Bijlage 3. Toelichting Holla m.b.t. bindend advies zonneparken

MEMO Aan:

De gemeenteraad van Sint-Michielsgestel

Van:

Holla legal & tax

Inzake:

Memo bindend advies

Datum:

18 juni 2025

I.

Inleiding

1. Vanuit de ambtelijke organisatie van de gemeente Sint-Michielsgestel hebben wij het verzoek gekregen voor de gemeenteraad een kort memo te schrijven over het bindend adviesrecht van de raad. In dit memo beschrijven wij aan de hand van de beantwoording van een aantal vragen de rol van de raad in het kader van het bindend adviesrecht bij een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (de “BOPA”) onder de Omgevingswet (Ow). De vragen zijn als volgt: a. b. c. d. e. f. II.

wat is het karakter van het bindend adviesrecht bij een BOPA? wat als de raad geen bindend advies afgeeft? hoe ziet een bindend advies er inhoudelijk uit? kan de raad de aanvraag toetsen aan instructieregels van het Rijk of de provincie? over welke stukken moet de raad beschikken voor het kunnen geven van een bindend advies? moet de raad bij het bindend advies andere adviezen betrekken?

Het bindend adviesrecht a. Wat is het karakter van het bindend adviesrecht bij een BOPA?

2. Het bindend adviesrecht van de raad is onderdeel van de vergunningenprocedure voor de BOPA. De BOPA is een omgevingsvergunning waarmee het college van B&W een activiteit alsnog kan toestaan, terwijl die activiteit in strijd is met het ter plaatse geldende omgevingsplan. Omdat de raad het bevoegd gezag is voor het omgevingsplan, en met een BOPA kan worden afgeweken van het omgevingsplan, heeft de raad het instrument van het bindend adviesrecht om toch invloed uit te kunnen oefenen op het al dan niet door het college verlenen van de BOPA. 3. De raad wijst met een raadsbesluit aan de gevallen waarbij zij het bindend adviesrecht heeft. 1 De raad van Sint-Michielsgestel heeft dit gedaan in het Besluit bindend adviesrecht omgevingsvergunningen Sint-Michielsgestel.2 Wanneer de raad een geval niet heeft aangewezen, dan geldt daarvoor geen bindend adviesrecht. 4. De raad is in de BOPA-procedure een verplichte adviseur van het college, voor zover de raad de aangevraagde activiteit heeft opgenomen in de lijst voor bindend advies. 3 Het bindend adviesrecht is een bijzondere vorm van advies. Normaal gesproken mag het college gemotiveerd afwijken van een 1 Art. 4.21 Omgevingsbesluit. 2 https://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR739148/1 3 Artikel 16.15a Omgevingswet.

advies, maar in het geval van bindend advies moet het college het advies in acht nemen. Dat betekent in het geval dat de raad een negatief bindend advies afgeeft het college de aanvraag moet weigeren. Wanneer de raad een positief bindend advies afgeeft, dan moet het college dit advies volgen, en de omgevingsvergunning verlenen.4 Dat is het uitgangspunt, maar het kan zo zijn dat het college alsnog de aanvraag moet weigeren, en dus het bindend adviesrecht naast zich neer moet leggen. Bijvoorbeeld omdat de aanvraag in strijd is met regels van het Rijk of de provincie die beperkingen opleveren voor de aangevraagde activiteit (de zogeheten instructieregels). 5. Het bindend adviesrecht is een bijzondere vorm van advisering. Daarom zijn de regels over advisering neergelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) ook van toepassing op het bindend adviesrecht. Voor de procedure betekent dit dat het college de raad een termijn stelt voor het geven van bindend advies.5 Deze termijn is niet in de wet vastgelegd, maar moet wel aan twee vereisten voldoen: a. lang genoeg voor de raad om een goed advies te kunnen geven, b. passend binnen de beslistermijn voor de aanvraag. b. Wat als de raad geen bindend advies afgeeft? 6.

Indien het bindend advies niet tijdig wordt uitgebracht staat het enkele ontbreken daarvan niet in de weg aan het nemen van het besluit.6 Het college kan bij het ontbreken van een bindend advies zelfstandig een besluit nemen op een aanvraag. Het is dus niet zo, dat het ontbreken van een bindend advies zou moeten worden opgevat als een negatief bindend advies. De raad is ook niet verplicht een bindend advies af te geven. Wanneer het college de raad in de gelegenheid heeft gesteld voor bindend advies, dan kan de raad er ook voor kiezen geen expliciet raadsbesluit te nemen. Daarmee laat de raad het besluit bij het college, zonder daarbij een doorslaggevende stem te willen hebben.7 7. Het college kan ook niet de aanvraag weigeren, enkel met het argument dat het bindend advies van de raad ontbreekt. Het ontbreken van een bindend advies is namelijk geen weigeringsgrond voor een aanvraag. Wat het college wel kan doen in het geval de raad te laat is met het afgeven van een bindend advies is alsnog het bindend advies afwachten. Dit zal leiden tot een overschrijding van de beslistermijn. En dat kan leiden tot een ingebrekestelling en een dwangsom vanwege niet tijdig beschikken. Het is dus van belang dat het college de raad tijdig in positie brengt een bindend advies af te geven. c. Hoe ziet een bindend advies er inhoudelijk uit? 8.

De raad brengt een advies uit over de definitieve aanvraag. 8 Dit advies houdt in een bindend advies over de aangevraagde activiteit: moet de aangevraagde activiteit worden geweigerd of worden verleend? Hierbij kan de raad in zijn advies meegeven dat de vergunning weliswaar kan worden verleend, maar pas wanneer bepaalde voorschriften aan de omgevingsvergunning zijn verbonden. Samengevat kan de raad dus de volgende adviezen uitbrengen:

4 Artikel 16.15b Omgevingswet. 5 Artikel 3:6 lid 1 Awb. 6 Artikel 3:6 lid 2 Awb. 7 Zie ook het amendement waarmee het bindend adviesrecht is geïntroduceerd in de Omgevingswet: Kamerstukken

II, 2018/19, 34986, nr. 55. 8 Dit volgt uit artikel 4.18 jo. 4.21 Omgevingsbesluit.

2

a. een positief bindend advies; b. een positief bindend advies, onder voorwaarde dat voorschriften worden verbonden; c. een negatief bindend advies. 9. Een voorbeeld van een voorschrift is dat de raad bij amendement aan het raadsbesluit toevoegt: de raad besluit een positief bindend advies af te geven over de aanvraag voor zonnepark [x], onder voorwaarde dat aan de omgevingsvergunning het voorschrift wordt verbonden dat de landschappelijke inpassing wordt gerealiseerd binnen [x] maanden, nadat de constructieve bouw van het zonnepark is aangevangen. 10. Het bindend advies bevat een motivering van de raad. Ook wanneer de raad ertoe besluit het college te adviseren een bepaald voorschrift toe te voegen aan de omgevingsvergunning. Deze motivering moet zijn gebaseerd op het toetsingskader voor de BOPA, te weten “een evenwichtige toedeling van functies aan locaties”9, en de andere op de aanvraag van toepassing zijnde beoordelingsregels. 10 11. De reikwijdte van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties is moeilijk te geven. Rechtspraak moet hier meer duidelijkheid over gaan geven. Wat wij nu wel weten is dat het moet gaan over aspecten van de fysieke leefomgeving (zoals water, bodem en de lucht). Aspecten die daar bijvoorbeeld niet onder vallen zijn bevoegdheden van de burgemeester op het gebied van openbare orde en veiligheid. 12.

Wanneer de raad negatief adviseert op basis van aspecten die vallen buiten de beoordelingsregels voor een BOPA, dan mag het college geen consequenties verbinden aan dit advies. Dan moet het college het bindend advies naast zich neerleggen, omdat hij binnen zijn toetsingskader moet handelen. Het is dus belangrijk dat de raad in haar advisering scherp is, en zich zo nodig laat adviseren vanuit de ambtelijke organisatie. d. Kan de raad de aanvraag toetsen aan instructieregels van het Rijk of de provincie? 13. Ja, de raad kan de aanvraag toetsen aan instructieregels van het Rijk of de provincie. De raad geeft bindend advies binnen de beoordelingsregels voor een BOPA. De beoordelingsregels voor een BOPA zijn bijvoorbeeld de instructieregels van de provincie Noord-Brabant, die van toepassing zijn op de aangevraagde activiteit. Het is de raad toegestaan bindend te adviseren over de toelaatbaarheid van de aangevraagde activiteit in het kader van de provinciale instructieregels. 14. Dat de raad hiertoe de bevoegdheid betekent tegelijkertijd niet dat de raad hiertoe verplicht is. Zoals wij onder vraag b hebben toegelicht mag de raad zelf binnen haar bevoegdheid bepalen waarover zij het college wil adviseren. De raad mag er dus ook voor kiezen geen bindend advies te geven over de vraag of de aanvraag verenigbaar is met instructieregels van het Rijk of de provincie. e.

Over welke stukken moet de raad beschikken voor het kunnen geven van een bindend advies?

9 Artikel 8.0a lid 2 Bkl. Dit toetsingskader is hetzelfde toetsingskader als dat de raad hanteert bij de wijziging van het

omgevingsplan. 10 Zoals artikel 8.0b Bkl.

3

15. De raad brengt een advies uit over de definitieve aanvraag. 11 De raad moet dus de beschikking hebben over de aanvraag, en de stukken die van belang zijn voor het kunnen uitoefenen van deze adviesrol. 12 Hoe kan de raad hieraan invulling geven? 16. Het college en de raad hebben onder de Omgevingswet vrij veel ruimte in goede afstemming te bepalen hoe de procedure voor een BOPA met bindend advies eruit moet komen te zien. En er zo voor te zorgen dat de raad voldoende in positie is een zorgvuldig en compleet bindend advies te geven. Zo kan het college de raad informeren over: a. relevante omstandigheden en af te wegen belangen; b. het geldende gemeentelijk beleid en het beleid van andere overheden; c. toepasselijke regelgeving, en of die mogelijk in de weg staat aan vergunningverlening. 17. Hierbij kan het college met de raad afspraken maken over het vroegtijdig informeren van de raad over een aanvraag voor een BOPA met bindend advies, en de wijze waarop de raad het proces voor het bindend advies wil inrichtingen. Waarbij mogelijk het presidium en de griffie een bepalende rol kunnen spelen. 18. In opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is in 2019 een notitie opgesteld met daarin verschillende scenario’s voor de invulling van de adviesbevoegdheid.

Mogelijk biedt deze notitie de gemeenteraad inspiratie voor het nader invullen van de gewenste werkwijze (link). f.

Moet de raad bij het bindend advies andere adviezen betrekken?

19. Nee, de raad brengt een advies uit over de definitieve aanvraag. Het college stelt de raad binnen de beslistermijn in de gelegenheid een advies uit te brengen over de aanvraag. Er is vervolgens geen wettelijk voorschrift die ertoe strekt dat de raad bij dit bindend advies de adviezen moet betrekken van andere bestuursorganen. 20. Dat betekent tegelijkertijd niet dat de raad andere adviezen niet mag betrekken. Zo mag de raad het advies van de provincie in haar advies betrekken, voor zover dit advies past binnen het toetsingskader van de raad (zie de beantwoording onder c.).

11 Dit volgt uit artikel 4.18 jo. 4.21 Omgevingsbesluit. 12 Hiertoe is het college ook verplicht gelet op artikel 3:7 lid 1 Awb.

4