Second Opinion bijdrage Cold Case Onderzoek.pdf

MEMO SECOND OPINION Aan: Rik Nomden en Hester van Eijsden (Gemeente Amsterdam) Van: Jasper Molenaar en Joyce de Bruijn, advocaten sectie Overheid & Vastgoed Dossier: 5074823 Inzake: Second opinion bijdrage onderzoek Het verraad van Anne Frank Datum: 8 juni 2023 _____________________________________________________________________________ 1.

Inleiding

1.1

Eind 2017 is de gemeente Amsterdam benaderd door WHJ Kunst en Cultuur en Proditione Media B.V. (hierna: Proditione) over het project “Anne Frank: A Cold Case Diary”. Dit project omvat het doen van onderzoek naar de ware toedracht van de arrestatie van Anne Frank op 4 augustus 1944 in Amsterdam. Na diverse gesprekken heeft de gemeente aan Proditione verzocht om een verzoek in te dienen, zodat zij via een incidentele subsidie een bijdrage zou kunnen leveren.

1.2

Op 3 december 2017 heeft de gemeente Amsterdam van Proditione het document “Request for support City of Amsterdam” ontvangen. In dit document wordt de gemeente Amsterdam verzocht om een (financiële) bijdrage te leveren aan het project.

1.3

De gemeente Amsterdam heeft naar aanleiding van dit verzoek in 2018 een eenmalige bijdrage van in totaal € 99.900,-- (excl. btw) aan Proditione betaald voor het onderzoek omtrent “Het verraad van Anne Frank”. De betaling van de bijdrage is met inkooporders en facturen afgehandeld. Er is géén formele subsidiebeschikking, gesloten subsidieovereenkomst of anderszins een schriftelijk stuk waarin afspraken zijn gemaakt over de besteding van deze gelden.

1.4

Na publicatie van het onderzoek begin januari 2022 is er kritiek ontstaan op de conclusie in het boek en de omstandigheid dat er geen inhoudelijke feedback zou zijn gevraagd aan specialisten en experts over de lijn van het onderzoek en de conclusies. Ook bleek na publicatie dat de partijen die genoemd zijn in de aanvraag van Proditione nu zeggen dat zij niet of amper betrokken zijn geweest bij het vervolg van het onderzoek gedurende de jaren na de aanvraag bij de gemeente Amsterdam. Ook geven de partijen nu aan dat zij niet achter de conclusies staan die in het boek naar voren worden gebracht.

1.5

De gemeente Amsterdam heeft Dirkzwager verzocht een inschatting/beoordeling te maken van de (on)mogelijkheden om het betaalde bedrag, welke geldsom mogelijk als subsidie is te kwalificeren, terug te vorderen. Deze inschatting is gebaseerd op de volgende stukken: i. ii.

De aanvraag van Proditione (2017): “Anne Frank: A Cold Case Diary”; Facturen van Proditione d.d. 17 juni 2019, 27 november 2018 en 12 september 2019;

Pagina 1 van 13

iii.

iv. v. 1.6

Brief d.d. 9 februari 2022 van wethouder Meliani aan de raad met als onderwerp “financiële bijdrage van de gemeente Amsterdam aan het onderzoek omtrent het verraad van Anne Frank”; Brief d.d. 22 april 2022 van Proditione aan de gemeente met een toelichting op de nakoming van de subsidieafspraken; en Een document met een Tijdlijn van het project “Cold Case Diary”.

Onze conclusie en advies op basis van deze (beperkte) stukken luidt kort gezegd als volgt. Onze inschatting is dat de gemeente niet zonder risico’s de aan Proditione verstrekte bijdrage kan terugvorderen. Daarvoor dienen meerdere juridische hobbels te worden genomen, waarvan wij denken dat de gemeente er rekening mee moet houden dat zij deze waarschijnlijk niet met succes kan nemen. In de eerste plaats is het niet evident dat alle elementen om te kunnen spreken van een subsidie (voldoende) aanwezig zijn. In de tweede plaats is er reeds vanwege het ontbreken van een op schrift gestelde beslissing geen sprake van een besluit in de zin van de Awb. De mogelijkheden uit Titel 4.2 om de verstrekte subsidie terug te vorderen vinden dan ook geen toepassing. Volledigheidshalve zijn wij wel ingegaan op deze mogelijkheden. Deze mogelijkheden bestaan uit het lager vaststellen, wijzigen of intrekken van de verleende subsidie. Wij menen dat hiervoor geen evidente juridische grondslag bestaat. Dit hangt nauw samen met het feit dat er geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt c.q. subsidieverplichtingen aan Proditione zijn opgelegd. Onze inschatting is daarom dat het publiekrechtelijk gezien niet mogelijk is, althans zeer lastig zal worden, om de verstrekte financiële bijdrage publiekrechtelijk terug te vorderen.

Tot slot signaleren wij dat het hiervoor omschreven bewijsprobleem maakt dat het voor de gemeente ook civielrechtelijk een lastig verhaal zal worden om op basis van een wanprestatie de gelden terug te vorderen.

1.7

In het vervolg van dit memo zullen wij onze conclusies en bevindingen nader toelichten.

2.

Reikwijdte subsidietitel in Awb

2.1

Voor het bepalen van de rechtspositie van de gemeente, en daarmee de (on)mogelijkheden om betaalde gelden terug te vorderen, is van belang of de gedane betaling kwalificeert als het verstrekken van een subsidie. In dat kader is van belang dat, op basis van de aan ons ter beschikking gestelde stukken, het college van B en W nooit een formeel besluit strekkende tot verlening van een subsidie heeft genomen.

Pagina 2 van 13

Het begrip “subsidie” 2.2

Artikel 4:21 van de Awb geeft een definitie van het begrip “subsidie”. Het artikel hanteert een materieel subsidiebegrip. Voor de toepasselijkheid van de subsidietitel in de Awb is de gekozen benaming (subsidie, bijdrage, uitkering, financiering, et cetera) niet van belang.1 Doorslaggevend is of aan de elementen van de begripsomschrijving in artikel 4:21 Awb is voldaan. Onder subsidie wordt verstaan: “de aanspraak op financiële middelen (a), door een bestuursorgaan (b) verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager (c), anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (d).“ (onderstreping en toevoeging opsommingstekens zijn van Dirkzwager)

Element; aanspraak (a) 2.3

Uit het element “aanspraak” volgt dat de subsidietitel reeds van toepassing is voordat er daadwerkelijk geld wordt verstrekt. Vanaf het moment dat de beslissing wordt genomen om een activiteit te subsidiëren, zijn de regels voor subsidieverhoudingen van kracht. Wij hebben begrepen dat in de “Staf Wh Digitale stad” een ambtenaar zich in ieder geval in september 2018 positief heeft uitgesproken om een financiële bijdrage te leveren aan het project van Proditione (NB wij hebben de notulen niet en weten niet wat in de staf exact is besproken).

2.4

De vraag is of er op dat moment daadwerkelijk een aanspraak op financiële middelen is ontstaan. Er is namelijk geen subsidieovereenkomst gesloten2 en ook anderszins zijn geen afspraken tussen de gemeente en Proditione gemaakt. In de “Staf Wh Digitale stad” is slechts een positieve reactie op het project gegeven. Onze inschatting is dat er voor een daadwerkelijke aanspraak op financiële middelen eigenlijk “meer” nodig is dan uitsluitend een positieve reactie van een ambtenaar. Het is echter wel een feit dat ná deze positieve reactie ook uiteindelijk en daadwerkelijk door de gemeente gelden aan Proditione ter beschikking zijn gesteld. Proditione heeft in zoverre dus aanspraak gemaakt op financiële middelen én zij heeft deze ook feitelijk verkregen.

2.5

Onze inschatting is, gelet op het vorenstaande, dat aan dit element wordt voldaan om de betaling van de facturen te kunnen kwalificeren als een subsidie. Element; door een bestuursorgaan (b)

2.6

De subsidietitel geldt slechts voor publiekrechtelijke uitkeringen voor zover deze zijn verstrekt door een bestuursorgaan.

1 ABRvS 8 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF7186. 2 Dat was bijvoorbeeld wel het geval in een uitspraak van de rechtbank Groningen (ECLI:NL:RBGRO:2007:BB2632).

Het sluiten van een overeenkomst deed een aanspraak op financiële middelen ontstaan.

Pagina 3 van 13

De financiële bijdrage aan Proditione is verstrekt door de gemeente Amsterdam. Dit is een openbaar lichaam en een publiekrechtelijke rechtspersoon. De gemeente zelf is geen bestuursorgaan. Dat zijn de burgemeester, het college van B en W en de raad. 2.7

Uit het document (v) Tijdlijn van het project “Cold Case Diary” lezen wij dat de betrokken ambtenaar en jurist meenden gemandateerd te zijn om namens het college van B en W de gelden te verstrekken aan Proditione. Uit de tijdlijn maken wij verder op dat de wethouder betrokken is (o.a. in een werkbezoek) bij dit project en de financiering daarvan.

2.8

Het is dus twijfelachtig of dit element kan worden “afgevinkt”. Gelet op de betrokkenheid van de wethouder is dit wel verdedigbaar, maar op dit punt zit een afbreukrisico om met succes een beroep te doen op de regels van Titel 4.2 Subsidies van de Awb. Element: met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager (c)

2.9

De clausulering “met het oog op bepaalde activiteiten” benadrukt het gebonden karakter van de subsidie. Van een subsidie is pas sprake als een aanspraak op financiële middelen wordt verstrekt met het oog op bepaalde, min of meer welomschreven activiteiten van de ontvanger. Anders gezegd, het moet gaan om een gebonden inkomens- of vermogensoverdracht in die zin dat, bij verstrekking voorafgaand aan de te verrichten activiteiten, de bestedingsrichting van de verstrekte middelen is vastgelegd.

2.10

Uit de door de gemeente gegeven toelichting volgt dat is bedoeld om de financiële bijdrage te verstrekken met het doel om (I) de onderzoekdata te delen met het NIOD Instituut voor Oorlogs-, Holocaust- en Genocidestudies, het Nationaal Archief en het Stadsarchief die de betreffende data waar mogelijk openbaar kunnen maken. Daarnaast is het doel om (II) de aanpak, methodiek en software beschikbaar te maken voor iedereen die het wil gebruiken voor toekomstig onderzoek (bijvoorbeeld voor kennisinstellingen en studenten). Wij hebben begrepen dat het hiervoor omschreven doel echter niet als zodanig is vastgelegd in besluitvorming en ook niet is overeengekomen dan wel anderszins verplichtend is voorgeschreven. Deze bestedingsrichting van de financiële bijdrage is niet vastgelegd en ook niet, althans niet schriftelijk, bekendgemaakt aan Proditione.

2.11

Gelet op het vorenstaande zit in dit element voor de gemeente een niet te verwaarlozen risico. Wij vinden het in samenhang bezien met de aanvraag van Proditione evenwel verdedigbaar dat de financiële bijdrage is verstrekt met het oog op een specifieke activiteit; namelijk het onderzoek naar het verraad van Anne Frank, zodat er wel voldoende aanknopingspunten zijn om te verdedigen dat ook dit element aanwezig is.

Pagina 4 van 13

Element: anders dan als betaling voor geleverde goederen of diensten (d) 2.12

Het zinsdeel “anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten” houdt commerciële transacties met de overheid buiten het subsidiebegrip. Uit de memorie van toelichting volgt dat bij uitkeringen voor onderzoek onder andere van belang kan zijn van welke partij het verrichten van het onderzoek is uitgegaan.3 Is dat een commerciële partij (bijvoorbeeld een adviesbureau met een winstoogmerk) dan is er doorgaans sprake van een commerciële transactie.

2.13

In dit geval zijn er voldoende aanknopingspunten dat de betaling van de facturen niet heeft plaatsgevonden in het kader van een commerciële transactie. Daarbij kennen wij waarde toe aan het samenwerkingsverband dat achter het project zit bestaande uit o.a. NIOD Instituut, het Nationaal Archief en het Stadsarchief. Dit element lijkt dus ook voldoende aanwezig. Tussenconclusie

2.14

Het is niet op voorhand uitgesloten dat het verstrekken van de eenmalige financiële bijdrage aan Proditione kwalificeert als een subsidie in de zin van de Awb. De elementen om te kunnen spreken van een subsidie lijken wel (voldoende) aanwezig. Evident is het allemaal niet, zodat de gemeente zich moet realiseren dat in geval van een verweer op een terugvorderingsactie door Proditione zou kunnen worden betoogd dat van een subsidie (en de daarmee samenhangende spelregels) geen sprake is, zodat de gemeente eerst deze hobbel moet nemen vóórdat aan de inhoudelijke beoordeling van de terugvorderingsgrondslagen wordt toegekomen.

2.15

Er zitten ook de nodige juridische haken en ogen aan de inhoudelijke grondslagen voor terugvordering, omdat er – voor zover ons bekend – geen toezeggingen, afspraken en/of verplichtingen (schriftelijk) zijn overeengekomen/opgelegd, waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid of er financiële middelen zijn verstrekt met het oog op de betreffende activiteiten, waarover meer in §4 e.v. van dit memo. Gelet op de aanvraag van Proditione, die uiteindelijk heeft geleid tot het verstrekken van een financiële bijdrage, is het evenwel verdedigbaar dat aan de eisen voor de toepasselijkheid van de subsidietitel in de Awb zou kunnen worden voldaan.

2.16

Voor zover de ter beschikking gestelde gelden zouden kwalificeren als “subsidie” bestaat er een gerede kans dat deze als incidentele subsidie is verleend zonder wettelijke grondslag als bedoeld in artikel 4:23 lid 1 Awb. Echter, de uitzondering van lid 3 onder d lijkt van toepassing, waardoor ook voor subsidies zonder wettelijke grondslag Titel 4.2 van de Awb van toepassing is. Hierna zullen wij dan ook ingaan op de (on)mogelijkheden om op basis van deze titel het betaalde bedrag terug te vorderen.

3 Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 33-34.

Pagina 5 van 13

3.

De subsidiebeschikking

3.1

Zoals gezegd is het verdedigbaar dat de subsidietitel uit de Awb van toepassing is omdat de financiële bijdrage voldoet aan de elementen in de begripsomschrijving van het begrip “subsidie”. Daarnaast lijkt het mogelijk om in dit geval ook zonder wettelijke grondslag een subsidie te verlenen. Dat neemt echter niet weg dat er daarnáást ook sprake moet zijn van een besluit in de zin van Awb bestaande uit een beschikking tot subsidieverlening en/of een beschikking tot subsidievaststelling. Schriftelijkheidsvereiste

3.2

De beschikking tot subsidieverlening en/of de beschikking tot subsidievaststelling – zie hierna voor een nadere toelichting – is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Eén van de vereisten is dat de beschikking op schrift dient te zijn gesteld. Van een schriftelijk besluit kan ook sprake zijn indien een mondelinge beslissing in de notulen is neergelegd. 4 Tevens kan een e-mail worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van de Awb.5

3.3

Voor zover ons bekend is er in de Staf Wh Digitale stad niet (expliciet) besloten over de subsidieverstrekking aan Proditione. Er is slechts positief gereageerd op het project. Naar wij hebben begrepen is deze positieve reactie niet in de notulen van de vergadering opgenomen. Dat had anders mogelijk een haakje kunnen zijn om te beargumenteren dat de subsidieverstrekking op papier is gezet (NB dit nog even los van de vraag of deze “beslissing” door het bevoegde bestuursorgaan is genomen).

3.4

Verder is van belang dat deze positieve reactie ook niet, althans niet schriftelijk of per e-mail, aan Proditione bekend is gemaakt. Om die reden is onze inschatting dat er geen sprake kan zijn van een subsidiebeschikking waarop de subsidietitel uit de Awb van toepassing is. Als de gemeente zou besluiten om het bedrag van Proditione terug te vorderen op basis van Titel 4.2 Awb dan moet de gemeente er rekening mee houden dat haar waarschijnlijk met succes zal worden tegengeworpen dat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste.

3.5

Volledigheidshalve gaan wij hierna in op de situatie dat de beslissing wél zou kwalificeren als een Awb-besluit. Daarbij signaleren wij dat óók in dat geval het “subsidiebesluit” inhoudelijk gezien niet aan de overige wettelijke vereisten voldoet.

4 ABRvS 7 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA5250. 5 Rb. Den Haag 11 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:13275.

Pagina 6 van 13

Beschikking tot subsidieverlening en/of beschikking tot subsidievaststelling 3.6

Buiten het feit dat de subsidieverstrekking niet op schrift is gesteld en reeds daarom geen besluit in de zin van de Awb kan zijn, is er in of bij de subsidieverstrekking eveneens niet aangegeven voor welke activiteiten precies subsidie wordt verleend. Ook zijn er geen verplichtingen opgelegd waaraan de subsidieontvanger zich moet houden. Er is kennelijk wel bedoeld om een financiële bijdrage te verstrekken zodat onderzoekdata kan worden gedeeld met drie partijen en zodat de aanpak, methodiek en software openbaar beschikbaar worden gemaakt voor eenieder, maar dit is nergens als zodanig omschreven en/of opgelegd aan Proditione.

3.7

Wij denken dat het gelet op het bovenstaande lastig wordt om een besluit tot subsidieverlening of besluit tot subsidievaststelling te “construeren” dat inhoudelijk voldoet aan de eisen die de subsidietitel in de Awb daaraan stelt (zie onder meer de artikelen 4:30 en 4:31 van de Awb). Dat geldt ook voor het eventueel alsnog nemen van een subsidiebesluit (verlening of vaststelling). Er is sinds de betaling van de eerste factuur al meer dan vijf jaar verstreken en bovendien worden daarmee in feite achteraf allerlei eisen en verplichtingen vastgesteld, hetgeen op gespannen voet staat met de rechtszekerheid van de ontvanger van de gelden.

3.8

Voor de volledigheid wordt hierna, ondanks het ontbreken van het besluit karakter, wel ingegaan op de mogelijkheden die Titel 4.2 van de Awb biedt om subsidiegelden terug te vorderen. Daaruit zal blijken dat ook indien aangenomen zou worden dat in het verleden een subsidiebesluit is genomen, dan wel dit besluit anno 2023 nog genomen zou worden, er nog steeds juridische belemmeringen zijn om de gelden terug te krijgen.

4.

Subsidie ambtshalve lager vaststellen

4.1

Indien en voor zover er (in 2018) een besluit tot subsidieverlening zou zijn genomen, dan zou er daarna nog een besluit tot subsidievaststelling moeten worden genomen. Het bestuursorgaan stelt in de regel de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast, maar er zijn gevallen waarin de subsidie lager kan worden vastgesteld (artikel 4:46 lid 2 Awb). De activiteiten hebben niet (geheel) plaatsgevonden (a)

4.2

Proditione zou bij de subsidievaststelling aan moeten tonen dat de activiteiten hebben plaatsgevonden conform de aan de subsidie verbonden verplichtingen. In de factuur van Proditione, welke is afgehandeld met een inkooporder, is een zeer globale omschrijving opgenomen van de te subsidiëren activiteiten: “Cold Case Diary”, afronding research & ontwikkeling. Proditione kan daarom hoogstens worden gehouden aan het naleven van “Cold Case Diary”, afronding research & ontwikkeling. Dat is een vrij brede omschrijving. Onze inschatting is dan ook dat de gemeente de subsidie niet lager kan vaststellen, omdat bijvoorbeeld de gelden anders zijn besteed dan uitsluitend aan het delen van de onderzoekdata met de archieven. Als de gemeente dat had gewenst, dan had zij dat er duidelijk bij moeten vermelden.

Pagina 7 van 13

4.3

Ook uit de aanvraag blijkt volgens ons niet onomstotelijk wat de te subsidiëren activiteiten zijn en waar de financiële bijdrage (mede of uitsluitend) voor wordt gebruikt. In de aanvraag is eveneens een brede omschrijving van de subsidieactiviteiten opgenomen, welke beschrijving bovendien niet limitatief is: “Deze volgende fase behelst een scala aan activiteiten waaronder het opnieuw analyseren van eerder gedaan onderzoek, het interviewen van nog enkele getuigen en nabestaanden, het verzamelen van (nieuwe) informatie uit archieven en dossiers (in binnen en buitenland) en het invoeren van deze informatie in een database, alsook het daarbij ontwikkelen van slimme algoritmen waarmee informatie uit de database relevant kan worden gemaakt.”

4.4

Voor zover dit wel duidelijk mondeling gecommuniceerd zou zijn ontstaat er bovendien een bewijsprobleem, en daarmee een risico, voor de gemeente. De gemeente moet dan bewijzen dat de te subsidiëren activiteiten niet (geheel) hebben plaatsgevonden conform de subsidieomschrijving. Dat lijkt ons vanwege het ontbreken van schriftelijke documentatie praktisch lastig. Niet voldaan aan subsidieverplichtingen (b)

4.5

Een andere reden om de subsidie lager vast te stellen kan zijn dat de subsidieontvanger de aan de subsidie verbonden verplichtingen niet heeft nageleefd. Voor zover ons bekend zijn er in of bij de subsidieverstrekking geen afspraken, althans geen concrete afspraken (kenbaar) gemaakt waaraan Proditione zich diende te houden. Uit de stukken hebben wij niet kunnen afleiden dat voorwaarden voor subsidieverstrekking bijvoorbeeld waren dat er inhoudelijke feedback moet worden gevraagd aan specialisten en experts en dat de drie partijen merkbaar betrokken zouden moeten worden bij het onderzoek. Nog daargelaten of dit inderdaad het geval is geweest, kan Proditione daar achteraf niet op worden afgerekend. Dat geldt ook voor de onwelgevallige conclusie van het onderzoek. Ook daarover zijn aan de voorkant geen afspraken gemaakt. Onjuiste of onvolledige gegevens (c)

4.6

De subsidie kan daarnaast lager vast worden gesteld indien de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de subsidieaanvraag zou hebben geleid.

4.7

Wij hebben begrepen dat er in het aanvraagdocument mogelijk onjuiste gegevens zijn verstrekt met betrekking tot de namen van teamleden die zijn genoemd in de aanvraag van Proditione. Onze inschatting is dat het niet aannemelijk is dat een verstrekking van juiste of volledige gegevens (de teamlijst zónder deze vier namen) tot een andere beschikking zou hebben geleid. Zou de gemeente in dat geval geen of minder subsidie hebben verleend, omdat deze vier personen niet betrokken zouden worden bij het onderzoek? Wij vermoeden dat deze vier namen niet doorslaggevend zijn geweest voor het verlenen van het volledige subsidiebedrag.

Pagina 8 van 13

Overigens denken wij dat hier gemakkelijk discussie over kan ontstaan, zeker nu er nauwelijks iets op schrift is vastgelegd. De gemeente kan volgens ons dan ook lastig hard maken dat zij bij verstrekking van de juiste gegevens een andere beschikking op de subsidieaanvraag zou hebben genomen. Subsidieverlening anderszins onjuist en subsidieontvanger wist of behoorde dit te weten (d) 4.8

Tot slot kan de subsidie lager worden vastgesteld in gevallen waarin de subsidieverlening kennelijk onjuist is, anders dan als gevolg van het verstrekken van onjuiste informatie door de aanvrager. In de wetgeschiedenis wordt als voorbeeld genoemd dat in een beschikking als gevolg van een typefout een subsidiebedrag is genoemd dat tien keer te hoog ligt.6 Die vergissing moet dan wel kenbaar zijn voor de ontvanger. Daarvan is ons op basis van de stukken niet gebleken. Conclusie

4.9

Voor zover er al een besluit tot subsidieverlening zou zijn genomen (wat dus niet het geval lijkt te zijn), menen wij dat aan de gemeente bij het nog te nemen besluit tot subsidievaststelling niet of nauwelijks ruimte toekomt om de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb lager of op nihil vast te stellen. Dat geldt temeer nu bij de lagere vaststelling het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 Awb in acht dient te worden genomen. Nu een subsidie een begunstigend besluit is wordt het besluit ook indringend getoetst aan de noodzakelijkheid, geschiktheid en evenwichtigheid. Mede indachtig het feit dat er niet of nauwelijks concrete voorwaarden voor de subsidieverlening aan Proditione (schriftelijk) kenbaar zijn gemaakt is onze inschatting dat een dergelijk besluit al snel “raakt” aan (strijd met het) evenredigheidsbeginsel.

5.

Subsidieverlening intrekken of wijzigen

5.1

Indien en voor zover er (in 2018) een besluit tot subsidieverlening zou zijn genomen, dan zou er daarna nog een besluit tot subsidievaststelling moeten worden genomen. Het bestuursorgaan kan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen (artikel 4:48 en 4:50 Awb).

5.2

De in artikel 4:48 van de Awb opgenomen gronden voor intrekking of wijziging van de subsidieverlening zijn gelijk aan die voor het lager vaststellen van de subsidie. 7 Wij verwijzen kortheidshalve naar §4 van dit memo. Het verschil met het lager vaststellen van de subsidie is dat bij een volledige intrekking van de subsidieverlening de subsidierelatie in rechte nooit heeft bestaan. Een beschikking tot subsidievaststelling is in dat geval niet nodig.

6 Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3. 7 Behoudens onderdeel e van dat artikel dat gaat over een begrotingsvoorbehoud.

Pagina 9 van 13

5.3

Ook artikel 4:50 Awb bevat een regeling voor intrekking en wijziging van nog niet vastgestelde subsidies. De intrekkings- en wijzigingsgronden zijn achtereenvolgens onjuiste subsidieverlening (onder a), veranderende omstandigheden of gewijzigde inzichten (onderdeel b) en andere bij wettelijk voorschrift geregelde gevallen (onderdeel c). De grond “veranderende omstandigheden of gewijzigde inzichten” heeft betrekking op een lopende subsidie die gedurende het subsidietijdvak alsnog kan worden ingetrokken of gewijzigd. In dit geval zijn de te subsidiëren activiteiten afgerond. Deze grond biedt reeds daarom geen soelaas.

6.

Subsidievaststelling intrekken of wijzigen

6.1

Indien en voor zover er (in 2018) een besluit tot directe subsidievaststelling zou zijn genomen, dan zou de subsidievaststelling ingetrokken kunnen worden of ten nadele van de subsidieontvanger worden gewijzigd (artikel 4:49 Awb). Deze gronden kunnen namelijk ook worden toegepast indien er géén beschikking tot subsidieverlening is gegeven. Bij de vaststelling onbekende feiten (a)

6.2

Het kan zijn dat het bestuursorgaan na de vaststelling op de hoogte raakt van feiten en omstandigheden waarvan hij bij de vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn geweest en op grond waarvan de subsidie lager zou zijn vastgesteld. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de aanvrager bij de subsidieaanvraag onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Maar als het bestuursorgaan dat bij de vaststelling al wist of had kunnen weten, dan had het bestuursorgaan daar direct bij de vaststelling al gevolgen aan moeten verbinden. 8 Doet het dat niet, dan kan de vaststelling niet meer worden ingetrokken op deze grond. De “onbekende” feiten waar het bij Proditione ten tijde van de subsidievaststelling (in 2018) om gaat lijkt het feit te zijn dat er vier namen zijn genoemd die niet of amper betrokken zijn geweest bij het project. De overige genoemde redenen waarom er kritiek is ontstaan op het project gaan namelijk om de wijze en de kwaliteit van de uitvoering van het onderzoek ná de vaststelling. Nog los van het feit of deze onbekendheid/onjuiste informatie tot lagere subsidievaststelling zou hebben geleid (vergelijk §4 onder c), had de gemeente op de hoogte kunnen zijn van het feit dat deze vier personen niet betrokken zouden worden bij het onderzoek / achter het onderzoek zouden staan. De gemeente had hier namelijk zelf ook nader onderzoek naar kunnen doen.

De vaststelling kan daarom niet meer worden ingetrokken op deze grond. Subsidievaststelling was onjuist en de subsidieontvanger wist of behoorde dit te weten (b)

6.3

8

Deze intrekkings- of wijzigingsgrond ziet met name op kennelijke vergissingen van het bestuursorgaan, zoals bijvoorbeeld een typefout (vergelijk §4 onder d). Uit de stukken is niet gebleken dat daarvan sprake van is.

Zie CRvB 24 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3287, r.o. 4.3.3.

Pagina 10 van 13

Niet voldaan aan subsidieverplichtingen (c) 6.4

Aan de subsidievaststelling kunnen ook verplichtingen worden verbonden die na de vaststelling voortduren. Voor zover ons bekend zijn er in of bij de subsidieverstrekking geen afspraken, althans geen concrete afspraken (kenbaar) gemaakt waaraan Proditione zich na de subsidievaststelling aan diende te houden (vergelijk §4 onder b). Tot slot

6.5

Tot slot merken wij volledigheidshalve op dat er een verjaringstermijn van vijf jaar geldt voor het intrekken of wijzigen van de subsidievaststelling op grond van artikel 4:49 van de Awb. Dat betekent dat de subsidievaststelling vijf jaar nadat het “besluit tot subsidieverstrekking” (welk besluit er in onze ogen niet is) is bekendgemaakt niet meer kan worden ingetrokken of ten nadele van de subsidieontvanger kan worden gewijzigd.

7.

Onverschuldigd betaalde subsidiebedragen

7.1

Ingevolge artikel 4:57 lid 1 van de Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het hier gaat om een terugvordering waar een lagere vaststelling of intrekking aan vooraf is gegaan 9: “Opgemerkt zij nog, dat het terugvorderingsbesluit valt onder de uitzondering op de hoorplicht voor financiële beschikkingen van artikel 4:12, eerste lid. Gelet op het accessoire karakter van het terugvorderingsbesluit lijkt het niet nodig daarin verandering te brengen. Het terugvorderingsbesluit wordt immers altijd voorafgegaan door een lagere vaststelling of intrekking waarbij op grond van het tweede lid van 4:12 in principe steeds moet worden gehoord.”

7.2

Dit artikel is derhalve van toepassing op situaties waarin de subsidie wel al in de vorm van voorschotten is betaald, maar de subsidie lager wordt vastgesteld of wordt ingetrokken. Nu er in onze visie geen sprake is c.q. kan zijn van een situatie waarin de subsidieverstrekking rechtmatig kan worden ingetrokken of lager kan worden vastgesteld, is artikel 4:57 niet van toepassing.

8.

Conclusie

8.1

Samenvattend concluderen wij dat het niet mogelijk is om de verleende financiële bijdrage aan Proditione bestuursrechtelijk terug te vorderen, althans dat hier voor de gemeente behoorlijke afbreukrisico’s mee samenhangen. De in dit memo benoemde juridische aandachtspunten en risico’s laten zich als volgt samenvatten:

9

Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 28.

Pagina 11 van 13

i. ii.

iii. iv.

v.

vi.

de “elementen” om te kunnen spreken van een subsidie lijken op zichzelf wel (voldoende) aanwezig, maar over een aantal daarvan is wel ruimte voor discussie; voor zover de ter beschikking gestelde gelden zouden kwalificeren als “subsidie” bestaat er een kans dat deze als incidentele subsidie is verleend zonder wettelijke grondslag als bedoeld in artikel 4:23 lid Awb. Omdat de uitzondering van lid 3 1 onder d van toepassing lijkt is ook op subsidies zonder wettelijke grondslag Titel 4.2 van de Awb van toepassing; de subsidieverstrekking is niet op schrift gesteld en kan reeds daarom geen besluit in de zin van de Awb zijn; daarnaast is er in of bij de subsidieverstrekking niet aangegeven voor welke activiteiten precies subsidie wordt verleend. Ook zijn er geen verplichtingen opgelegd waaraan de subsidieontvanger zich moet houden; er is naar onze inschatting onvoldoende munitie om de subsidie alsnog lager vast te stellen. Het is lastig voor de gemeente om te bewijzen dat de te subsidiëren activiteiten niet (geheel) hebben plaatsgevonden conform de subsidieomschrijving. Er zijn geen, althans geen concrete, afspraken gemaakt waaraan Proditione zich diende te houden, ook niet voor wat betreft de conclusie van het onderzoek.

Wij schatten in dat een verstrekking van juiste of volledige gegevens (de teamlijst zónder deze betreffende vier namen van de personen die achteraf stelden niet betrokken te zijn geweest) niet tot een andere beschikking zou hebben geleid; er zijn onvoldoende aanknopingspunten om de subsidieverlenging of de vaststelling in te trekken of te wijzigen, althans zouden hier aan de zijde van de gemeente de nodige risico’s mee gemoeid zijn.

8.2

Wegens het ontbreken van voldoende publiekrechtelijke mogelijkheden om het bedrag terug te vorderen, resteert de vraag of het mogelijk is om de verstrekte financiële bijdrage civielrechtelijk te claimen op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de “afspraak”. Daarvan is sprake als een overeenkomst niet (deugdelijk of geheel) wordt nagekomen. Voor het tot stand komen van een overeenkomst geldt geen schriftelijkheidsvereiste.

8.3

Wij hebben van de gemeente vernomen dat in januari, februari en maart 2018 door ambtenaren met Proditione drie gesprekken zijn gevoerd waarin uiteindelijk een akkoord is gegeven op de aangeboden onderzoekswerkzaamheden. De offerte is door de gemeente geaccepteerd en betaald (aanvaarding aanbod). Het vorengaande wijst op het bestaan van een overeenkomst. Terugvordering op basis van onverschuldigde betaling is dan ook niet aan de orde. De overeenkomst is in dat geval de rechtsgrondslag voor de betaling.

8.4

De gemeente draagt echter wel de bewijslast dát er een overeenkomst met Proditione tot stand is gekomen en over welke (dwingende) afspraken daarin precies zijn gemaakt. De vraag rijst dan met name in ruil voor welke prestatie de gemeente aan Proditoine een financiële bijdrage heeft verstrekt?

Pagina 12 van 13

Als de gemeente het bedrag terug eist dan draagt de gemeente de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico (artikel 159 Rv). Vanwege het ontbreken van schriftelijke documentatie zitten aan een dergelijke vordering ook behoorlijke afbreukrisico’s. 8.5

Tot zover onze bevindingen. Uiteraard zijn wij graag bereid om deze nader toe te lichten.

*********

Pagina 13 van 13