Schriftelijke reactie mw. Van der Veen

Inspraak in de Raadscommissiein RO, 03-02-2021, bij agendapunt Erfpacht ; inzake Hoogte Kadijk 145B Geachte leden van de Amsterdamse gemeenteraad, Vorige week is mijn volksinitiatief ondertekenbaar online geplaatst op de website van de gemeente Amsterdam getiteld: "Erfpacht Hoogte Kadijk 145B", gericht op uw beschikkingsmacht als gemeenteraad. https://v45.os-surveys.nl/mrIWeb/mrIWeb.dll?I.Project=O15205_14&I.user1=stemmen&Id=1 Na indiening ervan kreeg ik echter als reactie, dat mijn volksinitiatief waarschijnlijk niet-ontvankelijk is, omdat het daarbij om een verzoek aan de gemeenteraad moet gaan om een besluit te nemen (een publiekrechtelijke rechtshandeling) en de gemeenteraad niet bevoegd is te besluiten inzake erfpacht. Men wees mij op de gang van zaken rond het referendumverzoek van SEBA, Stichting Erfpachters Belang Amsterdam, in 2013 en 2014, dat SEBA organiseerde over invoering van het nieuwe erfpachtstelsel (MEA). SEBA had al 36.000 handtekeningen ter ondersteuning van het referendum verzameld. Toen trok het College van B&W in 2014 zijn voorstel tot herziening van het erfpachtstelsel (MEA) in.

De gemeenteraad nam in 2014 een motie aan, dat SEBA het referendumverzoek mocht voortzetten in de staat, waarin het zich bevond, met behoud van geldigheid van de 36.000 handtekeningen, zodra het College van B&W een voordracht tot een aangepast, maar vergelijkbaar nieuw erfpachtstelsel zou doen. Er werden toen wel woorden gebruikt in de zin van 'binnen een jaar". In 2017 kwam het College van B&W inderdaad met een nieuwe voordracht (VES). Toen werd de initiatiefen referendumcommissie om advies gevraagd. De commissie stelde, dat de gemeenteraad geen eigen bevoegdheid heeft te besluiten inzake erfpacht; voorvraag, die andere antwoorden overbodig maakte. De commissie stelde dat het bij een 'beslissing' van de gemeenteraad om een besluit met rechtsgevolg moet gaan in de zin van artikel 1:3 van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB). Erfpachtvoorwaarden zijn, als zij deel uitmaken van een erfpachtcontract, onderdeel van een privaatrechtelijke rechtshandeling en als zodanig vallen zij onder het dagelijks bestuur, exclusief voorbehouden aan.het College van B&W. Het College van B&W volgde dit advies, verklaarde het referendumverzoek van SEBA niet-ontvankelijk op 28 juni 2017, waarop de gemeenteraad haar Verordening Gronduitgifte en Beheer met gebruikmaking van Erfpacht vaststelde, die op 1 juli 2017 in werking trad, alhoewel pas op 10 augustus 2017 in het Gemeenteblad gepubliceerd.

De gemeenteraad was dus wel bevoegd deze verordening vast te stellen. SEBA spande een kort geding aan, maar de rechter, voorlopig oordelend, gaf SEBA geen gelijk. De kortgeding-rechter sprak zich echter in het geheel niet uit over bevoegdheid van de gemeenteraad, maar oordeelde slechts over de passage in de motie – of in de discussie van raad en B&W daaromheen – dat, als een nieuwe voordracht 'binnen een jaar' zou plaatsvinden, de al behaalde 36.000 ondersteuningen hun gelding behielden en het referendum doorgang zou mogen vinden, waarbij de gemeenteraad haar besluitvorming zou aanhouden, tot de uitslag bekend was. In 2017 waren echter al meerdere jaren verstreken en de rechter vond deze periode te lang om nog beroep te kunnen doen op die toezegging van de raad. Binnen een periode van een jaar was naleving van deze motie wel redelijk geweest. Ook stelde de rechter in diens voorlopig oordeel, dat alhoewel het in 2014 voorliggende erfpachtstelsel

1

vergelijkbaar was met het in 2017 voorgestelde erfpachtstelsel, er toch aanzienlijke verschillen waren, waardoor de 36.000 handtekeningen uit 2014 niet geacht konden worden ook het nieuwe stelsel te betreffen. Dat waren de twee gronden voor ongegrondverklaring van SEBA’s beroep in kort geding. Kennelijk heeft SEBA de rechtsprocedure toen niet voortgezet. Waren de twee gronden, die de kortgeding-rechter gaf, onoverkomelijk struikelblok? Had SEBA de bestuursrechter moeten adiëren? Met het advies van de initiatief- en referendumcommissie uit 2017 ben ik het oneens. Al vallen privaatrechtelijke rechtshandelingen onder dagelijks bestuur – zoals ook bij verenigingen het geval is (Boek 2 Burgerlijk Wetboek), waar het algemeen bestuur echter het laatste woord houdt – kan de gemeenteraad toch soms zelf besluiten tot (terug)koop van een erfpacht over te gaan en aan het College van B&W opdragen dit raadsbesluit uit te voeren. Dat is een bestuurlijk besluit met rechtsgevolg. Heeft dit besluit alleen privaatrechtelijk rechtsgevolg of ook publiekrechtelijk rechtsgevolg, is het een publiekrechtelijke rechtshandeling, zoals de Inspraakverordening vereist? Ik trek de laatste conclusie. Een publiekrechtelijke rechtshandeling houdt in, dat een overheidsorgaan, zoals de gemeente, een rechtsbetrekking schept met een burger of met een ander bestuursorgaan.

De gemeente is een rechtspersoon en de gemeenteraad, het College van B&W en de burgemeester zijn bestuursorganen, die alle drie de gemeente vertegenwoordigen als rechtspersoon. De gemeenteraad is privaatrechtelijk vergelijkbaar met het algemeen bestuur van een vereniging, met B&W als dagelijks bestuur, maar heeft publiekrechtelijk volgens de Grondwet en Gemeentewet veel meer en bovendien zwaardere, openbare, bestuurlijke bevoegdheden als 'hoofd' van de gemeente. Het politieke primaat berust bij de raad. Geeft de gemeenteraad aan het College of een wethouder afzonderlijk een opdracht, dan is deze gehouden dit raadsbesluit uit te voeren. Dat is een ambsplicht. Het raadsbesluit schept die plicht als publiekrechtelijk rechtsgevolg. Op verzaking daarvan kan ontslag volgen (artikel 49 Gemeentewet). W. van der Woude schreef over dit 'hoofdschap' een relevant commentaar op artikel 125 Grondwet in de rechtsgeleerde studie "Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet” onder redactie van de hoogleraren Ernst Hirsch Ballin en G. Leenknegt. (webeditie 2018). Helaas maken gemeenteraden hun primaat in de bestuurlijke besluitvorming vaak niet meer waar. Ik roep u, de raad, op dit wel te doen.

Herkrijging van volle eigendom, vrije beschikkingsmacht door de gemeente Amsterdam, stelt de gemeenteraad in staat het gebruik van de grond zelf te bepalen, niet enkel uiterste marges voor gebruik, ter keuze aan private partijen, te omlijnen in bestemmingsplannen, recht te doen aan de belangen van omwonenden en bovenal op deze locatie de Binnenstad van Amsterdam als rijksbeschermd stadsgezicht daadwerkelijk te beschermen. Artikel 36 lid 1 van de Monumentenwet 1988 draagt de gemeenteraad op in haar bestemmingsplannen bepalingen op te nemen, die als beschermd aangewezen stadsgezichten reële bescherming bieden en behoudt rechtskracht volgens artikel 9.1 van de Wet op het Cultureel Erfgoed, totdat de Omgevingswet in werking zal treden (naar verwachting per 1 januari 2022). De gemeenteraad is bevoegd tot regeling én bestuur over de gemeentelijke huishouding (Grondwet en Gemeentewet). De gemeenteraad voert over de huishouding van de gemeente autonoom bestuur en blijft bevoegd tot directe concrete bestuurshandelingen, ook na de dualisering. Daarin brengt artikel 2.1 Wet ruimtelijke ordening geen verandering. Dit artikel 2.1 Wro luidt:

2

1 De gemeenteraad stelt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer structuurvisies vast waarin de hoofdzaken van het door de gemeente te voeren ruimtelijk beleid zijn vastgelegd. 2 De gemeenteraad kan voor aspecten van het gemeentelijk ruimtelijk beleid een structuurvisie vaststellen. De formele wetgever benadrukt hiermee, dat gemeenteraden structuurvisies moeten opstellen om de hoofdzaken van het door de gemeente te voeren ruimtelijk beleid vast te leggen en daarbij de vrijheid heeft ook andere aspecten in een structuurvisie te regelen. Het gaat hier niet om medebewind, maar om binnen de autonoom te voeren gemeentelijke huishouding een goede ruimtelijke ordening te bewerken. Dat blijkt ook uit artikel 3.1 Wro, een vergelijkbare formeelwettelijke regel inzake bestemmingsplannen: 1 De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken.

Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied. 2 De bestemming van gronden, met inbegrip van de met het oog daarop gestelde regels, wordt binnen een periode van tien jaar, gerekend vanaf de datum van vaststelling van het bestemmingsplan, telkens opnieuw vastgesteld. 3 Telkens indien de gemeenteraad van oordeel is dat de in het bestemmingsplan aangewezen bestemmingen en de met het oog daarop gegeven regels in overeenstemming zijn met een goede ruimtelijke ordening, kan hij, in afwijking van het tweede lid, besluiten tot verlenging van de periode van tien jaar, genoemd in dat lid, met tien jaar. (...) Heeft uw raad al een verlengingsbesluit genomen inzake Bestemmingsplan Oostelijke Binnenstad, dat in 2010 door de toenmalige stadsdeelraad Centrum is vastgesteld? Zo ja, dan is uw raad van oordeel, dat dit bestemmingsplan een goede ruimtelijke ordening inhoudt en verzekert. Zo nee, waarom is dit nog niet gedaan en wanneer verwacht u dit te doen? De wettelijke termijn van 10 jaar is reeds verstreken.

Voor het vaststellen van een een nieuw bestemmingsplan bent u dan reeds een jaar te laat.Het gaat hier bij uitstek om een autonome bestuursbevoegdheid van u als gemeenteraad, ‘naar uw oordeel goed’. Bovendien horen de algemene regels voor erfpacht door de raad bij verordening te worden vastgesteld. Bij de Algemene Bepalingen voor erfpacht is dit al sinds 1896 het geval en ongetwijfeld voordien ook. De autonomie van gemeenteraden is kern van ons staatsbestel, van oudsher kenmerkend voor Nederland. De gemeenteraad is autonoom in regelgeving en bestuur inzake de gemeentelijke huishouding. De raad neemt in dat kader besluiten van algemene strekking inzake erfpacht, zoals de Verordening Gronduitgifte en Beheer met gebruikmaking van Erfpacht in 2017. Uw raad erkende toen uw eigen bevoegdheden. Volgens de gemeentelijke Verordening Gronduitgifte en Beheer met gebruikmaking van Erfpacht dd 28 3

juni 2017 voert de gemeente het erfpachtbeheer. Artikel 2 luidt: "Het college geeft grond in erfpacht uit ten behoeve van een actieve gemeentelijke grondpolitiek. Na uitgifte in erfpacht voert de gemeente het actieve (erfpacht)beheer over deze gronden. Hiermee wordt beoogd zorg te dragen voor de behoefte in de gemeente Amsterdam aan passende ruimtelijke de ontwikkelingen, onder meer door: a. Actief invloed uit te oefenen op het gebruik van de grond door middel van het opnemen van bestemmingsbepalingen in erfpachtvoorwaarden; b. Het tegengaan van speculatie met bouwgronden door onder meer het opnemen van een bouwplicht in erfpachtvoorwaarden; c. De waardevermeerdering van de grond bij veranderend gebruik ten bate van de gemeenschap te laten komen; De bevoegdheden onder a, b en c behoren tot het voeren van het actieve (erfpacht)beheer over deze gronden – na uitgifte van de grond in erfpacht door B&W – en berusten bij 'de gemeente'. Onder 'de gemeente' is primair de raad verstaan als bestuurder van de gemeente, naast en boven het College van B&W, dat 'ook' deel uitmaakt van het gemeentebestuur, gezien artikel 125 in de Grondwet: Pas in de bevoegdheden onder d en e van artikel 2 van deze verordening wordt het College van B&W (zonder verordeningsbevoegdheid) weer expliciet genoemd inzake (toepassing van) grond(prijs)beleid: d.

Het actieve grondbeleid van het college vanuit een regisserende rol. e. De toepassing van een residueel en functioneel grondprijsbeleid door het college om optimale omstandigheden te scheppen om maatschappelijk gewenste doelstellingen te realiseren op het gebied van onder meer wonen, werken, recreatie, milieu en sociaal- culturele voorzieningen. De verordening maakt duidelijk onderscheid tussen (erfpacht)beheer door 'de gemeente' (a,b,c) en gronduitgifte en -beleid door B&W. Dan kan het College van B&W hier niet met 'de gemeente' gelijk worden gesteld en is met 'de gemeente' de gemeenteraad bedoeld, bevoegd tot erfpachtbeheer (a,b,c,) via besluiten van algemene strekking en concreet. U, de raad maakte dit onderscheid in die verordening. U, de gemeenteraad, zou eerst het MEA vaststellen en voerde het VES al in 2016 bij verordening (AB) in. Artikel 125 Grondwet: 1 Aan het hoofd van de provincie en de gemeente staan provinciale staten onderscheidenlijk de gemeenteraad. Hun vergaderingen zijn openbaar, behoudens bij de wet te regelen uitzonderingen. 2 Van het bestuur van de provincie maken ook deel uit gedeputeerde staten en de commissaris van de Koning, van het bestuur van de gemeente het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. De gemeenteraad kan elke bestuurlijke bevoegdheid van het College van B&W ook zelf uitoefenen.

Alleen de privaatrechtelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid is uitgezonderd. 4

Er is een groot verschil tussen enerzijds het vaststellen van een erfpachtstelsel, waarin de verschillende (categorieën) voorwaarden in hun algemeenheid worden vastgelegd en het opstellen van een individueel erfpachtcontract met daarin de voorwaarden, die voor dat concrete geval, dat bepaalde stuk grond gelden. Maar de gemeenteraad blijft bevoegd tot besluiten in individuele gevallen, zoals het algemeen bestuur van een vereniging bevoegd is, als een bijzondere situatie daartoe voor u aanleiding is. Bij u, de raad, kan men soms ook in bezwaar gaan tegen dagelijkse bestuurshandelingen van B&W. De heer Van der Woude noemt in zijn commentaar de aanleg van een schouwburg of groot stadion, en besluitvorming over controversiële kwesties. In geval van controverse is de gemeenteraad bevoegd besluitvorming aan zich te trekken, moet dit als gekozen volksvertegenwoordiging ook doen. Van der Woude concludeert in zijn commentaar op artikel 125 Grondwet, dat de dualisering, tussen regering en parlement doorgevoerd, veel minder vèr gaand vorm kreeg in de gemeentelijke verhoudingen. Want de gemeenteraad blijft bevoegd naast algemene regelgeving concrete bestuurshandelingen te verrichten. Bovendien mag de gemeenteraad de eigen bevoegdheden tot begroting en jaarrekening nooit,in het geheel niet overdragen, delegeren aan het College van B&W (Gemeentewet artikel 156).

Erfpacht is een primair begrotingsinstrument, de inkomsten uit gronduitgifte en de jaarlijkse canon uit erfpacht vormen een of de voornaamste inkomstenbron van elke gemeente. Het is aan u dit (prijs)beleid vast te stellen. Daarom concludeer ik, dat de gemeenteraad bevoegd is en blijft te besluiten inzake erfpacht en ook elke bestuursbevoegdheid van het College van B&W in deze zelf kan uitoefenen in concrete gevallen, waar de gemeenteraad hiertoe noodzaak ziet, zoals bij grote investeringen of controversiële situaties. De enige bevoegdheid van het College van B&W, die daarvan is uitgezonderd is concreet civielrechtelijk: het vertegenwoordigen van de gemeente in individuele privaatrechtelijke rechtshandelingen, bij het sluiten van een koopovereenkomst of de levering, overdracht. Zo kan de gemeenteraad geen koopcontract namens de gemeente sluiten, maar wel besluiten, dát een koopcontract door B&W moet worden gesloten, hiertoe opdracht geven. De opdracht daartoe aan het College van B&W en/of de verantwoordelijke wethouder is een besluit, een publiekrechtelijke rechtshandeling met publiekrechtelijk rechtsgevolg, want schept een plicht voor het College van B&W en de verantwoordelijke wethouder om het raadsbesluit uit te voeren, dat de raad ter behartiging van een publiek belang heeft genomen, zoals beschermen van een beschermd stadsgezicht.

Voert een wethouder een opdracht van de gemeenteraad niet uit, kan de gemeenteraad het vertrouwen opzeggen, hoort dit te doen. Dan moet de wethouder direct zijn ontslag indienen. Doet de wethouder dit niet, dan kan (hoort) de gemeenteraad hem (te) ontslaan. De rechter treedt niet in de redenen van het ontslag (artikel 49 Gemeentewet): de raad heeft het politiek primaat als 'hoofd' van de gemeente. Ziet uw raad mogelijk een verschil tussen het onderwerp van mijn volkinitiatief: het verzoek aan u, de gemeenteraad om te besluiten, dat de erfpacht van het werfterrein op Hoogte Kadijk 145B zal worden teruggekocht met de opdracht aan het College van B&W dit raadsbesluit uit te voeren, en het eerdere onderwerp van het referendumverzoek van SEBA, protest tegen de herziening van het erfpachtstelsel, wat een besluit van algemene strekking is, zelfs verordening met algemeen verbindende voorschriften? Hoogachtend,

5