IS 2021-07-23 brief AVR over zorgen verwerking publiek afval.pdf

AVR.

PART O F D U T C H E N V I R O E N E R G Y

GROUP

Gemeente Bergen

Gemeente Bergen N H Jan Ligthartstraat 4 1817 M R Alkmaar

21ip.02322

College B & W en de gemeenteraad (t.a.v. de gemeentesecretaris en de griffie)

27/07/2021

Postbus: ZAAKNUMMER:

Betreft: Afvalverwerking H V C

23 j u l i 2021

Geacht College, geachte raad, A V R - A ŕ v a l v e r w e r k i n g B . V . ("AVR") richt zich met deze brief tot u o m haar zorgen uit te spreken over de wijze waarop publiek afval wordt verwerkt. D i e zorg en - die kort g ezeg d behelzen dat publieke afvalverwerkers meer en meer i n strijd met wettelijke kaders de private markt betreden, waarbij de tarieven die z i j vrag en i n scherp contrast staan met de c o m m e r c i ë l e tarieven - schetsen w i j hierna met name toegespitst op u w relatie met N . V . H V C ("HVC"). I k zou hierover graag met u aan de hand van deze brief op korte termijn i n gesprek g aan.

Korte feiten en juridisch

kader

De g emeente Berg en N H heeft haar afval uitbesteed op basis van een afvalverwerking scontract aan H V C . D e aandelen van H V C worden gehouden door een g root aantal g emeenten en waterschappen en i n oorsprong was het de bedoeling dat H V C (vrijwel) uitsluitend zou werken voor die aandeelhouders. V o o r de vraag o f en zo j a onder welke omstandigheden aandeelhouders van H V C (en andere publieke partijen) opdrachten mogen verstrekken aan van hen te onderscheiden entiteiten waarin publieke partijen samenwerken - zoals H V C - is met name de zg n. quasi-inhouse uitzondering uit de aanbesteding swet relevant. Deze uitzondering is vastgelegd i n artikel 2.24b Aanbesteding swet. V o o r een rechtmatig e opdrachtverlening binnen; het Europeesrechtelijk kader van de quasi-inhouse uitzondering is (onder andere) vereist dat H V C het merendeel van haar activiteiten voor haar aandeelhouders verricht. Alleen als aan die criteria wordt voldaan is sprake van een aanvaardbare quasiinbestedingssituatie, zodat zonder aanbesteding afspraken kunnen worden g emaakt.

Bezwaar Vooropgesteld moet worden dat een opdracht toļ het inzamelen en/of verwerken van (huishoudelijk) afval aan een derde i n beginsel Europees moet worden aanbesteed i n overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012 ( A w 2012). D i t is - voor zover relevant - anders indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.24b A w 2012, die de zoigenaamde quasi-inbesteding regelt. Quasi-inbesteden is mogelijk als ( i n dit geval) H V C het merendeel van haar ac tiviteiten verricht (ten minste 80 7o) voor o

haar publieke aandeelhouders.

PART O F D U T C H E N V I R O E N E R G Y

GROUP

A a n deze voorwaarde wordt niet voldaan. Sterker nog, uit openbaar beschikbare informatie b l i j k t dat H V C op de c o m m e r c i ë l e markt actief is en ook moet z i j n o m de totale verwerkingscapaciteit efficiënt en kostenverantwoord te kunnen exploiteren. Zie: Jaarverslag HVC 2020, p. 11:

activiteiten in kaart. N o o r d - H o l l a n d . Flevoland en Friesland

Z u i d - H o l l a n d . Zealand

O

O O 9

ooe ooo e

Q Aardwarmte Q Windmolens Windmolens op zee Q

Zon ne parken

0

Q BiO-eoerjįfecentrale

f3

@

Afvdlertergiecentraie

O Kunststof sor:eennsuilat;e

©

vergrsung en/of compcstenng

©

vooistne'dmgsinsidlljue

0

Oo

0

Aandeel nouCende gemeenten Gemeenten waarvooi HVC afvalinzameling ver zorgt

BodefnasvVdOnţtjNaoe

O įi i bverwe r k m gsinstai laţie ^

verwerk i ng van şrol jŕv-jf

Jaarverslag HVC 2020, p. 18: "Onze AEC's hebben een goed jaar gedr aaid. Het aanbod van brandbaar bedr ijfsafval was weliswaar lager dan geprognotiseerd

maa r dat wer d gr otendeels gecompenseer d

door een

toegenomen aanbod aan huishoudelijk r estafval. (...) Ook voor de komende jaren str eeft HVC naar vollast van de AEC's op basis van zoveel mogelijk Neder lands bedrijfsafval."

Pagina

2

huishoudelijk en

AVR.MHB PART O F D U T C H E N V I R O E N E R G Y

GROUP

Jaarverslag H V C 2020, p. 47:

Afvalhoeveel heden verwerkt door aec's (in kton)

1 250

1000

500

Import Bedrijfsafval Afval a a n d e e l h o u d e r s

2016

2017

201B

2019

2020

A V R constateert op basis van een eigen berekening dat H V C niet 80 7o van haar activiteiten verricht 0

voor aandeelhouders, maar slechts 45 7o. 0

Verwerkingscapaciteit (aandeelhouders Sc niet-aandeelhouders) 913.000 ton' Hoeveelheid huishoudelijk afval aandeelhoudende gemeenten

Hoeveelheid bedrijfsafval

411.000 ton

2

502.000 ton

3

Aandeel omzet uit verwerken brandbaar huishoudelijk restafval aandeelhoudende gemeenten 45 7o 0

Op basis van het bovenstaande kan A V R niet anders, dan concluderen dat niet wordt voldaan aan het merendeelcriterium en u w gemeente dus geen beroep kan doen op de quasi-inhouse uitzondering.

Conclusie en verzoek A V R is er niet op uit o m buiten de concurrentie o m een opdracht voor de i n H V C deelnemende aanbestedende diensten uit te voeren. A V R w i l aandeelhouders van H V C juist de mogelijkheid bieden te kiezen voor een verwerker die het beste bij hen past. I k k o m graag nader toelichten op welke w i j z e A V R uw gemeente kan helpen bij het realiseren van haar doelstellingen.

1

Jaarverslag HVC 2020, p. 13.

- Jaarverslag HVC 2020, p. 47. 3

Jaarverslag HVC 2020, p. 47.

Pagina

3

AVR.

PART O F D U T C H E N V I R O E N E R G Y

GROUP

O m w i l l e van de transparantie stuur i k u bijgaand nog een afschrift van de brief aan H V C die namens A V R op 30 j u n i 2021 is verzonden. A V R zal aan haar aankondiging aan H V C , dat z i j zich niet (voor meer dan 20Vo) op de private markt mag begeven en haar activiteiten daar ook zal moeten inperken, opvolging geven. I k neem binnen afzienbare t i j d contact met u op o m een en ander met u te bespreken.

ríjke groet, Jasper de Jong, Commercieel Directeur A V R

Pagina

4

CMS law-tax-future

Atrium | Parnassusweg 737

N.V. HVC t.a.v. Dion van Steensel, algemeen direc teur Postbus 9199 1800 GD Alkmaar

NL-1077 D G A m s t e r d a m Postbus 94700 NL-1090 G S A m s t e r d a m

Bankrekening (S tichting Derdengelden) Iban: N L 3 1 R A B O 0 1 0 3 3545 4 9 Swift/bic: R A B O N L 2 U

Tevens per e-mail:

d.vansteensel@hvcgroep.nl

mr. P . F . C . H e e m s k e r k Partner | Adv oc aat T +31 20 301 62 95 F +31 20 301 6 3 33 E petra.heemskerk@cms-dsb.com I cms.law

O n z e r e f . 12101274/PH/9484145/PH

Betreft: Bedrijfsafvalverwerking H V C

3 0 j u n i 2021

Geachte heer Van Steensel, Tot ons wendde zic h AVR-Afvalverwerking 0 . V . ("AVR") omtrent de positie van N . V . H V C ("HVC") op het gebied van afvalverwerking. Meer in het bijzonder is bij A V R uit publiek toegankelijke informatie meer en meer gebleken dat op grond van het aanbestedingsrec ht en het verbod op onrec htmatige staatssteun vraagtekens kunnen worden gezet bij de rec htmatigheid van opdrachtverlenging door aandeelhouders van H V C aan H V C met een beroep op de quasi-inhouse uitzondering. Voor een rec htmatige opdrac htverlening binnen het Europeesrec htelįjk kader van de quasi-inhouse uitzondering is (onder andere) vereist dat H V C het merendeel van haar ac tiviteiten voor haar aandeelhouders

verric ht.

A V R komt

tot

de c onc lusie

dat

niet

wordt

voldaan

aan

het

merendeelcriterium van de quasi-inhouse uitzondering. Deze c onc lusie heeft voor de aandeelhouders van H V C als gevolg dat zij b i j de huidige stand van zaken onrec htmatig overeenkomsten met H V C hebben gesloten en dat deze onrec htmatige situatie moet worden stopgezet. Daarnaast zullen er geen overeenkomsten mogen worden gesloten met nieuwe aanbestedende diensten, zoals de Avalexgemeenten, met een beroep op de quasi-inhousė uitzondering . Deze conclusie heeft ook impact op HVC, die namelijk zal moeten kiezen of delen. Ofwel zij werkt overweg end voor aandeelhoudende opdrachtgevers, in welk g eval zij (i) niet meer mag

meeding en in aanbesteding en die worden

georganiseerd door aanbesteders die geen aandeelhouder in H V C zijn en (ii) niet o f heel beperkt actief Alle diensten worden verleend op grond van een overeenkomst ván opdracht met CMS Derks Star Busmann N.V., statutair gevestigd in Amsterdam. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van CMS Derks Star Busmann N.V., welke zijn gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Amsterdam onder nummer 84/2020 en waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden geraadpleegd op crrįs.law en worden op verzoek verstrekt. CMS Derks Star Busmann N.V. is in Nederland ingeschreven in het handelsregister onder nummer 302101194 en in België in het RPR Brussel onder nummer 0877.478.727. Het BTW-nummer van CMS Derks Star Busmann N.V. in Nederland is JML8140.16.479.B01 en in België B E 0877.478.727. CMS Derks Star Busmann maakt deel uit van CMS, de organisatie van Europese advocatenkantoren. I n bepaalde gevallen wordt CMS gebruikt als een merk of als de bedrijfsnaam van, of om te refereren aan, enkele of alle leden of hun kantoren. Meer informatie vindt u op www.cms.law.

CMS kantoren en gelieerde kantoren wereldwijd: Aberdeen, Algiers, Amsterdam, Antwerpen, Barcelona, Beijing, Belgrado, Berlijn, Bratislava, Bristol, Brussel, Boekarest, Boedapest, Casablanca, Dresden, Düsseldorf, Dubai, Edinburgh, Frankfurt, Genève, Hamburg, Hong Kong, I stanbul, Kiev, Keulen, Leipzig, Lissabon, Ljubljana, Londen, Luanda, Luxemburg, Lyon, Madrid, Milaan, Moskou, München, Muscat, Parijs, Poznań, Praag, Rio de Janei ro, Riyadh, Rome, Sarajevo, Sevilla, Shanghai , Sofi a, Straatsburg, Stuttgart, Teheran, Tirana, Utrecht, Warschau, Wenen, Zagreb en Zurich.

CMS law-tax-future

i

mag zijn op de commerciële markt, bijvoorbeeld op de markt voor verwerking van bedrijfsafval. Ofwel zij wenst een breed palet aan publieke en private opdrachtgevers te bedienen, i n welk geval geen beroep kan worden gedaan op de quasi-inhouse uitzondering uit het aanbestedingsrecht en niet zonder voorafgaande aanbesteding afspraken mogen worden gemaakt met haar aandeelhoudende aanbestedende diensten. W i j lichten dit kort toe.

Juridische randvoorwaarden in relatie tot de feiten Vooropgesteld moet worden dat een aanbestedende dienst een opdracht tot het inzamelen en/of verwerken van (huishoudelijk) afval aan een derde i n beginsel Europees moet aanbesteden i n overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Dit is - voor zover relevant - anders indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.24b A w 2012 (de zogenaamde quasiinbesteding). Quasi-inbesteden is mogelijk als (in dit geval) HVC het merendeel van haar activiteiten verricht (ten minste 80"K)) voor haar publieke aandeelhouders. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. Op basis van algemene informatie is duidelijk dat HVC voor meer dan 20 Zo actief is op ofwel de 0

commerciële markt ofwel voor publieke partijen die geen aandeelhouder zijn van HVC. Zie: Jaarverslag H V C 2020, p. 11:

activiteiten in kaart. Noord-Holland. Flevoland en Friesland

Zuid-Hoiland, Zeeland Nootő/et

lil :

^įj

@ AŕvjionerKtet: ent rate |ÿ ufi-įï.ïīoś'i-í)īte«r 'i-.įtditdde Gemeenten wa a rvoor H V Í — i i i .îfv^Ssrì.-ľ.ïîř e njf vc/oiy į ĵ f vrrgi'-^nji en,cf - te'"-jï iJJ ťHxtemjsv*iií^ní[.iHat* a

.Mra wa rrme

Ä

ArirtdmolW. Q

ïVîrflniolens op fep

^

/nn^pDO'kpr

r ţ f

:

iļ ŵ'/erwe'kingíinítjitatie ve'w*r:i,iii: V , 3 Í ' , ; ä * \ : î i

Jaarverslag H V C 2020, p. 18:

"Onze AEC's hebben een goed jaar gedr aaid. Het aanbod van brandbaar bedr ijfsafval was weliswaar lager dan geprognotiseerd maar dat wer d gr otendeels gecompenseer d door een Pagina

2

12101274/PH/9484145/PH

CMS law-tax-future

toegenomen aan bod aan huishoudelijk restafval. (...) Ook voor de komende jaren streeft HVC naar vollast van de AEC's ìap basis van zoveel mogelijk Nederlan ds huishoudelijk en bedrijfsafval." Jaarverslag H V C 2020, p. 47:

Afvalhoeveelheden verwerkt door aec's (in kton)

1

250

1.000

Import :

:: Éfe B e d r i j f s a f v a l

B 2016

; -5

Afval aandeelhouders

2O20

Op basis van een eigen berekening constateert A V R dat H V C niet Ů0Vo van haar ac tiviteiten verric ht voor aandeelhouders, maar slechts 45*^. Verwerkingscapaciteit (aandeelhouders Sc niet-aandeelhouders) 913.000 ton

1

411.000 ton

2

502.000 ton

3

Hoeveelheid huishoudelijk afval aandee houdende gemeenten

Hoeveelheid bedrijfsafval

Aandeel omzet uit verwerken brandbaar huishoudelijk restafval aandeelhoudende gemeenten 0

45 7o Op basis van het bovenstaande kan A V R niet anders, dan concluderen dat niet wordt voldaan aan het merendeelcriterium en de aandeelhouders van H V C dus geen beroep toekomt op de quasi-inhouse uitzondering.

Conclusie en sommatie Voor A V R is duidelijk dat de overeenkomsten met H V C onrechtmatig zijn gesloten. D i t geldt ook voor nieuwe overeenkomsten - zoals met de Avalex-gemeenten i n 2022 - indien HVC i n de toekomst

1

Ja a rversla g HVC 2020, p. 13.

2

Ja a rversla g HVC 2020, p. 47.

3

Ja a rversla g HVC 2020, p. 47.

Pagina

3

12101274/PH/9484145/PH

CMS law-tax-future

haar strategie niet aanpast. Voor de huidige situatie meent A V R in ieder geval dat H V C haar activiteiten voor andere partijen dan haar aandeelhouders zal moeten terugschroeven en daaraan ook geen nieuwe activiteiten zal mogen toevoegen, althans niet zolang z i j ook w i l kunnen profiteren van de quasi-inhouse uitzondering. Dit heeft ook tot gevolg dat bijvoorbeeld H V C niet zal mogen meedoen aan aanbestedingen, omdat zij daarmee nu al haar (veel) grotere aandeel dan 20 A alleen nog o

maar verder en onrechtmatig zal uitbreiden. Ik verzoek en voor zover nodig sommeer u uiterlijk 1 augustus 2021 gemotiveerd op het bovenstaande te reageren.

Cliënt behoudt zich het recht voor zonder verdere aankondiging

maatregelen te treffen indien uw reactie niet adequaat is. Het lijkt A V R juist u erop te wijzen dat w i j ook contact zullen zoeken met uw deelnemende aanbestedende diensten om ook met hen hierover in gesprek te gaan. A V R is ook alert in komende aanbestedingen op deelname door H V C , en zal daarnaast ook monitoren hoe de positie van H V C op andere markten is. A V R behoudt zich het recht voor daarop nog terug te komen.

Met vriendelijke groet,

P.F.C. Heemskerk

Pagina 4 12101274/PH/9484145/PH

PostNL

AVR.1

f9,05

Afz. 3197 KK 10 ĽV"—ļä-ïiiï'VA'ij

NEDERLAND «.07.202. ľ i i T f c T Ĩ l l J U . J l ' NetSet MS 130070

K

ostbus 1120«3180 AC Rozenburg

İ

*

Ï

) Postzegel

:

. NL

Brief: D-A-l

••Aangetekend

k k p et:B-p-3 a

O c3 GJ C -C —

E

OĴ ď -iť C ro

3SRRDT8631048

Ptlŕ it

ļ

-

t

ImMfc ļ

P *

r