Rapport gemeentelijke grip op private sensorgegevens.pdf

3.2.4 Databankenwet en auteursrecht Juridisch kader Gegevensverzamelingen kunnen beschermd zijn op grond van het databankenrecht (het ‘sui generis-databankenrecht’) en op grond van het auteursrecht. Onder een databank wordt verstaan “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn”. Voor het van toepassing zijn van het databankenrecht is vereist dat de selectie, ordening en/of presentatie van een databank getuigt van creatieve keuzes, die het persoonlijk stempel van de maker (auteur) tonen.182 Daarnaast bestaat een sui generis databankenrecht alleen als “de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.”183 Kosten gemoeid met de creatie van (ruwe) gegevens tellen daarbij niet mee.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bij herhaling bepaald dat het databankenrecht niet tot doel heeft investeringen in het genereren van gegevens op zichzelf genomen, dus zonder substantiële investering in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud, te beschermen.184 Indien op basis van voornoemde criteria kan worden vastgesteld dat sprake is van een databank, kan een private partij zich beroepen op haar exclusieve recht om de gegevens over de databank op te vragen (geheel of gedeeltelijk overnemen, door direct of indirect kopiëren) en te hergebruiken (exploiteren, beschikbaar stellen voor anderen).185 Andere partijen, zoals de gemeente, hebben zonder toestemming van de databankproducent geen toegang tot informatie over de databank.

Deelvraag 1: handelingsperspectief bij betere naleving van de fundamentele rechten Ten aanzien van de verbetering van de bescherming van de fundamentele rechten van burgers zijn er geen nadere gemeentelijke handelingsperspectieven te melden die zouden kunnen voortvloeien uit deze wet.

182 Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van

databanken, Pb L 77, 27 maart 1996, p. 20; deze is omgezet in de Databankenwet (1999). 183 Art. 1, lid 1 sub a Databankenwet. 184 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft een test ontwikkeld om na te gaan of de installatie van sensoren in een specifieke situatie kan worden aangemerkt als een investering om data te verkrijgen, zie C-444/02, (9 november 2004) Fixtures Marketing Ltd v. Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou en zie T. Synodinou, ‘Databases: sui generis protection and copyright protection’, Kluwer Copyright Blog (20 december 2011). 185 Art. 2 Databankenwet.

31

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Deelvraag 2: normering B2G-gegevensdeling en deling met derden Bij het sui generis databankenrecht wordt de gemeentelijke toegang tot gegevensbestanden mogelijk beperkt. De drempel voor bescherming op grond van het databankenrecht is echter niet erg hoog. Bij automatisch gegeneerde verzamelingen van sensorgegevens zal niet snel sprake zijn van een ‘substantiële investering’ in de ‘de verkrijging, de controle of de presentatie’.186 De Databankenwet staat dan niet in de weg aan het verkrijgen van toegang tot private sensorgegevens door de gemeente. Dat kan anders zijn als sensorgegevens zijn bewerkt en opgenomen worden in grotere gegevensverzamelingen. Sommige verzamelingen met machine-gegenereerde gegevens kunnen mogelijk profiteren van het databankenrecht, maar dit moet per geval worden beoordeeld. In die gevallen kunnen aanspraken van private partijen de gemeentelijke verwerking (en verdere deling met derde partijen) van private sensorgegevens beperken.

3.2.5 Wet bescherming bedrijfsgeheimen Juridisch kader Gegevensbestanden kunnen vertrouwelijke bedrijfsgegevens zijn die worden beschermd op grond van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (hierna: Wbbg). De houder (een natuurlijke persoon of een rechtspersoon) kan opkomen tegen derden die zich toegang verschaffen tot bedrijfsgeheime informatie of die deze informatie gebruiken. Onder een bedrijfsgeheim wordt verstaan informatie die (a) geheim is in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor degenen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie, (b) handelswaarde bezit omdat zij geheim is, en (c) onderworpen is aan redelijke maatregelen om deze geheim te houden.187

Deelvraag 1: handelingsperspectief bij betere naleving van de fundamentele rechten Ten aanzien van de verbetering van de bescherming van de fundamentele rechten van burgers zijn er geen nadere gemeentelijke handelingsperspectieven te melden die zouden kunnen voortvloeien uit de Wbbg.

Deelvraag 2: normering B2G-gegevensdeling en deling met derden De Wbbg beschermt houders van bedrijfsgeheimen tegen de onrechtmatige verkrijging daarvan door derden, oftewel de verkrijging zonder toestemming en op een wijze die als onrechtmatig wordt beschouwd,188 en tegen het gebruik of openbaarmaking van het bedrijfsgeheim, wanneer dit zonder toestemming van de houder van het bedrijfsgeheim geschiedt.189 Daarnaast kan informatie verzameld uit openbare bronnen ook de status bedrijfsgeheim krijgen, onder de voorwaarden dat die informatie wordt bewerkt of deze wordt gecombineerd met andere gegevens, en dat die informatie vervolgens geheim wordt gehouden. Daarbij dient te worden aangetekend dat op grond van de Wbbg niet kan worden voorkomen dat andere partijen dezelfde (openbare) informatie inwinnen. Het gaat er bij de beoordeling van de toepassing van de Wbbg steeds om dat de houder van de gegevens deze op een door haar bepaalde wijze heeft samengesteld en georganiseerd, en dat deze samenstelling economische waarde bezit omdat zij geheim is. Of private sensorgegevens verzameld in openbare ruimten onder de definitie van bedrijfsgeheimen vallen, moet steeds per geval moet worden beslist.

186 Art. 1 lid 1 sub a Databankwet; Europese Commissie, Evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases,

SWD (2018) 146 final, p. 35. 187 Art. 1 Wbbg. 188 Art. 2 lid 1 Wbbg. 189 Art. 2 lid 2 Wbbg.

32

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Sommige bedrijfsmedewerkers gaven aan bereid te zijn gegevens met de gemeente te delen voor de veiligheid van openbare of voor het publiek toegankelijke ruimten, maar zij beperken dit tot niet-privacygevoelige informatie en informatie waarop geen wettelijk beschermd bedrijfsgeheim rust (en met inachtneming van overige wet- en regelgeving).

Vergelijkbaar met de Databankenwet kunnen de rechten die voortvloeien uit de Wbbg en die van toepassing zijn op een specifiek gegevensbestand de gemeentelijke toegang tot en de verwerking, waaronder het openbaar maken van private sensorgegevens beperken. Deze rechten beperken aldus de mate waarin de gemeente vrijheid toekomt private sensorgegevens die zij verkreeg via B2G-gegevensdeling verder te delen met derden. Aan het openbaren en het verder delen van via B2G gegevensdeling verkregen gegevens leggen de hierna te bespreken Wet open overheid en de recent aangenomen Datagovernanceverordening beperkingen op waarmee de gemeente rekening dient te houden. Ook kan het zijn dat de wetgever al heeft voorzien in beperkingen op de openbaarmaking van gegevens indien deze werden verkregen via B2Ggegevensdeling die gebaseerd is op een wettelijke verplichting. 190

3.2.6 Wet open overheid Juridisch kader De Wet open overheid (Woo) is een generieke wet naast andere openbaarheidsregelingen. Wanneer de gemeente private sensorgegevens via B2G-gevensdeling gegevens heeft ontvangen die naar hun aard verband houden met de publieke taak, treedt een aantal wettelijke mechanismen in werking die ertoe kunnen leiden dat de gemeente deze gegevens openbaar moet maken. De Woo zet meer dan voorheen de Wet openbaarheid van bestuur deed in op actieve openbaarheid (‘openbaar, tenzij’).191 Dit onder voorwaarde dat met de openbaarmaking geen onevenredige inspanning gemoeid is, de openbaarmaking een redelijk belang dient en er geen uitzonderingsgronden gelden, zoals de bescherming van privacy en persoonsgegevens, van vertrouwelijk meegedeelde bedrijfsgegevens of van intellectuele eigendomsrechten.192 Het publieke belang bij openbaarheid wordt verondersteld aanwezig te zijn. Naast de in de Woo neergelegde geclausuleerde verplichting voor de overheid informatie openbaar te maken, staat voor eenieder de weg open om een mondeling of schriftelijk verzoek om publieke informatie in te dienen, zonder dat daartoe een belang moet worden gesteld.193 Voor bepaalde categorieën overheidsinformatie verplicht de Woo tot actieve openbaarmaking, maar sensorgegevens die van bedrijven werden verkregen vallen daar niet onder.

Het openbaar maken van informatie blijft achterwege voor zover dit leidt tot openbaarmaking van bedrijfsgegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld, wanneer het gegevens betreft waarop intellectuele eigendomsrechten rusten of wanneer het persoonsgegevens betreft, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking van diens persoonsgegevens of deze door de betrokkene openbaar zijn gemaakt.

Deelvraag 1: handelingsperspectief bij betere naleving van de fundamentele rechten Ten aanzien van de verbetering van de bescherming van de fundamentele rechten van burgers zijn er geen nadere gemeentelijke handelingsperspectieven te melden die zouden kunnen voortvloeien uit deze wet. 190 Een uitwerking van een dergelijke beperking op het verder delen van is te vinden in bijvoorbeeld art. 19 lid 4 van de

concessie voor het hoofdrailnet 2015 – 2025, die vermeldt dat gegevensverstrekking door de NS aan de concessieverlener vertrouwelijk gebeurt “zolang niet voor alle vervoerders de wettelijke verplichting geldt dat deze data openbaar worden gemaakt”. 191 Art. 3 lid 1 Woo. 192 Art. 3 lid 1 Woo. 193 Artt. 1.1 en 4.1 lid 1 sub 1 Woo.

33

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Deelvraag 2: normering B2G-gegevensdeling en deling met derden De gemeente kan private sensorgegevens die zij via B2G-gegevensdeling heeft verkregen openbaar maken, tenzij rechten en redelijke belangen zoals de bescherming van persoonsgegevens, en bedrijfsgeheimen en intellectuele eigendomsrechten van de betrokken private partijen zich daartegen verzetten.194 In afwijking van deze uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht kan de gemeente besluiten deze informatie alsnog openbaar te maken, indien een zwaarwegend algemeen belang, zoals het belang van de openbare veiligheid, de volksgezondheid, het milieu of de bescherming van de democratische rechtsorde, dat in een concreet geval vergt.

3.2.7 Richtlijn open data en de Wet hergebruik van overheidsinformatie Juridisch kader De Richtlijn open data regelt het hergebruik voor commerciële en niet-commerciële doeleinden van overheidsinformatie die reeds openbaar is.195 De Richtlijn moedigt publieke organen aan informatie beschikbaar te stellen voor hergebruik met zo min mogelijk voorwaarden die dat hergebruik beperken. 196 Indien de overheid  gegevens (van bijvoorbeeld private partijen) heeft verkregen,197  deze gegevens openbaar zijn op grond van de Woo (of op grond van een andere openbaarheidsregeling), en  deze gegevens binnen de reikwijdte van de Richtlijn open data en de Wet hergebruik van overheidsinformatie (hierna: Who) vallen, kan eenieder verzoeken om de gegevens te mogen hergebruiken voor commerciële of niet-commerciële doeleinden. De overheid mag voorwaarden aan het hergebruik stellen, mits deze noodzakelijk, transparant en niet-discriminatoir zijn. Gelijke groepen afnemers moeten met het oog op het garanderen van een gelijk speelveld dus gelijk worden behandeld. De Richtlijn open data regelt niet de toegang tot overheidsinformatie.

De Richtlijn open data sluit in beginsel hergebruik en openstelling uit van gegevens waarvan de intellectuele eigendomsrechten en/of handelsgeheimen bij derden berusten,198 alsook van documenten die persoonsgegevens bevatten waarvan het hergebruik wettelijk onverenigbaar is verklaard met de AVG.199 Dat wil niet zeggen dat de overheid deze gegevens in het geheel niet kan openstellen voor hergebruik; indien nationale regelgeving voorziet in ruimere mogelijkheden voor hergebruik, kan zij deze alsnog ter beschikking stellen. De Who voorziet (vooralsnog) niet in deze uitzondering.200 Daarnaast kan de overheid volgens de Who een in de tijd beperkte exclusieve overeenkomst sluiten met één partij die (onder meer) persoonsgegevens of gegevens waarvan de intellectuele eigendomsrechten en/of handelsgeheimen bij derden berusten verwerkt. Zo kan de overheid een exclusief recht verlenen aan een private partij voor bijvoorbeeld de digitalisering van verzamelingen van overheidsinformatie die berusten bij musea of bibliotheken.201 Een bepaalde periode van exclusiviteit kan noodzakelijk zijn zodat de private partij haar investering kan terugverdienen.202 Een dergelijke exclusieve overeenkomst met één partij dient steeds noodzakelijk te zijn in het belang van het bieden van diensten of goederen met een 194 Art. 5 lid 1 sub c en d Woo.

195 Richtlijn 2019/1024 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 inzake open data en het hergebruik van

overheidsinformatie (herschikking), PbEU L172/56. 196 Art. 3 lid 1 Richtlijn open data. 197 Art. 1 lid 1 sub a Richtlijn open data. 198 Art. 1 lid 2 sub c (intellectuele eigendom) en d (iii) (handelsgeheim) Richtlijn open data. 199 Art. 1 lid 2 sub h Richtlijn open data. 200 Art. 2 lid 1 sub a, b en g jo art. 3 lid 5 Who. 201 Art. 7 lid 3 Who. 202 VNG, Handleiding Wet hergebruik van overheidsinformatie (April 2016), 28.

34

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

publiek karakter. De exclusieve overeenkomst moet daarnaast ook in overeenstemming te zijn met de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten en/of handelsgeheimen die bij derden berusten en/of met de bescherming van persoonsgegevens. Daarnaast moet de betreffende exclusieve overeenkomst ook openbaar worden gemaakt, omdat de overheid een zo gelijk mogelijk speelveld dient te waarborgen.203 De recent herziene Richtlijn is tot op heden nog niet geïmplementeerd in de Nederlandse Wet hergebruik overheidsinformatie (Who); het implementatiewetsvoorstel wordt verwacht in 2023.

Deelvraag 1: handelingsperspectief bij betere naleving van de fundamentele rechten Ten aanzien van de verbetering van de bescherming van de fundamentele rechten van burgers zijn er geen nadere gemeentelijke handelingsperspectieven te melden die zouden kunnen voortvloeien uit deze wet.

Deelvraag 2: normering B2G-gegevensdeling en deling met derden Indien de gemeente private sensorgegevens via B2G-gegevensdeling van een private partij heeft verkregen204 en deze gegevens binnen de reikwijdte van de Richtlijn open data en de Who vallen, kan de zij deze sensorgegevens in beginsel openstellen voor hergebruik.205 De gemeente kan daarnaast voorwaarden aan het hergebruik stellen mits deze noodzakelijk, transparant en niet-discriminatoir zijn. Wanneer de gemeente via B2G-gegevensdeling gegevens heeft verkregen waarvan de intellectuele eigendomsrechten en/of handelsgeheimen bij derden berusten206 of persoonsgegevens heeft verkregen waarvan het hergebruik wettelijk onverenigbaar is verklaard met de AVG, stelt de gemeente deze, zolang de Who hierin niet voorziet, niet open voor hergebruik. Deling van deze gegevens door de gemeente met derden wordt op dit moment zoals gezegd belemmerd door de Who.207 Afgewacht moet worden hoe de Who uiteindelijk luidt wanneer de Richtlijn open data geïmplementeerd is in de Who.

3.2.8 Datagovernanceverordening Juridisch kader In het verlengde van de Richtlijn open data ligt de Europese Datagovernanceverordening (hierna: DGA).208 Hoofdstuk II van de DGA ziet op het hergebruik van bepaalde gegevenscategorieën in het bezit van openbare lichamen die zijn beschermd op grond van onder meer commerciële vertrouwelijkheid (o.a. bedrijfsgeheimen), intellectuele eigendomsrechten van derden of persoonsgegevens.209 De DGAbepalingen aangaande de verwerking van deze gegevenscategorieën komen overeen met de bepalingen in de Richtlijn open data die eveneens zien op deze gegevenscategorieën.

Deelvraag 1: handelingsperspectief bij betere naleving van de fundamentele rechten Ten aanzien van de verbetering van de bescherming van de fundamentele rechten van burgers zijn er geen nadere gemeentelijke handelingsperspectieven te melden die zouden kunnen voortvloeien uit deze wet.

Deelvraag 2: normering B2G-gegevensdeling en deling met derden De DGA staat op zichzelf genomen niet in de weg aan B2G-gegevensdeling. Wel heeft de DGA gevolgen wanneer de gemeente voornemens is de verkregen informatie te delen met andere private partijen. In 203 Art. 7 lid 1, 2 en 5 Who.

204 Art. 1 lid 1 sub a Richtlijn Open Data. 205 Art. 3 lid 1 Richtlijn Open Data.

206 Art. 1 lid 2 sub c (intellectuele eigendom) en d (iii) (handelsgeheim) Richtlijn open data. 207 Zie voetnoot 200.

208 Verordening 2022/868 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2022 betreffende Europese Datagovernance

(Datagovernanceverordening) PbEU L152/1 van 30 juni 2022. 209 Art. 3 DGA.

35

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

beginsel verbiedt de DGA dat gegevenscategorieën die commerciële vertrouwelijkheid (o.a. bedrijfsgeheimen), intellectuele eigendomsrechten van derden of persoonsgegevens betreffen, slechts aan één partij beschikbaar worden gesteld in een zogenoemde exclusieve overeenkomst, omdat een dergelijke overeenkomst het gelijke speelveld van marktpartijen kan verstoren. De DGA voorziet echter net als eerdergenoemde de Richtlijn open data en de Who in een uitzondering op deze regel, namelijk wanneer de beschikbaarstelling van de genoemde gegevens aan één partij noodzakelijk is in het belang van het bieden van diensten of goederen met een publiek karakter. De overeenkomst zelf dient in deze gevallen openbaar te worden gemaakt en mag met het oog op het niet verstoren van het gelijke speelveld maximaal 12 maanden duren. De DGA bevat net als de Richtlijn open data en de Who geen verplichting voor overheden tot het openstellen van beschermde gegevens. Wel verplicht de DGA openbare lichamen tot het vaststellen van voorwaarden die van toepassing zijn, indien wordt overgegaan tot beschikbaarstelling voor hergebruik.

3.2.9 Concept-Dataverordening Juridisch kader In 2022 publiceerde de Europese Commissie haar voorstel voor een Europese Dataverordening, met als doel het vastleggen van harmoniserende regelgeving voor een eerlijke toegang tot en gebruik van gegevens (inclusief persoonsgegevens, niet-persoonsgegevens en metagegevens).210 Hoofdstuk 5 van de conceptDataverordening ziet op regulering van situaties waarin bedrijven verplicht kunnen worden gegevens te delen met de overheid, al kan de verplichting niet aan het midden- en kleinbedrijf worden opgelegd.211 Vrijwillige B2G-gegevensdeling op basis van bijvoorbeeld een contract valt evenmin onder de reikwijdte van de concept-Dataverordening. Verplichte B2G-gegevensdeling kan zich voordoen in drie situaties.

Allereerst kunnen bedrijven tot B2G-gegevensdeling worden verplicht wanneer die gegevens noodzakelijk zijn bij de bestrijding van uitzonderlijke noodsituaties waar een openbaar belang mee is gemoeid (zoals natuurrampen, pandemieën of situaties waarin zich cyberveiligheidsincidenten voordoen212) en waarin wetgeving daartoe ontoereikend of geheel afwezig is.213 Een tweede, daaraan verwante categorie gevallen waarin B2G-gegevensdeling verplicht kan zijn doet zich voor wanneer zich nog geen uitzonderlijke noodsituatie voordoet, maar deze voorkomen dient te worden, of wanneer de samenleving van een uitzonderlijke noodsituatie moet herstellen en waar het gebrek aan private gegevens de overheid aantoonbaar hindert in het vervullen van haar publieke taak om die uitzonderlijke noodsituatie te voorkomen dan wel ervan te herstellen.214 De derde categorie betreft gevallen van ‘uitzonderlijke noodzaak’ waarin het gebrek aan beschikbare gegevens een overheidsinstantie hindert bij het vervullen van een specifieke taak van algemeen belang waarin uitdrukkelijk bij wet is voorzien.215 Dergelijke gevallen doen zich voor wanneer het overheidsorgaan alle andere middelen die tot zijn beschikking stonden om de gegevens te verkrijgen heeft 210 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende geharmoniseerde regels inzake

eerlijke toegang tot en eerlijk gebruik van data van 23 februari 2022 (Dataverordening) COM(2022) 68 final. 211 Hoofdstuk V is niet van toepassing op het mkb (minder dan 50 werknemers en jaarlijkse omzet van maximaal €10 miljoen (zoals gedefinieerd in Commissie Aanbeveling 2003/361 betreffende de definitie van het midden- en middenbedrijf, PbEU L 124 van 20 mei 2003, p. 6). 212 Art. 2 lid 10 concept-Dataverordening definieert deze als “situations negatively affecting a major part of a member state’s population or their fundamental rights, with a risk of serious and lasting repercussions on living conditions and the economic stability of the member state. Public emergencies include major natural disasters, public health emergencies as well as human-induced major disasters, such as those caused by terrorism”. 213 Art. 15 sub a Dataverordening. 214 Art. 15 sub b Dataverordening. Voor de eerste categorie gevallen legt de concept-Dataverordening geen vergoeding vast voor de gegevensdeling. Voor de tweede categorie van gevallen voorziet de concept-Dataverordening in een vergoeding van de technische en organisatorische kosten die bedrijven moeten maken voor het beschikbaar maken van de gegevens (zie art. 20 Dataverordening). 215 Art. 15 aanhef concept-Dataverordening.

36

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

uitgeput, door bijvoorbeeld (i) de gegevens op de markt te kopen tegen markttarieven, (ii) terug te vallen op bestaande verplichtingen om gegevens beschikbaar te stellen, of (iii) de vaststelling van nieuwe wetgevingsmaatregelen de tijdige beschikbaarheid van de gegevens niet kan garanderen.216 De overheid kan de bevoegdheid niet gebruiken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden.217 Gegevens die op grond van hoofdstuk 5 van de Verordening werden verkregen, mogen in beginsel niet beschikbaar woorden gesteld voor hergebruik in de zin van de Richtlijn open data. Hierbij is echter een uitzondering opgenomen; overheidsinstanties kunnen gegevens beschikbaar stellen aan personen en organisaties die wetenschappelijk onderzoek verrichten of aan nationale bureaus voor de statistiek en Eurostat.218

Deelvraag 1: handelingsperspectief bij betere naleving van de fundamentele rechten Ten aanzien van de verbetering van de bescherming van de fundamentele rechten van burgers zijn er geen nadere gemeentelijke handelingsperspectieven te melden die zouden kunnen voortvloeien uit deze wet.

Deelvraag 2: normering B2G-gegevensdeling en deling met derden De EU-wetgever plaatst verplichte B2G-gegevensdeling in de context van een ‘uitzonderlijke noodzaak’, hetgeen op het eerste gezicht de mogelijkheden van een wettelijk verplichte B2G-gegevensdeling lijkt te beperken. De concept-Dataverordening laat echter ruimte voor de nationale wetgever om verplichte B2Ggegevensdeling te reguleren. Dit blijkt uit de derde categorie van gevallen (zie het juridisch kader hierboven) in artikel 15 c concept-Dataverordening. Hieruit blijkt dat de EU-wetgever erkent dat er situaties kunnen bestaan waarin een overheidsinstantie wordt gehinderd een bij wet voorziene publieke taak te verrichten, omdat de overheidsinstantie niet kan terugvallen op bestaande wettelijke verplichtingen, omdat gegevens niet op een andere wijzen konden worden verkregen (bijvoorbeeld via aankoop op de markt) of omdat vaststelling van nieuwe wetgeving niet tijdig beschikbaar is. Hieruit leiden wij af dat de EU-wetgever erkent dat B2G-gegevensdeling in de context van een uitzonderlijke noodzaak verplicht kan zijn, ook wanneer bestaande wetgeving geen of onvoldoende grondslag biedt of de totstandkoming ervan tijdige beschikbaarheid van de gegevens niet kan garanderen.

Of van een uitzonderlijke noodzaak sprake is moet de betrokken overheidsinstantie per specifiek geval aantonen.219 In de Nederlandse context is een mogelijkheid voor verplichte B2G-gegevensdeling bijvoorbeeld vastgelegd in een specifieke regeling van artikel 30c Wet personenvervoer (Wp). Op grond hiervan kan de minister van Infrastructuur en Waterstaat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels over het verplicht beschikbaar stellen van geanonimiseerde gegevens over reizigersstromen die uit het gebruik van vervoerbewijzen zijn af te leiden.220 De minister van IenW heeft van deze bevoegdheid tot nu toe echter nog geen gebruik gemaakt, maar de gemeente kan bij de minister aandringen op de uitvoering van deze bepaling. In vervolgonderzoek zou kunnen worden nagegaan of de huidige wetgeving andere, vergelijkbare specifieke wettelijke bepalingen kent die tot B2G-gegevensdeling kunnen verplichten, en waartoe binnen gemeenten een noodzaak bestaat. Voor zover vergelijkbare wetgeving al bestaat, lijkt meer algemeen aan wetgeving rondom B2G-gegevensdeling nog geen eenduidig beleid ten grondslag te liggen. Dat kan een versnipperd beeld over de toelaatbaarheid van verplichte B2G-gegevensdeling oproepen.

Indien de gemeente aanleiding ziet voor regulering van B2G-gegevensdeling in andere sectoren, zou zij de formele wetgever kunnen aansporen dergelijke wetgeving in de gewenste sectoren tot stand te brengen. 216 Art. 15 sub c Dataverordening.

217 Art. 16 lid 2 concept-Dataverordening. 218 Art. 21 Dataverordening. Om hiervoor in aanmerking te komen, moeten derden handelen zonder winstoogmerk of in

het kader van een in het recht van de Europese Unie of van een lidstaat erkende opdracht van openbaar belang. 219 Art. 3 lid 10 concept-Dataverordening definieert wat een “algemene noodsituatie” is; blijkens de aanhef van art. 15 is een “uitzonderlijke noodzaak” een uitwerking van een algemene noodsituatie. 220 Zie hierna §3.3.3, waar we de concessie bespreken.

37

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Een voorbeeld waarin de EU-wetgever onder meer B2G-gegevensdeling heeft gereguleerd is te vinden in de ITS-Richtlijn 2010/40 en de bijbehorende gedelegeerde Verordening over 221 realtimeverkeersinformatiediensten. De concept-Dataverordening laat ruimte voor de nationale wetgever om B2G-gegevensdeling te reguleren, en voor vrijwillige B2G-gegevensdeling. De EU-wetgever laat echter een kans liggen om voorwaarden voor een wetsconforme, technisch haalbare, maatschappelijk aanvaardbare, financieel- en commercieel levensvatbare B2G-gegevensdelingen te creëren,222 en daarmee op meer effectieve wijze de huidige machtsverschillen tussen publieke sectoren en grote platforms aan te pakken,223 maar ook om toekomstige verschillen tussen lidstaten bij voorbaat zoveel mogelijk te vermijden en een gelijk speelveld te creëren. Ook de meest recente versie van de concept-Dataverordening bevat nauwelijks gedetailleerde voorwaarden of beginselen om transacties rondom B2G-gegevensdeling billijker te maken voor de publieke sector.224 Gemeenten kunnen bij vrijwillige B2G-gegevensdeling bovendien nog steeds geconfronteerd worden met onevenwichtige machtsverhoudingen, waaruit onrechtvaardige contractbepalingen en hoge prijzen voor gegevensbestanden kunnen voortvloeien.

Op dit moment is er wellicht nog tijd om de nadere normering rondom B2G-gegevensdeling tot stand te (laten) brengen die het delen van private sensorgegevens ten behoeve van het algemeen belang onder redelijke condities mogelijk maken, zodat B2Ggegevensuitwisseling de samenleving ten goede kan komen. Het bepalen van een redelijke beprijzing van de gegevensdeling, de maximum levertijd of de kwaliteit van de gegevens die vereist is kunnen hierbij behulpzaam zijn. Nederlandse overheden die B2G-gegevensdeling bij de wetgever willen bepleiten, moeten zich er evenwel van bewust zijn dat uit de publieksconsultatie naar voren kwam dat de industrie geen voorstander is van bindende regels rond het delen van B2G-gegevens, en dat het Nederlandse standpunt over B2Ggegevensdeling tot nu toe terughoudend is.225

221 Zie Richtlijn 2010/40 van het Europees Parlement en de Raad van 7 juli 2010, Pb EU L 207/1 (6 augustus 2010)

betreffende het invoeren van intelligente vervoerssystemen op het gebied van wegvervoer en voor interfaces met andere vervoerswijzen, die regels en voorwaarden vastlegt voor de invoering van Intelligente Transportsystemen, ofwel een systeem waarin communicatie- en informatietechnologie toegepast wordt voor wegvervoer, -infrastructuur, -voertuigen en -gebruikers. Art. 4 lid 5 verstaat onder ITS-dienstaanbieders ook particuliere aanbieders van ITS-diensten. Met de uitwisseling van informatie kunnen files verminderd worden, veiligheids- en andere digitale toepassingen in auto’s beter werken en mensen gemakkelijker hun reis met het openbaar vervoer uitstippelen (uit: Kenniscentrum Europa Decentraal, Intelligente Transportsystemen ITS, 29 oktober 2022, https://europadecentraal.nl/onderwerp/vervoer/intelligentetransportsystemen-its/, bezocht op 27 november 2022). Lidstaten kiezen zelf of zij een ITS invoeren, maar wanneer zij hiertoe overgaan moet dit gebeuren volgens de regels van de (gedelegeerde) Verordening (EU) 2015/962 van de Commissie van 18 december 2014 ter aanvulling van Richtlijn 2010/40/EU van het Europees Parlement en de Raad wat de verlening van EU-wijde realtimeverkeersinformatiediensten betreft, Pb Eu L 157/21 (23 juni 2015).

Deze Verordening wordt in 2025 vervangen door Gedelegeerde Verordening 2022/670/EU van 2 februari 2022 ter aanvulling van Richtlijn 2012/40/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de verlening van EU-wijde realtimeverkeersinformatie, PB EU L 122/1 van 25 april 2022). Zie ook Kennisplatform CROW, Real time Traffic Information. Zie voor een duiding van de nieuwe RTTI gedelegeerde verordening voor wegbeheerders: https://www.crow.nl/downloads/pdf/verkeer-envervoer/verkeersmanagement/d397_real-time-traffic-information_nl.aspx, bezocht 27 op november 2022. 222 A. Tarkowski e.a., ‘A public interest framework for Business to Government data sharing in the Data Act’ (2022) Open Future Policy Brief no. 3. 223 B. Martens & D. Brown, The economics of Business to Government data sharing, JRC Working Papers on Digital Economy 2020-04, Joint Research Centre, European Commission. 224 Zie Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on harmonised rules on fair access to and use of data (Data Act) - First Presidency compromise text (Chapters VI-XI) van 9 september 2022. 225 Bij de openbare raadpleging heeft de industrie zich uitgesproken tegen verplichte B2G-gegevensdeling (C. Perarnaud & R. Fanni, The EU Data Act: Towards a new European data revolution?, Centre for European Data Studies (Vrije Universiteit Brussel 2022).

De Nederlandse Rijksoverheid publiceerde een ‘non-paper’ waarin het zijn positie met betrekking tot de concept-Dataverordening uiteenzet, zie https://www.permanentrepresentations.nl/permanent-representations/pr-eubrussels/documents/publications/2021/10/1/non-paper-on-the-data-act, bezocht op 1 september 2022.

38

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

3.3 Bestuurlijke instrumenten voor gemeentelijke sturing op private sensorgegevens In deze paragraaf gaan wij in lijn met de onderzoeksvraag en de deelvragen in op de bestuurlijke instrumenten die de gemeente kan inzetten om ten aanzien van de verzameling en het gebruik van gegevens, die worden vergaard met behulp van sensoren door private partijen in de openbare ruimte, aanvullende voorwaarden te stellen. Die voorwaarden kunnen gaan over de bescherming van fundamentele rechten in de openbare ruimte. Het kunnen ook voorwaarden zijn die zien op het delen van private sensorgegevens met de gemeente (B2G-gegevensdeling). Daarbij plaatsen wij nogmaals de kanttekening dat de gemeente niet uit is op alle private sensorgegevens die in de openbare ruimte zijn vergaard.

3.3.1 Inleiding en aanpak De gemeente heeft zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke instrumenten tot haar beschikking. Het instrument van een wet in formele zin valt daarbuiten, aanzien dat instrument is voorbehouden aan de regering en de Staten-Generaal. Wel is het mogelijk dat de gemeente er – al dan niet via de VNG en andere netwerkpartners – toe oproept om (een artikel in) een wet in formele zin vast te stellen over de verzameling en het gebruik van private sensorgegevens.226 Vanuit het oogpunt van onder meer de borging van fundamentele rechten van private partijen (§3.2.1 e.v.) heeft het vaststellen van (een artikel in) een wet in formele zin over dit onderwerp de voorkeur. Met het voorgaande in gedachten, wordt hier in overleg met de opdrachtgever ingegaan op de volgende publiekrechtelijke instrumenten: gemeentelijke verordening, vergunningstelsel, subsidie (§3.3.2)227 en op de volgende privaatrechtelijke instrumenten: overeenkomst, overheidsopdracht, concessie (§3.3.3). Tot slot gaan wij in op de zogenoemde soft law-instrumenten, die zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk van aard kunnen zijn (§3.3.4). Een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid om een instrument in te zetten is rechtstreeks publiekrechtelijk genormeerd. Wat betreft die normering gaat het om (Europese) regelgeving, fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Gaat het om een aan het privaatrecht ontleende bevoegdheid om een instrument in te zetten, dan wordt dat instrument op grond van de schakelbepaling uit artikel 3:14 BW en vaste rechtspraak tevens genormeerd door fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het uitgangspunt is aldus dat het bestuur die normering niet kan ‘ontlopen’ door gebruik te maken van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden.228 Vergelijk hierover verder §3.3.3.

226 Zo ook de AP in: Smart Cities. Onderzoeksrapport bescherming van persoonsgegevens in de ontwikkeling van Nederlandse Smart Cities,

juli 2021, p. 27. 227 Vergelijk wat betreft de mogelijkheden op grond van de nog niet inwerking getreden Omgevingswet, de bijdrage van A. Nijboer in het boek Smart & Leefbaar – Belangen borgen in de digitaliserende gemeente. 228 Vergelijk hierover R.J.N. Schlössels, ‘De beginselen van behoorlijk bestuur bij ‘privaat bestuur’. Algemene normen, gevarieerde rechterlijke toetsing en organisatorische breuklijnen’ en C.J.H. Jansen, ‘Toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur door de Nederlandse burgerlijke rechter’, in: De polsstok van de beginselen van behoorlijk bestuur. Export en reflexwerking?, Nijmegen: Wolf Publishers 2021, p. 11-45 en p. 47-81; R. Ortlep & V.A. van Waarde, ‘Revolverend publiek geld in het echt! Dienstbaar in alle mogelijke soorten en maten?’, in: L.W. Verboeket e.a. (red.), Bestuursrecht in het echt. Vriendenbundel voor prof. mr. drs. Willemien den Ouden, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 417-432.

39

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

3.3.2 Publiekrechtelijke instrumenten Gemeentelijke verordening Een eerste publiekrechtelijk instrument dat hier wordt besproken, is de autonome verordenende bevoegdheid. Dat instrument is in het bijzonder van belang omdat het de grondslag kan zijn voor een eventueel vergunningstelsel (zie de volgende paragraaf).229 De bevoegdheid tot het vaststellen van een gemeentelijke verordening wordt zowel gevonden in de Grondwet (artikel 124, eerste lid) als in de Gemeentewet (artikel 108, eerste lid). Uit de wet en de rechtspraak volgen in elk geval drie grenzen aan de autonome verordenende bevoegdheid, te weten: de territoriale grens, de bovengrens en de benedengrens.230 De geografische grens van de gemeente Amsterdam (de territoriale grens) spreekt hier voor zich, waarbij wij evenwel wijzen op de ruime definitie van ‘sensoren’ in §1.5.4. Wat betreft de bovengrens gaat het om de hiërarchie van wettelijke normen en daarmee om de verhouding van een gemeentelijke verordening tot bijvoorbeeld algemene maatregelen van bestuur, provinciale verordeningen, ministeriële regelingen, wetten in formele zin, waaronder de Grondwet, verdragen en EU-regelgeving. Zowel de Grondwet als verdragen zijn in het bijzonder van belang voor de fundamentele rechten (besproken in §3.2.1 e.v.).

De artikelen 121 en 122 Gemeentewet zien op de bovengrens en zijn van kracht indien een artikel van een gemeentelijke verordening en een artikel van een hogere regeling betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Van hetzelfde onderwerp is sprake als zowel het onderwerp (materie) als het motief van beide artikelen overeenstemmen. Zien de artikelen op hetzelfde onderwerp maar met een ander motief, dan is er geen sprake van hetzelfde onderwerp en zijn de artikelen 121 en 122 Gemeentewet niet van kracht. Niettemin is het in een dergelijk geval niet toegestaan om met een lagere regeling een hogere regeling te doorkruisen.231 Zien beide artikelen wel op hetzelfde onderwerp, dan wordt er een onderscheid gemaakt tussen een anterieure verordening en posterieure verordening. Op grond van artikel 121 Gemeentewet is de gemeenteraad bevoegd om een hogere regeling nadien, dus bij een latere (posterieure) verordening, aan te vullen, zolang dat geen strijd oplevert.

Of daarvan sprake is, hangt niet alleen af van de verenigbaarheid van de tekst van beide regelingen, maar ook of de hogere regelgever de regeling uitputtend heeft bedoeld en of het artikel van een gemeentelijke verordening een artikel uit een hogere regeling dupliceert.232 Gaat het om een eerdere (anterieure) verordening die bestaat op het moment dat een hogere regeling in hetzelfde onderwerp voorziet (de hogere regelgever heeft het onderwerp als het ware toegeëigend), dan vervalt het artikel uit een eerdere (anterieure) verordening op grond van artikel 122 Gemeentewet van rechtswege, zelfs als zich geen enkele strijd tussen beide artikelen voordoet.233 De laatste grens, de benedengrens, ziet erop dat een gemeentelijke verordening beperkt moet zijn tot het regelen van datgene dat zich in de openbare of publieke sfeer bevindt en daarmee een gemeentelijk belang dient.234 Zowel in de Grondwet (artikel 124, eerste lid) als in de Gemeentewet (artikel 108, eerste lid) wordt gesproken van de ‘huishouding’ respectievelijk het ‘belang van de gemeente’ (artikel 149). Tot de gemeentelijke huishouding behoren bijvoorbeeld de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van gevaar of hinder en de bescherming van veiligheid of gezondheid van personen. Het is verdedigbaar

229 Vergelijk de Modelverordening smartcity toepassingen in de openbare ruimte van Kennedy Van der Laan (digitaal

beschikbaar via https://future-city.nl/modelverordening/). 230 Vergelijk de conclusie van advocaat-generaal E.J. Hofstee van 2 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:517, met vele literatuurverwijzingen. Zie verder J.G. Brouwer & A.E. Schilder, ‘Over een controversiële conflictregel. Verordening vervallen: fatale vergissing?’, in: L.W. Verboeket e.a. (red.), Bestuursrecht in het echt. Vriendenbundel voor prof. mr. drs. Willemien den Ouden, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 627-638 en H. van Kolfschooten c.s., Juridisch instrumentarium voor een gezonde voedselomgeving in de stad, Universiteit van Amsterdam 2020, p. 32 e.v. 231 In de literatuur wordt dan gesproken van ‘ontoelaatbare oneigenlijke aanvulling’. 232 Een bekend voorbeeld is ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1425 (Blowverbod Amsterdam). 233 Vergelijk recent HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1993. 234 Vergelijk de uitleg bij de Modelverordening smartcity toepassingen in de openbare ruimte van Kennedy Van der Laan (digitaal beschikbaar via https://future-city.nl/modelverordening/).

40

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

dat het belang van de bescherming van de fundamentele rechten van personen op wie private sensorgegevens uit Amsterdam betrekking hebben, binnen de gemeentelijke huishouding valt. Hetzelfde is in mindere mate het geval voor het belang van de gemeente om ten behoeve van de uitvoering van haar publieke taken – en in het verlengde daarvan, het belang van andere in de stad opererende organisaties, zoals onderzoeksinstellingen of ondernemers actief binnen de gemeente – toegang te verkrijgen tot (informatie over) private sensorgegevens die zijn verkregen in de openbare ruimte, opdat zij die gegevens kunnen gebruiken voor de verwezenlijking van publieke doeleinden. Het belang moet duidelijk zijn en zien op de gevolgen voor de openbare ruimte, anders heeft de regulering geen betrekking op de huishouding van de gemeente en is er strijd met de benedengrens. In aansluiting op het voorgaande mag een gemeentelijke verordening niet louter treden in een particulier belang.

Dit betekent niet dat de enkele omstandigheid dat een gemeentelijke verordening naast publieke (openbare) belangen tevens particuliere belangen raakt, in strijd is met de benedengrens, maar wel dat, zoals gezegd, publieke (openbare) belangen duidelijk dienen te zijn.235 Het betekent verder ook niet dat een gemeentelijke verordening vanwege een publiek belang – maar wel binnen de grenzen van de fundamentele rechten – gedragingen kan reguleren die zich afspelen op het particulier terrein. In de literatuur wordt hiervan als voorbeeld gegeven de in gemeenten geldende Verordening kwaliteitseisen kinderopvang en peuterspeelzalen. Een gemeenteraad stelt hierin kwaliteitseisen in aanvulling op de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen aan peuterspeelzalen die geen deel uitmaken van de openbare ruimte.236 Zo bezien hoeft het niet in strijd te zijn met de benedengrens als in een gemeentelijke verordening een regeling wordt opgenomen over de verzameling en het gebruik van gegevens (waaronder persoonsgegevens), die worden vergaard met behulp van sensoren door private partijen in zowel de openbare ruimte als de niet-openbare ruimte.

Vergunningstelsel Een volgend publiekrechtelijk instrument dat hier wordt besproken, is een vergunningstelsel.237 De keuze voor een vergunningstelsel wordt in de gemeentelijke praktijk vaak afgewogen tegen de keuze van een stelsel van algemene regels met eventueel een meldingsplicht. In een gemeentelijke verordening heeft bijvoorbeeld de gemeente Amsterdam een meldingsplicht voor sensoren in de openbare ruimte ingevoerd en de gemeente Utrecht een meldingsplicht voor camera’s in de openbare ruimte. Net zoals bij een vergunningstelsel is een stelsel van algemene regels met eventueel een meldingsplicht een instrument waarmee regulerend kan worden opgetreden. De eisen die worden gesteld, zijn opgenomen in voor eenieder geldende regels die bij verrichting van de betreffende handeling moeten worden nageleefd.238 Met een stelsel van algemene regels met eventueel een meldingsplicht kan over het algemeen meer rechtszekerheid worden bereikt dan met een vergunningstelsel. Voordat aan een activiteit kan worden begonnen waarop algemene regels van toepassing zijn, is immers al duidelijk aan welke voorwaarden die activiteit moet voldoen.

Een nadeel van een stelsel van algemene regels met eventueel een meldingsplicht ten opzichte van een vergunningstelsel is dat vaak pas achteraf, te weten als de activiteit reeds wordt verricht, door het bestuur zal worden getoetst of een handeling in overeenstemming is met de regels. Betreft het de bescherming van een zwaarwegende belangen, dan kan dit maatschappelijk gezien niet of moeilijk aanvaardbaar zijn.

235 Hetzelfde is vereist voor de verwerking van persoonsgegevens in de openbare ruimte (vergelijk art. 6, eerste lid, onder

e, AVG). Vergelijk de AP in: Smart Cities. Onderzoeksrapport bescherming van persoonsgegevens in de ontwikkeling van Nederlandse Smart Cities, juli 2021, p. 9-10. 236 Brouwer & Schilder 2021, p. 630-631. 237 Vergelijk de Modelverordening smartcity toepassingen in de openbare ruimte van Kennedy Van der Laan (digitaal beschikbaar via https://future-city.nl/modelverordening/). Let wel: op grond van art. 3 van die modelverordening is het doel van de verordening de bescherming van persoonsgegevens en het waarborgen van een duurzame inzet van sensoren, en dus (nog) niet dat de gemeente sensorgegevens kan gebruiken voor de verwezenlijking van publieke doeleinden. 238 Vergelijk de conclusie van staatsraad advocaat-generaal R.J.G.M. Widdershoven van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116; B.J. Schueler e.a., Evaluatie van een drietal versnellingsinstrumenten uit de Awb, Oisterwijk: WLP 2013 en Kamerstukken II 2013/14, 33750-VI, 100.

41

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

Het invoeren of aanpassen van een vergunningstelsel, alsmede een stelsel van algemene regels met eventueel een meldingsplicht, is rechtstreeks publiekrechtelijk genormeerd. Wat betreft die normering gaat het – zoals gezegd – om (Europese) regelgeving, fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hier is in het bijzonder het specialiteitsbeginsel van belang. Het specialiteitsbeginsel hangt sterk samen met het verbod van détournement de pouvoir (vastgelegd in artikel 3:3 Awb) en het legaliteitsbeginsel: bestuursbevoegdheden worden toegekend met het oog op bepaalde doelen en mogen alleen daarvoor worden aangewend. Het specialiteitsbeginsel (vastgelegd in artikel 3:4, eerste lid, Awb) houdt in het bijzonder in dat de aanwending van bestuursbevoegdheden beperkt dient te blijven tot die belangen die de desbetreffende wettelijke regeling beoogt te beschermen.

Zo verzet als uitgangspunt het specialiteitsbeginsel zich ertegen dat het bestuur een aanvraag voor een vergunning afwijst op gronden die zijn ontleend aan andere belangen dan die ter bescherming waarvan het vergunningstelsel in het leven is geroepen.239 Hetzelfde uitgangspunt is van toepassing voor het aan een vergunning verbinden van (aanvullende) voorwaarden (voorschriften).240 Voor het invoeren of aanpassen van een vergunningstelsel, waaronder het aan een vergunning verbinden van (aanvullende) voorwaarden (voorschriften), is het gelet op het specialiteitsbeginsel noodzakelijk om het belang van het beter beschermen van de fundamentele rechten van personen op wie de private sensorgegevens betrekking hebben, in de wettelijke regeling op te nemen. Hetzelfde geldt in voorkomende gevallen voor het belang van de gemeente om ten behoeve van de uitvoering van haar publieke taken toegang te verkrijgen tot (informatie over) private sensorgegevens die zijn verkregen in de openbare ruimte en die te gebruiken voor de verwezenlijking van publieke doeleinden.

Heeft het invoeren of aanpassen van een vergunningstelsel, waaronder het aan een vergunning verbinden van (aanvullende) voorwaarden (voorschriften), (mede) betrekking op dienstverlening, dan moet ook de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) en de bijbehorende Dienstenwet in acht worden genomen.241 Dit betekent dat een vergunningstelsel non-discriminatoir is, gerechtvaardigd wordt om een dwingende reden van algemeen belang en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (artikel 9 Dienstenrichtlijn).242 Daarnaast moeten de voorwaarden om voor een vergunning in aanmerking te komen niet-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, evenredig, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk zijn (artikel 10 Dienstenrichtlijn). Verder moet de vergunningsprocedure (artikel 13 Dienstenrichtlijn) worden gebaseerd op objectieve en transparante regels om te waarborgen dat aanvragen voor een vergunning onpartijdig worden behandeld en mag de procedure geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverrichting niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Tot besluit op dit punt mogen de vergunningsvoorwaarden niet worden gesteld wegens economische belangen (artikel 14, vijfde lid, Dienstenrichtlijn). Een voorbeeld biedt het vergunningstelsel voor deelvoertuigen c.q.

bromfietsen in de gemeente Amsterdam. De gemeente verdeelt de vergunningen aan de hand van een vergelijkende toets als het aantal vergunningaanvragen het vergunningplafond van twee vergunningen overschrijdt. 243 In de Nadere regels voor deelvoertuigen Amsterdam 2019 worden aan vergunningaanvragers en -houders diverse eisen opgelegd met betrekking tot privacybescherming en het delen van sensorgegevens met de gemeente. Hierbij valt een aantal zaken op. Ten eerste zijn deze eisen niet (duidelijk) terug te voeren op de in artikel 2.50A, derde lid, APV Amsterdam geformuleerde doelen. Zij vloeien wel voort uit de achterliggende beleidsnota ‘Deelmobiliteit, 239 Een bekend voorbeeld is ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 (Intocht van Sinterklaas). 240 ABRvS 7 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3253.

241 De artikelen van de Dienstenrichtlijn hebben geen betrekking op het aangaan van overeenkomsten met het oog op het

verrichten van een specifieke dienst, waarop de regels inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn. De Dienstenrichtlijn is dus niet van toepassing op concessies voor openbare diensten die vallen onder de Concessierichtlijn (Richtlijn 2014/23) en daarmee de Aanbestedingswet. 242 Vergelijk ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520 (Rondvaartboten Amsterdam). 243 Zie art. 2.50A APV Amsterdam en de Nadere regels voor deelvoertuigen Amsterdam 2019.

42

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

kansen voor de stad. Beleid voor het delen van schone vervoermiddelen anders dan de auto’. Ten tweede zijn deze eisen niet alleen in de vorm van voorschriften (artikel 2.11) neergelegd, maar ook als weigeringsgronden (artikel 2.8) en als beoordelingscriteria (artikel 2.10). Hierbij merken wij op dat alle drie deze vormen onzes inziens moeten voldoen aan de hierboven geschetste wettelijke kaders, inclusief de voorwaarden die voortvloeien uit de Dienstenrichtlijn. Wat niet als voorschrift of als weigeringsgrond mag worden opgelegd, kan dus ook niet in een beoordelingscriterium worden vervat. Ten derde valt de betrekkelijk korte vergunningduur van twee tot maximaal drie jaar op (artikel 2.50A, lid 5c, APV Amsterdam). Daarbij merken wij op dat de rechter bij de beoordeling van vergunningstelsels rekening houdt met de terugverdientijd.244 Eisen met betrekking tot het verzamelen en delen van sensorgegevens kunnen van invloed zijn op de terugverdientijd, zeker als die gepaard gaan met de nodige investeringen door de vergunninghouder. 245 Uit de interviews met bedrijfsmedewerkers blijkt evenwel dat zij over het algemeen positief zijn over het door de gemeente Amsterdam ingevoerde vergunningstelsel voor deelvoertuigen.

Als voordelen noemen zij dat de vergelijkende toets de kwaliteit van de aanbieders bevordert en dat de eisen en criteria voor elke aanvrager gelijk zijn (level playing field). Verder kwam in de interviews met bedrijfsmedewerkers naar voren dat een of meer tussentijdse updates van de gemeente over de wijze waarop de sensorgegevens worden ingezet, op prijs zouden worden gesteld. Vergunninghouders weten dan beter ‘waar zij het voor doen’ en kunnen bovendien meedenken over het anders of vaker delen van sensorgegevens met de gemeente.

Subsidie Het volgende publiekrechtelijk instrument dat hier wordt besproken, betreft de subsidie. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Algemene Subsidieverordening Amsterdam 2013 is het college van burgemeester en wethouders bevoegd om subsidie te verstrekken voor activiteiten op de beleidsterreinen die in de begroting zijn opgenomen, waaronder in ieder geval de beleidsterreinen die worden genoemd in artikel 2, eerste lid. Het gaat bijvoorbeeld om maatschappelijke dienstverlening en sociale voorzieningen, vervoer en infrastructuur, openbare ruimte, economie en stedelijke ontwikkeling. Deze ruime wettelijke grondslag voor subsidieverstrekking betekent dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd is om subsidie te verstrekken voor c.q. ter stimulering van de aanschaf van sensoren door private partijen.246 In dat verband kunnen aan deze sensoren eisen worden gesteld die erop zijn gericht om de fundamentele rechten van personen op wie de private sensorgegevens die de subsidieontvanger verzamelt betrekking hebben, te waarborgen. Voorts is het college van burgemeester en wethouders bevoegd om (incidenteel) subsidie te verstrekken aan belangenorganisaties die opkomen voor de fundamentele rechten van personen op wie in Amsterdam verzamelde private sensorgegevens betrekking hebben.

Kan het college van burgemeester en wethouders ook in andere (bestaande) subsidierelaties verplichtingen opleggen die verband houden met private sensorgegevens? Deze vraag valt in twee deelvragen uiteen: 



Kan het college van burgemeester en wethouders bij subsidieverstrekking aan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen die ertoe strekken dat de fundamentele rechten van personen op wie de private sensorgegevens die de subsidieontvanger verzamelt betrekking hebben, worden beschermd? Kan het college van burgemeester en wethouders bij subsidieverstrekking aan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen die ervoor zorgen dat de subsidieontvanger verplicht is om de gemeente Amsterdam private sensorgegevens die zijn verkregen in de openbare ruimte over te dragen, zodat de gemeente die gegevens kan gebruiken voor publieke doeleinden? 244 Bijvoorbeeld ABRvS 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1588, Gst. 2021/127, m.nt. A. Drahmann. Vergelijk overweging

62 van de considerans bij de Dienstenrichtlijn. 245 Vergelijk Christiaan Behrens e.a., Schaarse vergunningen en terugverdientijd in de ambulante handel, Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek 2021. 246 Vergelijk Sensoren en de rol van gemeenten. VNG Realisatie Whitepaper, Den Haag: VNG 2018, p. 26.

43

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

In de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht zijn regels opgenomen over het opleggen van subsidieverplichtingen.247 In de eerste plaats worden in artikel 4:37, eerste lid, Awb acht soorten subsidieverplichtingen genoemd die bestuursorganen in ieder geval kunnen verbinden aan besluiten tot subsidieverlening. Hiervoor is dus geen afzonderlijke grondslag nodig in een subsidieregeling. Het gaat hierbij onder meer om verplichtingen die zien op de aard en omvang van de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verleend (onder a) en de administratie van aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten (onder b). Met name de a-grond is zeer ruim. Dit betekent dat indien het verzamelen van private sensorgegevens kan worden gerelateerd aan de activiteiten die worden gesubsidieerd en daarmee ook aan de verwezenlijking van het doel van de subsidie, het mogelijk is om hierover verplichtingen in het besluit tot subsidieverlening op te nemen. Dit zal dan in het besluit tot subsidieverlening goed moeten worden uitgelegd. Of het ook mogelijk is om onder deze noemer de verplichting op te nemen dat de verkregen private sensorgegevens worden gedeeld met de gemeente, hangt erg af van de doelstelling van de subsidie.

Is het voor het bereiken van het doel van de subsidie noodzakelijk dat deze gegevens met de gemeente Amsterdam worden gedeeld? Een subsidie met een doelstelling die het noodzakelijk maakt dat private sensorgegevens met de gemeente moeten worden gedeeld, lijkt lastig voorstelbaar. Als de gemeente private sensorgegevens nodig heeft, dan ligt inkoop (§3.3.3) meer voor de hand dan subsidiëring. Voor zover het niet mogelijk is om op grond van artikel 4:37, eerste lid, Awb een subsidieverplichting op te nemen die betrekking heeft op (het delen van) private sensorgegevens die zijn verzameld in de openbare ruimte, zou artikel 4:38 Awb uitkomst kunnen bieden. Op grond van artikel 4:38, eerste lid, Awb kan de subsidieverstrekker ook andere verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. Het gaat daarbij om verplichtingen die redelijkerwijs noodzakelijk en geschikt zijn om het met de subsidie nagestreefde doel te bereiken. Voor zover de subsidie een wettelijke grondslag heeft,248 moet ook een wettelijke grondslag bestaan voor het opleggen van doelgerichte subsidieverplichtingen. In de Algemene Subsidieverordening Amsterdam 2013 zijn geen doelgebonden verplichtingen opgenomen die samenhangen met (het delen van) private sensorgegevens die zijn verkregen in de openbare ruimte of in voor het publiek toegankelijke plaatsen.

Op grond van artikel 3, tweede lid, onder f, van deze verordening kan het college van burgemeester en wethouders wel nadere regels vaststellen met betrekking tot de verplichtingen die aan de subsidie kunnen worden verbonden. Omdat in artikel 4:38, eerste lid, Awb is neergelegd dat doelgebonden verplichtingen bij of krachtens wettelijk voorschrift worden opgelegd, is het mogelijk dat het college van burgemeester en wethouders in een bijzondere subsidieregeling bepaalt dat doelgebonden verplichtingen kunnen worden opgelegd en dat de doelgebonden verplichting wordt opgenomen in de subsidiebeschikking.249 Wel dient steeds te zijn voldaan aan de eis dat de verplichting dient ter verwezenlijking van het doel van de subsidieregeling. Of het mogelijk is om als doelgebonden verplichting in een subsidiebeschikking op te nemen dat de subsidieontvanger bij het verzamelen van private sensorgegevens de fundamentele rechten van burgers moet beschermen dan wel dat de verkregen private sensorgegevens moeten worden gedeeld met de gemeente, hangt dus erg af van de doelstelling van de subsidie.

Is het voor het bereiken van het doel van de subsidie noodzakelijk dat de fundamentele rechten van burgers inzake private sensorgegevens worden beschermd en/of dat deze gegevens met de gemeente Amsterdam worden gedeeld? Wanneer het ook niet mogelijk is om op grond van artikel 4:38 Awb doelgebonden verplichtingen op te leggen die betrekking hebben op het verzamelen of delen van private sensorgegevens die zijn Zie over subsidieverplichtingen uitgebreid W. den Ouden, M.J. Jacobs & J.E. van den Brink, Subsidierecht (Mastermonografieën staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 157. 248 De hoofdregel is dat voor subsidiëring een wettelijke grondslag bestaat (zie art. 4:23, eerste lid, Awb). Dit betekent voor de gemeente concreet dat er een grondslag voor subsidiëring moet bestaan in een gemeentelijke verordening. Doorgaans is dit de algemene subsidieverordening. Er bestaan echter uitzonderingen op de eis van de wettelijke grondslag. Zie art. 4:23, derde lid, Awb. 249 Zie hierover Den Ouden, Jacobs & Van den Brink 2021, p. 166-167. 247

44

Gemeentelijke grip op private sensorgegevens

verkregen in de openbare ruimte, dan komt artikel 4:39 Awb in beeld. Op grond van artikel 4:39, eerste lid, Awb is het mogelijk om verplichtingen die niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie aan de subsidie te verbinden. In de literatuur worden dit oneigenlijke verplichtingen genoemd.250 De Awbwetgever heeft het opleggen van oneigenlijke verplichtingen niet willen verbieden, maar wel aan banden willen leggen; het opleggen van oneigenlijke verplichtingen staat immers op gespannen voet met het al genoemde verbod van détournement de pouvoir en het specialiteitsbeginsel. In de eerste plaats kunnen oneigenlijke verplichtingen worden opgelegd voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald (artikel 4:39, eerste lid, Awb). In de tweede plaats kunnen oneigenlijke verplichtingen slechts betrekking hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht (artikel 4:39, tweede lid, Awb). Dit betekent dat wanneer de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht kan worden gerelateerd aan (het verzamelen van) private sensorgegevens, het mogelijk is om dienaangaande verplichtingen op te leggen, ook als die verplichtingen niet strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie.

Op grond van de Algemene Subsidieverordening Amsterdam 2013 gelden voor alle subsidieontvangers een aantal oneigenlijke verplichtingen. In dit kader is relevant artikel 11, tweede lid: ‘De activiteiten van de subsidieontvanger mogen niet in strijd zijn met de op grond van internationale verdragen algemeen erkende rechten van de mens en het kind’. Wij nemen aan dat met de activiteiten de gesubsidieerde activiteiten worden bedoeld. Dit betekent dat wanneer bij het verrichten van de gesubsidieerde activiteiten private sensorgegevens in de openbare ruimte worden verzameld, niet in strijd mag worden gehandeld met de op grond van internationale verdragen algemeen erkende rechten van de mens en het kind, waaronder de rechten die zien op de bescherming van hun privacy. Deze bepaling biedt echter geen grondslag voor een verplichting om de private gegevens die in de openbare ruimte zijn verkregen, te delen met de gemeente Amsterdam. Daarvoor zou een afzonderlijke wettelijke grondslag nodig zijn. Het is de vraag of die grondslag hier bestaat.