965906 Oprichting stichting en vaststellen kaders voor een toekomst bestendige Wintertuin - brief Versteeg nav 13 november 2024 (geanonimiseerd)
Tekst van het document
& Versteeg advocaten
Macro
(geanonimiseerd) Aan en
het college
van
burgemeester
wethouders
van
Baarn
dv BAARN
datum
18
onze
2023.0007
uw
referentie referentie
november
2024
-/-
betreft
raadsvoorstel
965906
Geacht
college,
Op
13
novemberjl. ben ik
leg
tussen
meente
de
kaders
van
nische vragen len 25g,
overleg
leden
in aanwezigheid
met
de
van
over
exploitatie
van
de
geweest bij de
raad
behandelend
over-
ge-
gemeente
uw
de Wintertuin leden
uw
ambtenaren
de oprichting door van
een
van
het
de
raad tech-
van
en
vast-
gesteld die betrekking hebben op (il) de toepasselijkheid van de artikevan de Mededingingswet (beter bekend als de Wet markt en de
toepasselijkheid van, kort gezegd, het Didam-arrest*. Tijdens het stilgestaan bij de vraag of er andere politieke keuzes mogelijk zijn dan
dat
uw
college heeft gedaan.
op mij genomen
de antwoorden
beknopt zakelijk
eveneens
met
die exploitatie zijn door verschillende
voor
(ii)
en
is ook
het voorstel Ik heb
college aanwezig
uw
volgende
en
overheid)
van
dat voorziet in besluitvorming
stichting die belast wordt
een
stellen
verzoek
raadsvoorstel 965906
over
Over het voorstel van
op
portefeuillehouder uit uw college
in te
op de
vragen kort schriftelijk te bevestigen over
de
vraag of
hetgeen op 13 november jl.
aan
de
gaan
op
de
discussie
en
andere po-
een
litieke keuze mogelijk is,
Alvorens verslag
mij belangrijk
te doen
van
dat op
te geven
aan
15 november jl. de
orde is geweest,
Hoge Raad uitspraak
heeft
lijkt ge-
in, wat ik gemakshalve het Didam II arrest noem? In deze uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de regels uit het Didam-arrest niet pas gelden vanaf die daan
uitspraak
van
2021
omdat
bestuur die voorafgaand
Ì ?
Jacob
Amsterdam
Postbus
175
van
Zie ECLI:
Obrechtstraat 20-1hg
1071 KM
Onze
Arrest
algemene voorwaarden
de Hoge
Raad
zij gebaseerd zijn
aan
26
van
het
op
algemene beginselen
Didam-arrest ook al
november
2021,
ECLI:
van
toepassing
van
behoorlijk
waren.
2021:1778.
2024:1661.
T +31
(0)20
M +31
(O)6 53
2100
AD
versteeg@macroversteeg.com
11
64
arnold.
110
437
www.macroversteeg.com
760
Heemstede
zijn te vinden op www.macroversteeg.com/av/
KvK:
57823987
Macro
& Versteeg
advocaten
De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten , niet om die reden nietig of vernietigbaar is. Zo’n overeenkomst is dus geldig. Het feit dat de regels uit het Didam-arrest niet gevolgd
zijn , betekent wel dat de betrokken overheid in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld jegens een (potentiële) gegadigde die ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Die (potentiële) gegadigde kan mogelijk aanspraak maken op schadevergoeding. Ook kan onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde een verbod op te leggen om over te gaan tot het onrechtmatig handelen. Bij dat laatste dient bedacht te worden dat daarvoor wel nog de mogelijkheid moet bestaan , bijvoorbeeld in geval de levering van een onroerende zaak nog niet heeft plaatsgevonden. Ik kom over
1.
2.
dan toe
aan
mijn verslag
van
het overleg
van
13 november jl.
de toepasselijkheid van de Wet markt en overheid Tijdens het overleg van 13 november jl. heb ik gerefereerd aan het advies dat ik op verzoek van uw college op 23 februari 2023 heb uitgebracht. In dat advies heb ik aangegeven waarom naar mijn mening met de kanttekeningen die ik heb gemaakt , aangenomen mag worden dat verhuur van de Wintertuin aangemerkt kan worden als een activiteit in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h , vijfde en zesde lid , van de Mededingingswet. Die opinie steunt mede op de constatering dat de raad van uw gemeente bij besluit van 28 januari 2015 de verhuur van maatschappelijk en strategisch vastgoed van uw gemeente heeft aangewezen als een activiteit in het algemeen belang. Van het raadsbesluit maakt een bijlage deel uit waarin “een niet uitputtend overzicht (is) opgenomen van verschillende objecten c. q. organisaties die mogelijk vallen onder de economische activiteit die van algemeen belang is verklaard. ” Volgens het raadbesluit wordt “de activiteit (…) van algemeen belang verklaard , niet de locatie of de organisatie.
” Gelet op het feit dat de Wintertuin was opgenomen op de lijst behorende bij de raadsvoordracht uit 2014 en gelet op aard en karakter van de Wintertuin meende en meen ik dat er goede gronden zijn om de verhuur van de Wintertuin aan te merken als (onderdeel) van de economische activiteit die aangewezen is als een activiteit van algemeen belang. Daarvoor is niet doorslaggevend dat de Wintertuin niet is genoemd in bijlage bij het raadsbesluit omdat die bijlage een “niet uitputtend overzicht” bevat van de panden waarop de aanwijzing van de activiteit betrekking heeft.
Tijdens het overleg van 13 november jl. heb ik aangegeven dat als de raad in de uitleg van zijn besluit van 28 januari 2015 onvoldoende steun vindt voor de gedachte dat de verhuur van de Wintertuin een activiteit is die uitgevoerd wordt in het algemeen belang , de raad de bevoegdheid heeft om ofwel een apart besluit te
2/5
Macro
de verhuur
5 Versteeg
advocaten
de Wintertuin als een activiteit die uitgevoerd wordt in het algemeen belang ofwel de lijst behorende bij het besluit van 28 januari 2015 aan te vullen en de Wintertuin op die lijst te plaatsen. Ik heb aangegeven een voorkeur te hebben voor de tweede mogelijkheid omdat de motivering voor de aanvulling beperkt kan blijven tot een onderbouwing van aard en karakter van de Wintertuin als een onroerende zaak met een maatschappelijke betekenis en functie. nemen
over
van
over
de Didam-arresten
8
Indachtig de redengeving in het arrest van de Hoge Raad van 15 november jl. de werking van de eerder gegeven regels in het eerste Didam-arrest niet in tijd te beperken , zie ik ook geen aanleiding die regels alleen van toepassing te achten op de verkoop van onroerende zaken. Naar mijn mening volgt uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat een overheid die een economische activiteit wil uitbesteden aan een of meerdere marktpartijen , dient na te gaan of er interesse bestaat voor een opdracht en zo ja , of er meerdere partijen zijn die belangstelling hebben. Voor zo’n uitvraag is temeer reden nu de Hoge Raad in zijn arrest van vrijdag jl. ook heeft bepaald dat als een overheid aan die verplichting voorbijgaat , in beginsel sprake is van een onrechtmatige daad die grondslag kan zijn voor een vordering tot vergoeding van schade. In het midden blijft dan óf er schade is geleden door het onrechtmatig handelen en zo ja , welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Voor dit moment is van belang dat de Hoge Raad oordeelt dat er reden kan zijn voor zo’n vordering omdat een overheid die voorbijgaat aan de mogelijkheid dat er andere partijen geïnteresseerd kunnen zijn , om die reden al onrechtmatig is. Tijdens het overleg van 13 november jl.
heb ik aangegeven dat als uw gemeente voornemens zou zijn een stichting op te richten die belast wordt met de exploitatie van de Wintertuin , raadzaam is na te gaan of er voor die opdracht belangstelling in de markt bestaat. De uitvraag zou geformuleerd kunnen worden in termen van de opdracht (zorg dragen voor de exploitatie van de Wintertuin) binnen de door uw gemeente gestelde voorwaarden (minimale opbrengst , beperkingen aan mogelijkheden van verhuur in verband met de monumentale status en beperkingen voortvloeiend uit het voorkomen van hinder). In de uitvraag zou naar mijn mening niet moeten worden gesteld dat de entiteit die voor de opdracht in aanmerking komt , een stichting dient te zijn. Ik zou de keuze voor de rechtsvorm aan de markt laten maar naar mijn mening is wel gerechtvaardigd te verlangen dat sprake is van een rechtspersoon. Uw gemeente zou naar mijn mening ook moeten aangeven of uw gemeente invloed wenst (in de vorm van benoeming van leden van het bestuur of een toezichthoudend orgaan) en er zou ook iets gezegd moeten worden over de vergoeding voor de te verrichten werkzaamheden. Ik heb
3/5
Macro
& Versteeg
advocaten
er moeite mee als de entiteit zijn werkzaamheden voor niets zou moeten doen omdat de entiteit kosten maakt en ook al werkt de entiteit ten behoeve van een activiteit van algemeen belang , de te maken kosten zullen op de een of andere manier vergoed moeten worden. Ik verbind hieraan wel dat uw gemeente naar mijn mening mag verlangen dat de begroting voor de activiteiten de goedkeuring van uw gemeente behoeft ,
partij is die zich met deze taak wil belasten onder de door uw gegestelde voorwaarden , dan is naar mijn mening duidelijk dat die partij bij de keuze van gegadigden voor gebruik of huur van de Wintertuin dezelfde maatstaven moet toepassen die uw gemeente zou hebben gehanteerd indien zij de activiteit zelf had uitgevoerd. Dit betekent dus niet alleen dat de entiteit regels uit het eerste Didam-arrest zal hebben te volgen omdat de entiteit in de plaats van uw gemeente is getreden maar ook dat relevante beleidsregels of -kaders van uw gemeente van toepassing zijn. Indien
er een
meente
Uit het tweede Didam-arrest volgt hoe belangrijk is het een uitvraag te hebben gedaan omdat daarmee een potentiële aansprakelijkheid voor een gemiste kans vermeden wordt , over
het raadsbesluit
Ze
Tijdens het overleg is aan de orde gesteld of een andere keuze dan voorgesteld in de raadsvoordracht mogelijk is. Op die vraag heb ik geantwoord dat naar mijn mening in het raadsvoorstel een duidelijke keuze is gemaakt maar dat daarmee niet gezegd is dat andere opties uitgesloten zijn. Ik heb daaraan toegevoegd dat dit een beleidsvraag en niet een juridische kwestie is en dat de raad daarover zelf een besluit kan nemen indachtig dat primair sprake is van een collegebevoegdheid. Ik heb de gelegenheid te baat genomen om de geschiedenis van de exploitatie van de Wintertuin in herinnering te roepen en erop te wijzen dat er op verschillende manieren geprobeerd is invulling te geven aan het gebruik van de Wintertuin op een (economisch) bestendige manier en dat gebleken is dat de Wintertuin een lastig gebouw is. Op vragen van verschillende leden van de raad tijdens het overleg van 13 november jl. heb ik geantwoord dat in mijn lezing van het raadsvoorstel , de voordracht gelezen moet worden als de start van een proces op basis van een duidelijke keuze van het college die teruggaat op extern advies beheer en exploitatie te scheiden. Indien de raad met het voorstel instemt , zal het college de uitwerking van de gekozen route ter hand dienen te nemen binnen de in het voorstel gegeven kaders en met inachtneming van de regels van de Mededingingswet en de Didam-arresten.
4/5
Macro
5 Versteeg
advocaten
Ik hoop met het vorengaande te hebben voldaan aan mijn toezegging overleg en verdere assistentie steeds graag beschikbaar ,
en
ben
voor
(geanonimiseerd) Macro & Versteeg A. J. H. W. M. Versteeg
5/5