212 lid 1 Gw de Financiële verordening gemeente Boxtel 2023 vastgesteld.2 Daaruit blijkt onder meer dat het college in ieder geval zorg draagt voor: “6. Het beleid en de interne regels voor de inkoop en de aanbesteding van goederen, werken en diensten;”3 5. Het college zal op basis van artikel 169 Gw en voornoemde Financiële verordening verantwoording aan de raad moeten afleggen.4 Voornoemde verordening is aldus een instrument voor de raad om te controleren of het college zich aan de door de raad vastgestelde (beleids)kaders houdt en daar niet buiten treedt. Indien de raad ook binnen de door hem aan het college gestelde kaders invloed uitoefent, bestaat het risico dat de raad zich in het vaarwater van de bevoegdheid van het college begeeft. Dit is gelet op de bevoegdheidsverdeling raad-college niet wenselijk. ii. Bevoegdheid college 6. In artikel 160 lid 1 sub d Gw wordt bepaald: “Het college is in ieder geval bevoegd tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.” 7. In de wet tot dualisering van de inrichting, de bevoegdheden en de werkwijze van het gemeentebestuur (hierna: ‘Wet dualisering gemeentebestuur’) zijn de rollen, taken en posities van de raad en het college gescheiden. De wet vergroot de duidelijkheid ten aanzien van de rolverdeling tussen raad en college.

Uit deze wet blijkt dat de uitoefening van (de meeste) bestuursbevoegdheden een verantwoordelijkheid is van het college en niet van de raad. 5 8. In de Memorie van Toelichting bij de Wet dualisering gemeentebestuur wordt over het uitoefenen van privaatrechtelijke rechtshandelingen, één van de aan het college toekomende bestuursbevoegdheden, voor zover hier relevant, het volgende opgemerkt: “Verder wordt in artikel 160 een tweetal bestuursbevoegdheden geëxpliciteerd. In de eerste plaats betreft het de bevoegdheid te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente (art. 160, eerste lid, onder e). Het is namelijk gewenst om in de Gemeentewet duidelijkheid te verschaffen over de vraag welk gemeentelijk bestuursorgaan bevoegd is privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten (..). Het komt mij voor dat gelet op de aard van de privaatrechtelijke rechtshandelingen die een gemeente moet verrichten, het college hiervoor het meest aangewezen orgaan is.

Voor de specifieke categorie privaatrechtelijke rechtshandelingen, deelname van de gemeente in privaatrechtelijke rechtspersonen als vennootschappen en stichtingen, is het echter – vanwege de mogelijk grote effecten daarvan op de gemeente – zoals hiervoor reeds aangegeven, gewenst dat voorafgaand aan het (bestuursrechtelijke) besluit van het college om tot een dergelijke deelname over te gaan, de raad eerst te consulteren (artikel 160, tweede lid). In het algemeen is ten aanzien van deze 2

Zie: https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR703545 Deze bepaling is ook opgenomen in het VNG-model financiële verordening, zie: https://vng.nl/sites/default/files/202211/20221124-Modelverordening-212-inclusief-toelichting-eindversie.docx 4 Kamerstukken II 27751, 3, p. 41-42. 5 Kamerstukken II 27751, 3, p. 57. 3

2

rechtshandelingen echter niet – zoals de VNG in haar reactie op het voorontwerp van wet heeft gevraagd – voorzien in een extra handvat voor de raad om ten aanzien van de uitoefening door het college van deze bestuursbevoegdheid zijn kaderstellende rol naar behoren te kunnen vervullen. De raad beschikt namelijk over voldoende reguliere instrumenten om vooraf inhoudelijke en procedurele kaders te stellen aan de besluitvorming door het college inzake belangrijke privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. Ook is het denkbaar dat de raad achteraf, dat wil zeggen naar aanleiding van in zijn ogen onjuist gebruik van deze bestuursbevoegdheid door het college in een concreet geval, algemene beleidsuitgangspunten vast te stellen. Dit kan bijvoorbeeld door bij motie aan het college om een notitie terzake te vragen, die vervolgens in de raad wordt behandeld. Een ander zeer effectief instrument van de raad is zijn budgetrecht. Het is onjuist – zoals de VNG in haar advies over het voorontwerp van wet stelt – dat overheveling naar het college van de bevoegdheid beslissingen te nemen inzake het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, zou leiden tot een de facto uitholling van het budgetrecht van de raad.

Een college dat tot privaatrechtelijke rechtshandelingen besluit met financiële consequenties die niet zijn begroot, kan – afhankelijk van onder andere de appreciatie van de raad van die handelingen – in grote politieke problemen komen (onderstreping adv.).” 9. Gelet op het vorenstaande ligt de bevoegdheid om te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen na het invoeren van dualisering bij het college. In het aan ons toegezonden artikel van Europa Decentraal6 wordt voorgaande bevoegdheidsverdeling tussen de raad en het college bevestigd. 10. In het artikel wordt als mening verkondigd dat “Als een nota inkoop- en aanbestedingsbeleid een kaderstellend karakter heeft dient (gelet op de dualisering) de nota wordt vastgesteld door de gemeenteraad. (…)”. Dit is echter geen regel c.q. voorschrift en ligt ons inziens ook niet voor de hand. Dit gelet op het te maken onderscheid tussen de bevoegdheid van het college en de gemeenteraad. De gemeenteraad heeft voldoende andere en effectievere instrumenten om (financiële) kaders te stellen, zoals hierna nog wordt toegelicht. 11. Het inkoop- en aanbestedingsbeleid is, zoals hiervoor vermeld, een bevoegdheid van het college. Daarnaast heeft de gemeenteraad een kaderstellende bevoegdheid voor zijn budgetrecht.

Het lijkt ons de duidelijkheid niet ten goede komen als de kaderstellende bevoegdheid van de gemeenteraad onderdeel zou uitmaken van het inkoop- en aanbestedingsbeleid (art 160 lid 1 sub d Gemeentewet). Dit leidt tot vertroebeling van de bevoegdheid van gemeenteraad en college. Dit kan bijvoorbeeld beter tot uitdrukking komen in een verordening ex art 212 Gemeentewet die ziet op uitgangspunten voor het financiële beleid, beheer en inrichting van de financiële organisatie. II. Conclusie 12. Het college is bevoegd tot vaststelling van inkoop- en aanbestedingsbeleid. Deze bevoegdheid vloeit voort uit artikel 160 lid 1 sub d van de gemeentewet. Het college kan hierover zelf beleid vaststellen: inkoop- en aanbestedingsbeleid. Het college doet dan aan wat wel wordt genoemd: “zelfbinding”.

6

Te raadplegen via de volgende link: Is het vaststellen van inkoop- en aanbestedingsbeleid een taak/bevoegdheid van het college of van de gemeenteraad? - Europa decentraal

3

13. De gemeenteraad is bevoegd (financiële) kaders te stellen (uitgangspunten voor het financiële beleid, beheer en voor de inrichting van de financiële organisatie: art 212 Gemeentewet). Het college moet bij uitoefening van zijn bevoegdheid respectievelijk verrichten van zijn taken binnen deze door de gemeenteraad vastgestelde financiële kaders opereren.

4