378110 Schriftelijke vragen PvdA aanleg fietsverbinding Soest Hilversum bijlage 15 Juridische second opinion geanonimiseerd

akd

MEMO

aan

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarn Mw. J. Tamminga

VAN

TELEFOON

+31 88 2535901

FAX

+31 88 2535934

e-mail datum

ONS KENMERK

Mr B J P G Roozendaal Partner

broozendaal@akd nl

april 2022 1007495.21284 bjp

20

KOPIE AAN

onderwerp

Gemeente Baarn / Aanleg fietsverbinding Soest Hilversum

Inleiding en vraagstelling Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarn heeft aan AKD een drietal vragen ter beantwoording voorgelegd. Deze vragen staan in verband met het sluiten van een aantal overeenkomsten ten behoeve van de aanleg van een fietsverbinding tussen de gemeenten Soest en Hilversum. De vragen luiden als volgt1: 1.

2. 3.

Is het collegebesluit van 2019 (en eventueel daar aan voorafgaande (regionale) afspraken in samenhang met de subsidieverlening door de provincie Utrecht in 2019 (budget) toereikend voor de daaruit uitgevoerde vervolgacties (zoals de aankoop van de grond, de vestiging van het erfpachtrecht en de daadwerkelijke aanleg van het fietspad) of was daarvoor nog een apart collegebesluit nodig? Was er voor de vaststelling van het definitieve tracé een collegebesluit nodig? Als er met betrekking tot 1 en 2 aparte collegebesluiten nodig waren, is herstel nog nodig en op welke manier moet dat vorm gegeven worden?

De vraagstelling is gericht op de interne gemeentelijke besluitvorming. De vraag of de gemeente gebonden is aan de overeenkomsten die met diverse partijen zijn gesloten, ligt derhalve niet ter beantwoording voor. Wij geven eerst een schets van de relevante feiten en een managementsamenvatting.

1 De vragen zijn opgenomen in een mail van 15 april 2022

#21915824v1 AKD N.V is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820) DerdenrekeningNL28INGB0678001677. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD NV Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www akd nl

DATUM ONS KENMERK PAGINA

zu april zuzz

1007495.21284 bjp 2 van 11

Managementsamenvatting Uit het dossier volgt dat de onderhandelingen die uiteindelijk hebben geleid tot de overeenkomsten met MBEG en Staatbosbeheer op ambtelijk niveau zijn gevoerd. De Gemeentewet noch enige andere bepaling staat hieraan in de weg. Echter, de beslissing tot het aangaan van de overeenkomsten had door het college genomen moeten worden. Deze bevoegdheid is namelijk niet gemandateerd. Uit de bijlage bij het Mandaatstatuut Baarn 2019 volgt dat aan de teamleider JZ enkel een ondertekeningsmandaat toekomt, geen afdoeningsmandaat. Uit het dossier blijkt overigens niet dat de teamleider JZ bij de onderhandeling is betrokken. De conclusie is dat er door het college, als bevoegd gezag, op grond van artikel 160, eerste lid, van de Gemeentewet geen besluiten zijn genomen tot het aangaan van de overeenkomsten. Het besluit van 26 maart 2019 van het college kan niet worden beschouwd als een dergelijk besluit omdat het onvoldoende concreet is én is genomen ruim twee jaar voordat de deal rond was. Voor de wijziging van het tracé was overigens géén besluit van het college noodzakelijk, omdat het geen publiekrechtelijke rechtshandeling betreft. Ofschoon het college geen besluit heeft genomen tot het aangaan van de overeenkomsten met MBED en Staatsbosbeheer is het niet noodzakelijk deze besluiten alsnog te nemen.

Als gevolg van de ondertekening van de overeenkomst en volmacht door de burgemeester is de gemeente extern gebonden aan de overeenkomsten.

De feiten De kwestie heeft betrekking op de fietsverbinding tussen de gemeenten Soest en Hilversum. Deze is benoemd in de Bestuursovereenkomst Bereikbaarheid Regio Utrecht. Realisatie vindt plaats onder de noemer VERDER. Binnen het VERDER-programma werken sinds 2006 diverse overheden samen aan de uitvoering van maatregelenpakketten die moeten zorgen dat Midden-Nederland ook in 2020 goed bereikbaar is. De betreffende fietsverbinding is één van deze maatregelen. De gemeenteraad van Baarn heeft op 23 september 2015 een raadsvoorstel behandeld. Daarbij werd besloten: /. Kennis te nemen van het herijkte VERDER-pakket en de herijkte spelregels zoals voorgesteld door Utrechts Verkeer en Vervoer Beraad (UWB) op 26 november 2014 (bijlage 1) en van de voortgangsrapportage VERDER (bijlage 2). II. Het herijkte VERDER-pakket vast te stellen voor zover het de aanpassingen van de maatregelen betreft waarvoor de gemeente Baarn (mede-) coördinerende en uitvoerende partij is, te weten: Fietsbrug over de Eem ruilen voor gezamenlijk met de provincie Utrecht verbeteren doorstroming op de Escherrotonde en het terugdringen van het sluipverkeer op de route Drakenburgerweg en de Geerenweg.

akd DATUM ONS KENMERK PAGINA

20 april 2022 1007495.21284 bjp 3 van 11

III.

Bedrag van € 97.500 ter beschikking stellen uit de algemene reserve als bijdrage van de gemeente Baarn aan het project onder 2 genoemd.

De gemeente Soest heeft in november 2017 onderzoek laten doen naar de haalbaarheid van een fietspad vanaf de Koningsweg in Soest richting de Hoge Vuurscheweg. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport ‘Fietsverbinding Soest-Hilversum, Inventarisatie haalbaarheidsaspecten’. In 2018 is aanvullend onderzoek verricht. In het rapport is opgenomen dat in overleg met Staatsbosbeheer een voorkeurstracé is bepaald voor de fietsverbinding tussen de Koningsweg in Soest en de Hoge Vuurscheweg in Baarn. Voorafgaand aan het rapport heeft de gemeente Soest gesproken met de MeyerBergman Erfgoedgroep (‘MBEG’) over het voorkeurstracé en de verwerving van de grond voor het fietspad. Op 25 oktober 2018 is ook gesproken met de exploitant van De Stulp omdat het tracé langs De Stulp loopt. De voorkeur van de MBEG ging uit naar (ver)koop van de grond voor het fietspad en Staatsbosbeheer (als eigenaar van een tweede deel van het tracé) had een voorkeur voor een erfpacht/opstalovereenkomst. Op 15 februari 2019 is door de heer Van Wanroij (beleidsmedewerker verkeer gemeente Baarn)2 een email verstuurd aan een aantal collega’s met informatie over het project. Uit de mail kunnen wij niet afleiden of al deze collega’s werkzaam zijn bij de gemeente Baarn. Wij vernamen dat twee personen niet werkzaam zijn bij de gemeente.

In de mail staat dat het college er in het verleden mee heeft ingestemd dat dit fietstraject op de projectenlijst wordt gezet. Het gehele fietspad is gelegen binnen de gemeentegrenzen van Baarn, maar de gemeente is geen eigenaar van deze gronden: “De grondeigenaren die hieraan medewerking gaan verlenen zijn Staatsbosbeheer en MeijerBergman Erfgoed Made by Holland. De kosten voorde aanleg en ook de voorbereidingskosten worden 100% gefinancierd uit VERDER. Vanwege verschillende redenen is de keuze gemaakt dat de gemeente Baarn uiteindelijk de daadwerkelijk aanleg voor haar rekening gaat nemen, evenals het toekomstig onderhoud. (....)

Voor Baarn zijn diverse zaken van belang. Op korte termijn zal het zijn dat ons college moet gaan beslissen over de voorgestelde wijze van medewerking aan dit fietspad. Daarbij gaan we er op sturen dat beide colleges op dezelfde dag over dit onderwerp besluiten (26 maart). Het persgesprek zoals Soest dat gewend is, volgt op 28 maart. Ook wij moeten dan onze standpunten en antwoorden klaar hebben. Beide wethouders samen het persgesprek laten voeren is het allermooiste. Maandag spreek ik ter voorbereiding met André hierover in de staf. @ Ariean, de communicatieadviseur van Soest is Judith Nijland. Naast de communicatie is een belangrijk onderwerp op welke wijze wij over de benodigde gronden gaan beschikken, Koop, huur, langdurig afkopen van huur etc. De verkennende gesprekken zouden op korte termijn al gestart kunnen worden zodat we, als het plan definitief is,

2 In dit advies worden de namen van de betrokken ambtenaren vermeld Indien het advies met derden zou worden gedeeld, adviseren wij het advies te anonimiseren.

Dat is op grond van de Wob, vanaf 1 mei de Woo, toegestaan

ONS KENMERK PAGINA

1007495.21284 bjp 4 van 11

direct kunnen overgaan tot het vastleggen van de gekozen vorm. Koop lijkt ons de mooiste optie omdat daarvoor geld van VERDER beschikbaar is. @ Alexandra, de medewerker van de gemeente Soest in dit onderdeel is Monique Bijvoets. Wat betreft de financiën denken wij dat uiteindelijk de gemeente Baam degene is die bij VERDER de subsidie gaat aanvragen, dan blijven de geldstromen het meest eenvoudig. Dat betekent wel dat Baam de aanleg moet voorfinancieren. In Soest wordt de figuur gehanteerd van een kredietaanvraag van €0,omdat er 100% inkomsten tegenoverstaan, zoiets zou opgenomen kunnen worden bij de begroting van 2020. @ Edith, uiteraard aan jou de vraag wat hienn de beste optie is.” Vanwege de verwerving van de gronden van MBEG heeft mw. Van Houwelinge de projectleider voor het bestemmingsplan ‘Landgoed Paleis Soestdijk’, de heer Van ’t Riet, op 25 februari 2019 geïnformeerd over de beoogde grondaankoop. De heer Van ‘t Riet reageert diezelfde dag per mail dat hij wel weet van het fietspad, maar niet dat daarvoor grond van Made by Holland nodig is. Hij vraagt om nadere informatie. Op 26 februari 2019 reageert de heer Van Wanroij op de mail: Ik had je hierover vorige week willen informeren, maar het kwam er niet van. Het betreft een bestaand pad dat van de Koningsweg in Soest naar het noorden loopt. Min of meer richting de Stulp.

Dat pad vormt de grens van het eigendom van Made by Holland. Overigens hoeft koop niet de enige optie te zijn. Het doel is het toekomstig gebruik van het pad als utilitair fietspad te verzekeren zonder dat daar ‘gebruikskosten’ zoals huur o.i.d. mee gemoeid zijn. ” De gemeente Soest heeft het initiatief genomen om samen met het team JZ (grondzaken) de gesprekken met de grondeigenaren weer op te starten. Op 25 februari 2019 heeft op ambtelijk niveau een eerste gesprek plaatsgevonden. Op 6 maart 2019 heeft de gemeente Soest een taxatie gevraagd bij Breeschoten en Vernooij B.V. Op 19 maart 2019 heeft de heer Van Wanroij per e-mail wethouder Van Roshum geïnformeerd over de benodigde beheerskosten. Op 27 en 28 maart 2019 is de wethouder geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de verwerving van de gronden van MBEG en Staatsbosbeheer. Zo is op de vraag van de wethouder (mail van 27 maart 2019) aangegeven dat er op dit moment nog geen overeenkomst ligt met de eigenaren van de grond voor de aanleg: “Formeel is er ook nog geen principebesluit vanuit de eigenaren. Uit een rapport dat in opdracht van de gemeente Soest is opgesteld door Eelerwoude (november 2018) blijkt wel dat er al met de eigenaren is gesproken over de grond en wat hun voorkeur zou zijn bij een overdracht (koop, huur of opstal). Op 1 april a.s.

heb ik samen met de gemeente Soest een gesprek met Staatsbosbeheer over hun deel van de grond.” Ondertussen heeft het college op 26 maart 2019 een besluit genomen over het fietspad. Het besluit luidt: 1. Instemmen met het verzoek van de gemeente Soest om de uitvoering van de aanleg van het fietspad Soest-Hilversum door de gemeente Baam te laten doen. 2. Instemmen met het verzoek van de gemeente Soest om het onderhoud en beheer van het zuidelijk deel van het fietspad door de gemeente Baam te laten doen. 3. Met de gemeente Soest een verdeelsleutel overeenkomen over de kosten van beheer en onderhoud.

akd DATUM ONS KENMERK PAGINA

20 april 2022 1007495.21284 bjp 5 van 11

In een mail van 27 maart 2019 geeft de wethouder aan dat uit het besluit niet duidelijk blijkt dat er nog een lange weg te gaan is en het verbaast de wethouder dat er nog niet eens sprake is van een principeovereenkomst. De vraag van de wethouder lijkt mede te zijn ingegeven door het feit dat het collegevoorstel geen melding maakt van de stand van zaken omtrent de grondverwerving. Wel staat in het voorstel dat nadat definitieve besluitvorming in het UWB heeft plaatsgevonden (17 juni 2019) het project aan de gemeente Baarn kan worden overgedragen ter uitvoering. Mw. Van Houwelinge reageert op 28 maart 2019 richting de wethouder met de mededeling dat de vraag is besproken met de heer Van Wanroij en zij bevestigt dat er nog geen principeovereenstemming is. Er is al wel gesproken met de betrokken eigenaren en deze zouden hebben aangegeven: “medewerking te willen verlenen bij de aanleg van het fietspad over hun terrein. Het is de bedoeling dat er voor de bestuurlijke besluitvorming in het Utrechts Verkeers- en Vervoersberaad in juni aanstaande duidelijkheid is over de vorm van de overeenkomst met de eigenaren van het fietspad. ” Op 1 april 2019 heeft het overleg met Staatsbosbeheer plaatsgevonden en op 8 april 2019 met MBEG. Ook met De Stulp wordt gesproken (21 mei 2019). Uit het taxatierapport van Breeschoten en Vernooij B.V.

(17 juni 2019) volgt dat de grond met een omvang van 7.565m2 wordt getaxeerd op € 42.527 exclusief twee PM-posten (deskundigenkosten en belastingschade). Op 11 juli 2019 heeft de gemeenteraad van Soest ingestemd met de VERDER-projecten inclusief de fietsverbinding Soest-Hilversum.3 Ambtelijk is er door de gemeente Soest aan Staatsbosbeheer een voorstel gedaan inzake het recht van erfpacht en opstal (6.800 m2) voor een bedrag van € 10.000 (ex kk). Staatsbosbeheer heeft dit aanbod op 24 oktober 2019 afgewezen. Op 7, 10, 11 ,23 en 24 oktober 2019 vindt ambtelijk overleg plaats tussen de gemeenten Soest en Baarn over de taxatie van de gronden van MBEG. Er is besloten een bod te doen van € 40.000. Dit bod is door de gemeente Soest, mede namens de gemeente Baarn, uitgebracht op 23 oktober 2019 waarbij in de koopovereenkomst zal worden opgenomen dat er een erfdienstbaarheid wordt gevestigd ten behoeve van het beheer en onderhoud van het hekwerk aan de achterzijde van de paleistuin. Wat opvalt is dat het bod is uitgebracht aan Paleis Soestdijk en niet aan MBEG.4 In december 2019 zou door mw. Lode zijn aangegeven dat het voorstel akkoord is, maar dat de nieuwe meting van het tracé wordt afgewacht. Op 6 december 2019 vindt een gesprek plaats met vertegenwoordigers van de gemeenten Soest en Baarn, De Stulp, Staatsbosbeheer, de MBEG en Eelerwoude.

Een gespreksverslag van dit overleg troffen wij aan in de stukken. In het overleg is door Staatsbosbeheer aangegeven de gronden niet te willen verkopen en een eventueel recht van opstal niet te willen laten afkopen. Verder wordt een planning besproken, waarbij onderstreept is door de gemeente dat de deadline voor de overeenkomsten 1 april 2020 zou zijn.

3 Stukken ontbreken m dossier Niet duidelijk is waarom dit via de gemeente Soest is gelopen 4 Hiermee wordt waarschijnlijk dezelfde entiteit bedoeld, maar het is wat verwarrend

ONS KENMERK pagina

1007495.21284 bjp 6 van 11

Het beloofde tegenvoorstel van Staatsbosbeheer volgt eerst op 31 december 2019 in de vorm van een concept erfpacht/opstalovereenkomst. Staatsbosbeheer stelt een retributie voor van € 1,50 per m2. Op 23 januari 2020 werd door de gemeente Baarn een ambtelijke reactie gestuurd en aangezien een reactie uitbleef is op 21 september 2020 gerappelleerd. Aangezien op 5 oktober 2020 de nieuwe tekeningen van het tracé beschikbaar kwamen, zijn deze op 8 oktober 2020 met partijen besproken. Uit de nieuwe meting zou blijken dat er meer grond nodig is dan waarvan eerder is uitgegaan (8.797m2 in plaats van 7.565m2). Op 19 januari 2021 reageert Staatsbosbeheer op de opmerkingen van de gemeente Baarn. In de mail staat dat Staatsbosbeheer van mening is dat de eerder toegezonden conceptovereenkomst nog steeds bruikbaar zou zijn. Diezelfde dag reageert de heer Jordan namens de gemeente Baarn richting Staatsbosbeheer met een aantal uitgangspunten en op 20 januari 2021 wordt een aangepaste conceptovereenkomst aan Staatsbosbeheer gezonden. Op 28 april 2021 stuurt Staatsbosbeheer aan de gemeente een gewijzigde overeenkomst waarin de voorgestelde wijzigingen zijn verwerkt. De burgemeester ondertekent op 4 mei 2021 de erfpacht/opstalovereenkomst met Staatsbosbeheer. Aangezien op 12 augustus 2021 nog geen ondertekende overeenkomst is ontvangen, is per e-mail een rappel gestuurd.

Op 16 augustus 2021 zendt Staatsbosbeheer een ondertekende overeenkomst aan de gemeente. In een mail van de heer Van Dodewaard d.d. 18 februari 2021 aan de heer Jordan staat dat mw. Lode heeft aangegeven dat de prijs naar verhouding wordt aangepast aan het aantal m2 alsmede dat de prijs wordt geïndexeerd naar inflatie of stijging grondprijzen. Ook wenst MBEG vergoeding van de kosten die zijn gemaakt en vergoeding voor de kosten als gevolg van de verplaatsing van het hek. De heer Van Dodewaard geeft aan dit intern te zullen bespreken en terug te koppelen aan mw. Lode. Deze reactie volgt in een mail van de heer Van Dodewaard d.d. 6 mei 2021 aan mw. Lode. Naar aanleiding van de hertaxatie wordt het bod verhoogd naar € 48.750. In die verhoging is rekening gehouden met het aantal m2, de stijging van de grondprijs en de kosten die zijn gemaakt. Over de kosten voor de verplaatsing van het hek stelt de gemeente voor deze te delen. Aangezien mw. Lode met dat laatste niet instemt (mail van 1 juni 2021) heeft de heer Van Dodewaard op 3 juni 2021 toegezegd ook deze kosten te vergoeden. Hij stelt tevens voor om VCB notarissen uit Amersfoort in te schakelen, net als voor de transactie met Staatsbosbeheer. Op 8 juni 2021 stemt mw. Lode in met het gewijzigde voorstel.

Op 22 december 2021 stuurde VBO notarissen een volmacht voor het opmaken en passeren van de koopovereenkomst/leveringsakte en de erfpacht/opstalovereenkomst aan partijen. Op 10 januari 2022 is de volmacht ondertekend door de burgemeester en op 10 februari 2022 zijn de aktes gepasseerd. Beantwoording van de vragen VRAAG 1 De eerste vraag van de gemeente ziet op het collegebesluit van 26 maart 2019. De vraag luidt of het collegebesluit van 2019 (en eventueel daaraan voorafgaande (regionale) afspraken) in samenhang met de subsidieverlening door de provincie Utrecht in 2019 (budget) toereikend is voor de daaruit uitgevoerde

akd DATUM ONS KENMERK PAGINA

20 april 2022 1007495.21284 bjp 7 van 11

vervolgacties (zoals de aankoop van de grond, de vestiging van het erfpachtrecht en de daadwerkelijke aanleg van het fietspad) of was daarvoor nog een apart collegebesluit nodig? In de volmacht wordt het besluit van 26 maart 2019 aangehaald. De burgemeester zou - bij het verlenen van de volmacht - handelen ter uitvoering van het besluit van 26 maart 2019. Het is op basis van de aan ons beschikbare stukken niet duidelijk hoe deze verwijzing in de volmacht tot stand is gekomen. Dat zou namelijk alleen mogelijk zijn indien het besluit van 26 maart 2019 een besluit van het college zou inhouden van aankoop dan wel de uitgave in erfpacht en het vestigen van een erfdienstbaarheid op grond van artikel 160, eerste lid onder d van de Gemeentewet. Het is immers het college dat bevoegd is te besluiten over het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Vervolgens is het de burgemeester die krachtens artikel 171 van de Gemeentewet bevoegd is deze overeenkomsten te ondertekenen en de gemeente extern te binden.5 Dat is uiteraard anders indien toepassing is gegeven aan artikel 171, tweede lid, van de Gemeentewet, maar daarvan blijkt geen sprake te zijn. Het besluit van 26 maart 2019 bevat drie onderdelen: Instemmen met het verzoek van de gemeente Soest om de uitvoering van de aanleg van het fietspad Soest-Hilversum door de gemeente Baarn te laten doen.

Instemmen met het verzoek van de gemeente Soest om het onderhoud en beheer van het zuidelijk deel van dat fietspad door de gemeente Baarn te laten uitvoeren en Met de gemeente Soest een verdeelsleutel overeen te komen over de kosten van beheer en onderhoud Bij het beoordelen van deze besluitonderdelen dient in eerste instantie enkel te worden gekeken naar de tekst van het besluit en niet naar het collegevoorstel. Het eerste besluitonderdeel ziet op de relatie tussen de gemeenten Soest en Baarn. De gemeente Baarn zal de aanleg van het fietspad op zich nemen. Hiermee is niets gezegd over de wijze waarop de beschikking wordt verkregen over de gronden die noodzakelijk zijn voor de realisatie. Voorstelbaar zou zijn geweest dat er tussen de gemeenten afspraken zouden zijn gemaakt, zoals financiële bandbreedtes of dat wordt uitgegaan van aankoop. Van dit alles is geen sprake. Het besluit heeft interne werking en ziet niet op de overeenkomsten die nadien zijn gesloten. Dat is ook niet goed mogelijk omdat er op 26 maart 2019 weliswaar oriënterend met de betreffende partijen was gesproken, maar er was nog geen enkele concrete afspraak gemaakt. Dat is ook bevestigd door mw. Van Houwelinge d.d. 28 maart 2019 die naar aanleiding van de vraag van de wethouder bevestigde dat geen ‘formeel principe besluit’ is met de twee eigenaren.

De mededeling in diezelfde mail dat beide eigenaren ‘hebben laten weten medewerking te willen verlenen bij de aanleg van het fietspad over hun terrein’, kan uiteraard niet worden gezien als een soort overeenstemming. Partijen geven hiermee alleen maar aan dat zij bereid zijn om hierover in gesprek te gaan. Uit het vervolg is ook wel gebleken dat er tamelijk veel gesprekken nodig waren om tot overeenstemming te komen. Er was in 2019 geen overeenstemming over de prijs, de omvang (er bleek meer grond nodig te

5 Onder omstandigheden kan externe binding van de gemeente ook tot stand komen zonder ondertekening door de burgemeester en zelfs zonder expliciet collegebesluit Wij gaan daar m dit advies met verder op in

ONS KENMERK pagina

1007495.21284 bjp 8 van 11

zijn dan op basis van de eerste (concept)taxatie van Breeschoten & Vernooij B.V. van 17 juni 2019 noodzakelijk leek te zijn) en de nadere voorwaarden. Het tweede en derde besluitonderdeel zien op een onderlinge afspraak tussen de gemeenten Soest en Baarn over het onderhoud en beheer van het fietspad en de verdeling van de kosten. Dit zijn besluiten in de zin van artikel 160, eerste lid onder d van de Gemeentewet omdat de privaatrechtelijke positie van de gemeente in het geding is. Deze besluitonderdelen hebben echter geen betrekking op de aankoop of gebruikstoestemming ten behoeve van de noodzakelijke gronden. Onze conclusie is dat het besluit van 26 maart 2019 niet kan worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 160 eerste lid onder d van de Gemeentewet. Een dergelijk besluit is wel noodzakelijk. Niet uit te sluiten is dat de reikwijdte en strekking van het besluit van 26 maart 2019 veel ruimer is ingeschat dan in werkelijkheid het geval is. Hoe had het dan wel moeten lopen? Het had in de rede gelegen dat het college twee besluiten had genomen: één besluit over de aankoop van de gronden van MBEG en één besluit over de erfpachtconstructie met Staatsbosbeheer. In die besluiten moeten de essentialia van de overeenkomst staan. Dat houdt in dat wordt besloten over de grondprijs, het aantal m2, leveringsdatum en andere essentiële onderdelen van de overeenkomst.

De gesprekken met beide contractpartijen hadden dan ook onder voorbehoud van goedkeuring van het college moeten plaatsvinden. Ik trof een dergelijk voorbehoud niet aan in de mailwisselingen. Ofschoon de vraagstelling van de gemeente niet is gericht op de externe binding van de gemeente aan de uitkomst van onderhandelingen die op ambtelijk niveau zijn gevoerd, kan de handelswijze van de gemeente in voorkomende gevallen tot geschillen leiden met onzekere uitkomst. Er wordt namelijk een zekere schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt. Het voorgaande is anders indien er een ambtelijk mandaat is om te besluiten om overeenkomsten aan te gaan. Het is voor gemeenten heel gebruikelijk dat bepaalde ambtenaren, aangeduid met een functie, over een mandaat beschikken om privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Niet elke overeenkomst hoeft dan langs het college. Het is aan het college om te bepalen wat voor soort privaatrechtelijke handelingen in mandaat kunnen worden verricht. De gemeente Baarn heeft dit geregeld in het Vaststellingsbesluit Mandaatstatuut Baarn. Ik beschik over de versie van 28 december 2018 met de daarbij horende mandaat-, machtiging,- en volmachtlijsten. Een belangrijke beperking staat in artikel 2, tweede lid en artikel 3, derde lid.

Artikel 2, tweede lid, houdt in dat voor de uitoefening van een bevoegdheid in mandaat die financiële consequenties hebben een toereikend bedrag moet zijn opgenomen in de lopende begroting. Een andere beperking staat in artikel 3, derde lid en houdt in dat, onverminderd de verlening van mandaat, de beslissing blijft voorbehouden aan het college, respectievelijk de burgemeester indien het nemen van het besluit kan leiden tot strijd met bestaand beleid, dan wel overschrijding van een budget c.q. begroting. Wij kunnen op basis van de stukken niet goed beoordelen of er sprake zou kunnen zijn van de hiervoor genoemde beperkingen. Dat is voor dit advies ook niet relevant. Op 13 december 2019 verlenen GS subsidie voor het realiseren van het fietspad tussen Soest en Hilversum (besluit ontbreekt in de stukken). Uit de stukken komt naar voren dat de aankoop van de gronden van MBEG gefinancierd kan worden uit deze subsidie. Daarmee zouden de hiervoor genoemde beperkingen van het mandaat niet van toepassing zijn. Voor de financiële gevolgen van de erfpachtovereenkomst met Staatsbosbeheer en het

akd datum

ONS KENMERK pagina

20 april 2022 1007495.21284 bjp 9 van 11

vestiging van het recht van opstal is niet geheel duidelijk of de VERDER-gelden hiervoor kunnen worden ingezet. Er is geen jaarlijkse canon of retributie verschuldigd. Partijen zijn een eenmalige vergoeding van € 3.600 overeengekomen. Het is echter niet goed voorstelbaar dat een dergelijk bedrag zou leiden tot overschrijding van de begroting. Daarbij komt dat de raad op 23 september 2015 een budget heeft toegekend van € 97.500 uit de algemene reserve als bijdrage van de gemeente Baarn aan het project. Terug naar de lijsten die horen bij het Mandaatstatuut Baarn. Bij het onderdeel JZ (VOL-2019 3201) staat “Aan- en verkoop van bebouwde en onbebouwde grond en/of vestiging van zakelijke rechten ten laste hiervan”. Dit komt toe aan de teammanager JZ, ondermandaat is niet mogelijk en de portefeuillehouder dient te worden geïnformeerd. Met de aanduiding TM wordt gedoeld op een ondertekeningsmandaat.6 Dat betekent dat er inhoudelijk geen besluit mag worden genomen. Alleen de afwikkeling, via de ondertekening van de overeenkomst, mag op ambtelijk niveau plaatsvinden. Daartegenover staat een afdoeningsmandaat (AM) op basis waarvan inhoudelijke besluitvorming kan plaatsvinden. Een degelijk mandaat is in dit geval niet van toepassing.

In de toelichting staat hierover: “Afdoeningsmandaat (ook wel beslissingsmandaat genoemd) houdt in dat niet het bestuursorgaan het besluit neemt, maar de gemandateerde. De gemandateerde ondertekent tevens het besluit. Ondertekeningsmandaat houdt in dat het bestuursorgaan wel het besluit neemt en dat uitsluitend de voorbereiding en ondertekening aan een medewerker is opgedragen. Uit het besluit moet dan blijken dat dit doorbet bestuursorgaan zelf is genomen." Ook de ondertekening van overeenkomsten, inzake de aan- en verkoop en verhuur van onroerend goed, inclusief de ondertekening van de notariële akte tot levering komt toe aan de teammanager, zonder de mogelijkheid tot ondermandaat. Aangezien de burgemeester zelf de volmacht heeft ondertekentd is dit verder juridisch niet relevant. In de lijsten die horen bij het Mandaatstatuut Baarn wordt dus een onderscheid gemaakt tussen een ondertekeningsmandaat en een afdoeningsmandaat. Een andere variant, waarin niet is voorzien, is een onderhandelingsmandaat. Dat houdt in dat de onderhandelingen ambtelijk kunnen worden gevoerd, maar wel onder voorbehoud van goedkeuring door het college. De overeenkomst met Staatbosbeheer De onderhandelingen met Staatsbosbeheer zijn gevoerd door diverse ambtenaren, maar geen van deze ambtenaren beschikt over een afdoeningsmandaat.

Dat houdt in dat geen van de betrokken ambtenaren bevoegd is om te besluiten tot het aangaan van de overeenkomsten. Dit laat onverlet dat deze ambtenaren de onderhandelingen wel kunnen voeren, maar dit gebeurt enkel onder voorbehoud van goedkeuring van het college. Voor het nemen van dergelijke beslissingen is namelijk geen mandaat verleend. In het feitenoverzicht staat dat op 16 december 2020 de definitieve tekeningen van het tracé zijn overgelegd aan het team JZ van de gemeente Baarn om de grondverwerving te doen. Op 24 december 2020 zou er vanuit het team JZ een proces voorstel zijn gedaan aan de projectleider om de

6 Zie ook de toelichting op het Mandaatstatuut gemeente Baarn 2019

ONS KENMERK pagina

1007495.21284 bjp 10 van 11

gronden te kunnen verwerven. De projectleider, de heer Jordan, is niet afkomstig van JZ en beschikt ook niet over een afdoenings,- of ondertekeningsmandaat. Het vorenstaande houdt in dat de ambtenaren de onderhandelingen wel kunnen voeren, maar dat het onderhandelingsresultaat had moeten worden voorgelegd aan het college. Wij troffen in de stukken nergens aan dat de onderhandelingen zijn gevoerd onder voorbehoud goedkeuring college. In het feitenoverzicht staat dat de gewijzigde erfpachtovereenkomst op 16 augustus 2021 ter ondertekening is voorgelegd aan de burgemeester. Een besluit op basis van artikel 160, eerste lid onder d van de Gemeentewet lijkt echter te ontbreken. In de overeenkomst staat ook niet krachtens welk besluit de overeenkomst tot stand is gekomen en dat is wel gebruikelijk. Er staat wel in de overeenkomst dat de burgemeester de gemeente vertegenwoordigt. Dit heeft echter alleen betrekking op artikel 171 van de Gemeentewet en niet artikel 160 van de Gemeentewet. De overeenkomst met MBEG De onderhandelingen met MBEG zijn ook gevoerd door diverse ambtenaren, met name door de heer Van Dodewaard (Adviseur JZ). Geen van deze ambtenaren beschikt over een afdoeningsmandaat. Dat houdt in dat de onderhandelingen wel ambtelijk gevoerd kunnen worden, maar dat het voorbehoud had moeten worden gemaakt dat het college met het resultaat moet instemmen.

Het aanbod van 3 juni 2021 aan mw. Lode is derhalve niet bevoegdelijk gedaan. Voor zover ons bekend is er geen schriftelijke overeenkomst opgesteld tussen partijen. De mailwisseling bevat het resultaat van de onderhandelingen en vervolgens is overgegaan tot het opstellen van een akte van levering. In de akte van levering staat niet krachtens welk besluit de gemeente heeft besloten tot het aangaan van de privaatrechtelijke overeenkomst. Het vorenstaande houdt in dat de onderhandelingen wel ambtelijk gevoerd kunnen worden, maar dat het onderhandelingsresultaat moet worden voorgelegd aan het college.

VRAAG 2 De gemeente heeft aan AKD ook de vraag voorgelegd of voor de vaststelling van het definitieve tracé een collegebesluit nodig is. Deze vraag ziet op de nieuwe tekeningen die op 5 oktober 2020 beschikbaar kwamen en zijn besproken met partijen. Dit tracé vormde vervolgens de basis voor de verdere onderhandelingen. Uit het dossier volgt niet dat het college is geïnformeerd over het gewijzigde tracé en hiermee heeft ingestemd. Het vaststellen van het tracé sec is niet gebaseerd op een publiekrechtelijke bevoegdheid. Voor wat betreft de uitvoering zijn er wel bevoegdheden betrokken, denk aan het bestemmingsplan of andere publiekrechtelijke toestemmingen of handelingen zoals kapmeldingen (zie de mail van de heer Zwartkruis van de provincie van 7 september 2021), maar het vaststellen van het tracé is een feitelijke handeling. Een handeling gericht op enig rechtsgevolg volgt pas bij de aankoop van percelen om het tracé te kunnen realiseren of wanneer een publiekrechtelijke toestemming is vereist. Het betreft derhalve een voorbereidingshandeling van feitelijke aard en toestemming van het college is naar mijn oordeel niet vereist.

VRAAG 3

DATUM ONS KENMERK pagina

i

20 april 2022 1007495.21284 bjp 11 van 11

De gemeente heeft aan AKD tot slot de vraag voorgelegd of - uitgaande van de veronderstelling dat er één of twee collegebesluiten noodzakelijk waren - er collegebesluiten vereist zijn om dit te herstellen, Hiervoor is aangegeven dat het vereiste besluit/besluiten krachtens artikel 160, eerste lid onder d van de Gemeentewet voor de verwering ontbreekt. Dit heeft echter geen extern rechtgevolg. De overeenkomsten zijn inmiddels tot stand gekomen door ondertekening van de burgemeester als gevolg waarvan externe binding is ontstaan.7 De aktes zijn verleden op basis van een volmacht krachtens artikel 171, eerste lid, van de Gemeentewet. Het alsnog nemen van een besluit door het college, zal derhalve geen extern rechtsgevolg tot stand kunnen brengen. Er verandert feitelijk niets. Daarbij komt dat het besluit enkel zou

7 Uit de rechtspraak volgt dat de gemeente zich in beginsel met met succes kan beroepen op het ontbreken van een besluit ex artikel 160 Gemeentewet indien de overeenkomst bevoegdelijk is ondertekend