Raadsonderzoek erfpachtbeleid Amsterdam.pdf
Tekst van het document
opvatting van consumentenbescherming. Indien het begrip consumentenbescherming uit de vraagstelling eng zou
Privaatrechtelijke bescherming
worden opgevat, zou er enkel worden gekeken naar het
Hiervoor zijn al enkele specifieke regels uit het privaatrecht,
private consumentenrecht zelf. Omdat het hier gaat om een
die de erfpachter bescherming geven besproken. Het gaat hier
context waarin de overheid partij is, moet bovendien oog
met name om de beperkingen die er zijn voor de eigenaar
zijn voor het publiekrecht. Voor zowel het privaat- als het
(de gemeente) om de erfpacht op te zeggen. Er bestaan
publiekrecht geldt bovendien dat de Europeesrechtelijke en
daarnaast in het privaatrecht nog vele algemene waarborgen
internationaalrechtelijke dimensie relevant zijn.
om consumenten te beschermen. In bijlage 3 zijn in tabel 1 relevante waarborgen uit het Burgerlijk Wetboek opgenomen,
Zowel in het privaatrecht als het publiekrecht zijn normen
met daarbij de bescherming die de bepaling biedt aan de
gelegen die de consument beschermen. De meest voorname
consument en daarbij de ratio van de wetgever om die bepaling
bronnen buiten het Burgerlijk Wetboek zijn de Algemene wet
op te nemen.
bestuursrecht (Awb), het Europees recht en het internationaal recht in de vorm van het Europees Verdrag voor de Rechten
In het privaatrecht krijgen partijen veel ruimte om zelf te
van de Mens (EVRM). Naast de brede opvatting in de zin van
bepalen welke overeenkomst zij gezamenlijk sluiten. Op het
rechtsgebieden, wordt er tevens een brede opvatting van de
gebied van zakelijke rechten is echter minder ruimte gegeven.
bescherming van de consument gehanteerd. In dit onderzoek
De wet biedt daarbij de buitenste kaders. Voor zakelijke rechten
kijken wij naar zowel preventieve als repressieve bescherming.
geldt het numerus clausus-beginsel, de zakelijke rechten die
De bescherming ‘aan de voorkant’ ziet toe op het moment
staan opgesomd in de wet zijn de enige zakelijke rechten die
voordat de gedraging van het bestuur heeft plaatsgevonden,
gevestigd mogen worden. Partijen mogen dus niet zelf nieuwe
bescherming ‘aan de achterkant’ gaat over het moment nadat er
zakelijke rechten bedenken. Binnen het zakelijk recht van
een besluit of handeling van het bestuur heeft plaatsgevonden.
erfpacht is er voor partijen echter wel weer ruimte om hun
Dit laatste heeft betrekking op de rechterlijke toets. Daarnaast
rechtsverhouding nader invulling te geven.
kunnen ook de Ombudsman en de Rekenkamer een (advies) rapport uitbrengen.
De algemene privaatrechtelijke waarborgen stellen kaders aan de vrijheid die partijen in beginsel hebben om zélf afspraken
Verhouding publiek en privaatrecht
te maken. Het doel van deze kaders is om onder meer partijen
Het is relevant om te beseffen dat het publiekrecht en
te beschermen. Zo geldt in het privaatrecht de eis van
het privaatrecht gelijkwaardig zijn. Het zijn parallelle
redelijkheid en billijkheid. Een tussen partijen als gevolg van
rechtsgebieden, het gaat dus om nevenschikking. Voor dit
de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor
onderzoek naar consumentenbescherming in het Amsterdamse
zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
erfpachtstelsel spelen er twee vragen op het raakvlak tussen het
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Redelijkheid
publiekrecht en het privaatrecht.
en billijkheid wordt vaak voornamelijk gevormd door algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende
Ten eerste de vraag of de overheid überhaupt gebruik
rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke
mag maken van het privaatrecht en de daarin gelegen
belangen. Daarnaast is een van de belangrijke begrenzingen dat
privaatrechtelijke bevoegdheden, vanwege de aanwezigheid
de partijen altijd vanuit zuivere motieven moeten handelen, dat
van een publiekrechtelijke regeling. Dit heet ook wel de
is een vereiste voor het laten plaatsvinden van enig rechtsgevolg.
doorkruisingsleer, namelijk dat gebruik van het privaatrecht
Het is bovendien verboden voor een partij om zijn of haar
13
bevoegdheden te misbruiken. Dat is mogelijk als de partij de
13
Zie Scheltema & Scheltema, “Gemeenschappelijk recht, wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht”, paragraaf 4.2.2.3.
14 15
HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). Zie ook bv. https://vng.nl/artikelen/doorkruisingsleer. Zie art. 3:14 BW.
19
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de
publiekrechtelijke beginselen te halen uit andere wetten, zoals
bevoegdheid is bedoeld of als de bevoegdheid slechts wordt
de Wob, en organieke wetten, zoals de Gemeentewet. De
gebruikt om een ander te benadelen. Een rechtshandeling mag
beginselen in het bestuursrecht hebben twee hoofdfuncties, ten
daarbij niet in strijd zijn met de goede zeden of de openbare
eerste zijn zij normen voor het bestuur zélf en ten tweede zijn
orde.
zij toetsingscriteria voor de controlerende instanties, zoals de rechter.
Voor het opnemen van algemene voorwaarden is in het Burgerlijk Wetboek een afdeling16 opgenomen met specifieke
Er is dus verschil tussen bescherming ‘aan de voorkant’ en
kaders ter bescherming van de consument tegen onredelijk
bescherming ‘aan de achterkant’. De beginselen van goed
bezwarende bedingen in de voorwaarden. Daarnaast is het
bestuur geven preventieve bescherming: het zijn beginselen
mogelijk om gebruik te maken van een tweezijdige vaststelling
waaraan het bestuur zich moet (of liever: wil) houden in al
van de algemene voorwaarden. De vaststelling ervan geschiedt
haar gedragingen. Bij de bescherming ‘aan de achterkant’
dan in samenspraak met een organisatie van consumenten.
toetst de rechter het bestuur aan de hand van de beginselen
17
van behoorlijk bestuur. Schending van de beginselen van goed In het privaatrecht is bovendien vastgelegd dat niet
bestuur kan leiden tot onrechtmatig overheidshandelen, maar
slechts privaatrechtelijke waarborgen van toepassing
dat hoeft – anders dan bij schending van de beginselen van
zijn op privaatrechtelijke overeenkomsten, maar tevens
behoorlijk bestuur – niet per se. Soms zal overheidshandelen
publiekrechtelijke regels, zowel geschreven als ongeschreven.
niet getuigen van goed bestuur, maar wél de rechterlijke toets
Art. 3:14 BW is de kapstokbepaling in het privaatrecht die
doorstaan omdat het wel (met de hakken over de sloot) de
de verbinding legt voor het hanteren van publiekrechtelijke
‘behoorlijkheidstoets’ haalt. Dit neemt niet weg dat ook van
normen bij het privaatrechtelijk handelen. De bepaling is vooral
de beginselen van goed bestuur (consumenten)bescherming
van belang wanneer de overheid zich van privaatrechtelijke
uit gaat. In de praktijk krijgt dit vooral vorm als het bestuur,
bevoegdheden bedient, zoals bij erfpacht. Het artikel maakt
redenerend van uit deze beginselen, komt tot een consistente en
duidelijk dat de overheid ook in zulke gevallen niet in strijd met
coherente handelwijze.
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen.
18
De Awb biedt dus een aantal waarborgen waar de overheid
Publiekrechtelijke bescherming
zowel bij publiekrechtelijk als privaatrechtelijk handelen aan
Bij overheidshandelen zijn altijd geschreven en ongeschreven
gehouden is.21 Allereerst wordt de overheid geacht haar taak
publiekrechtelijke rechtsbeginselen van toepassing
zonder vooringenomenheid te vervullen.22 Ten tweede moet
en dus niet slechts als zij een besluit neemt.19 Op het
de overheid te allen tijde zorgvuldig handelen.23 Ten derde
gebied van de publiekrechtelijke bescherming zijn er drie
mag de overheid slechts haar bevoegdheden gebruiken voor
verschillende groepen van belang. Dat zijn allereerst de
het doel waarvoor ze zijn toegekend, er mogen geen andere
algemene rechtsbeginselen in een bestuurlijke context.
doelen spelen bij het uitoefenen van haar bevoegdheden.24 Ten
Vanuit het perspectief van (consumenten)bescherming zijn
vierde moet de overheid altijd in het achterhoofd houden hoe
rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, redelijkheid en billijkheid, fair
ingrijpend overheidsingrijpen kan zijn voor de burger en moet
play en integriteit belangrijke beginselen. Ten tweede zijn er de
daarom zorgen dat het overheidshandelen in verhouding is met
beginselen van goed bestuur. En ten derde zijn er de beginselen
de nadelige gevolgen voor belanghebbenden.25 Ten slotte is bij
van behoorlijk bestuur, die onderdeel uitmaken van de
al het handelen noodzakelijk dat de overheid motiveert waarom
beginselen van goed bestuur. De beginselen van goed bestuur en
zij handelt hoe zij handelt of waarom zij bepaalde besluiten
beginselen van behoorlijk bestuur zijn uitgewerkt in bijlage 3.20
neemt.26
De geschreven beginselen zijn opgenomen in de wet, met
Het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel zijn
name in de Awb. De ongeschreven beginselen volgen uit de
ongeschreven beginselen die op al het handelen van de overheid
jurisprudentie en literatuur. Naast de Awb, zijn er tevens
van toepassing zijn. Het rechtszekerheidsbeginsel waarborgt dat
16 17 18
21
19 20
Afdeling 3 van titel 5 van Boek 6. Hondius, Consumentenrecht (Mon. BW nr. A8) 2013/38. Art. 3:14 BW. Dit werd door de rechter reeds beslist in HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727; Ikon en HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691; Kunst- en Antiekstudio Lelystad. Zie T&C bij art. 3:14 BW. Art. 3:1 Awb jo. Afd. 3.2 – 3.4 Awb. G.H. Addink, Beginselen in het bestuursrecht, Deventer 2020. G.H. Addink en R. Schlössels, Europa en het algemeen bestuursrecht, Den Haag 2021, hoofdstuk 3.
22 23 24 25 26
Zie art. 3:1, tweede lid, Awb voor wat betreft andere handelingen dan besluiten. Voor wat betreft besluiten vloeit dat rechtstreeks voort uit de Awb-bepalingen. Art. 2:4 Awb. Art. 3:2 Awb. Art. 3:3 Awb. Art. 3:4 Awb. Art. 3:46 jo. 3:47 Awb.
20
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
burgers de rechten die ze hebben verkregen ook daadwerkelijk
Het Handvest bevat onder andere het gelijkheidsbeginsel,
mogen uitoefenen. Het vertrouwensbeginsel schrijft voor dat
dat door het Hof is aangemerkt als fundamenteel beginsel
een overheid zich moet houden aan wat zij belooft.
van het EU-recht.31 In het Handvest is uitdrukkelijk bepaald dat er zorg gedragen moet worden voor een hoog niveau van
Ten slotte zorgt het gelijkheidsbeginsel, dat is verankerd in de
consumentenbescherming, voor zover het toepassingsgebied van
Grondwet, dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en
het Handvest en waar lidstaten EU-recht uitvoeren betreft.32
ongelijke gevallen ongelijk worden behandeld in de mate waarin
Consumentenbescherming staat dus hoog in het vaandel van
zij verschillen.
de Europese Unie en geniet dus speciale aandacht. Op basis van dit artikel kunnen burgers dus aanspraak maken op een
Internationaal en Europees recht
hoog niveau van consumentenbescherming. Daarnaast is de
In het Europees Unierecht en in het internationaal recht zijn
Europese Unie van mening dat eenieder recht heeft op een
tevens kaders te vinden die van toepassing zijn op dit onderwerp
onpartijdige, billijke behandeling binnen een redelijke termijn
en die normen geven voor het handelen van de overheid. In
door de instellingen, organen en instanties van de Europese
het internationaal recht zijn het vooral de bepalingen in het
Unie van zijn zaken. Om die reden is het recht op good
EVRM. In het Europees recht zijn in het Verdrag betreffende
administration (goed bestuur) in het Handvest vastgelegd.33
de Europese Unie (VEU), het Verdrag betreffende de Werking
Dat recht slaat met name op het feit dat iedereen moet
van de Europese Unie (VWEU) en het Handvest van de
worden gehoord voordat er een voor hem nadelige individuele
grondrechten van de Europese Unie relevante bepalingen te
maatregel wordt genomen, dat eenieder inzage moet kunnen
vinden die bescherming bieden aan burgers en die het inperken
krijgen in zijn of haar dossier en dat de betrokken diensten
van rechten door de overheid begrenzen. Deze waarborgen zijn
hun beslissingen moeten bekleden. In aanvulling daarop is
tevens opgenomen in bijlage 3.
het recht op het inzien van documenten opgenomen.34 Om te zorgen dat de geschreven rechten uit het Handvest worden
In het EVRM is een aantal relevante normen voor dit
gerespecteerd, is de waarborg opgenomen dat het in het
onderwerp terug te vinden. Burgers hebben allereerst recht
Handvest beoogde beschermingsniveau wordt geboden door
op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Daarmee wordt bedoeld
het recht van de Europese Unie, het internationale recht en het
dat de nationale overheid de mogelijkheid tot een effectief
recht van de lidstaten.35 Dat betekent dat de lidstaten, en dus
rechtsmiddel moet creëren voor burgers om zich te kunnen
ook Nederland, bij de uitvoering van EU recht36 moeten zorgen
beroepen op haar rechten. Het verbod op discriminatie zorgt
dat de burgers de rechten en vrijheden uit het Handvest kunnen
ervoor dat burgers worden beschermd tegen vormen van
genieten. Tenslotte is de waarborg in het Handvest opgenomen
discriminatie wanneer zij gebruik maken van hun rechten en
dat de bepalingen en rechten van het Handvest nooit mogen
vrijheden. Het Eerste Protocol van het Europees Verdrag van
worden misbruikt.37
27
28
de Rechten van de Mens voorziet daarnaast in de bescherming van eigendomsrechten. 29 Er mag zonder wettelijke basis geen
In het in het kader van de Raad van Europa tot stand gekomen
inbreuk worden gemaakt op het eigendomsrecht van natuurlijke
Aanvullend Protocol bij het Europese Handvest inzake lokale
en rechtspersonen.
autonomie betreffende participatie in de aangelegenheden van lokale autoriteiten is vastgelegd dat alle burgers al het
In 2012 heeft het Straatsburgse Hof een zaak behandeld over de
recht hebben om te participeren in zaken van de gemeentelijke
schending van art. 1 van het Eerste protocol op het gebied van
overheden. Dit moet worden gefaciliteerd door per wet
pacht, de zaak van Lindheim e.a. tegen Noorwegen. In deze
mogelijkheden te bieden om de uitoefening van dit recht te
zaak ging de staat Noorwegen te ver om pachters te beschermen
faciliteren.38 In dit kader is ook de Aanbeveling uit 2018 van
tegen prijsstijgingen van de grond, waardoor het recht op
het Comité van Ministers aan de lidstaten met betrekking tot
eigendom van de verpachters werd aangetast. In die zaak was er
participatie van burgers op lokaal niveau van belang.39
30
volgens het Hof geen sprake meer van een “fair balance” tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.
27 28 29 30
Art. 13 EVRM. Art. 14 EVRM. Art. 1 Eerste Protocol EVRM. ECLI:NL:XX:2012:BX7536, Uitspraak, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 12‑06‑2012.
31 32 33 34 35 36 37 38 39
Art. 20 Handvest. Art. 38 Handvest. Art. 41 Handvest Art. 41 Handvest. Art. 53 Handvest. Art. 51 Handvest. Art. 54 Handvest. Art. 1 Aanvullend Protocol bij het Europees Handvest inzake lokale autonomie. Zie nader: G.H. Addink, “Het participatiebeginsel in het bestuursrecht”, NTB 2020/172.
21
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
2.3 Beleid
Het vestigen van erfpacht als privaatrechtelijke rechtshandeling van de gemeente is een bevoegdheid van het college.45 Dit
Naast de begrippen erfpacht en consumentenbescherming,
betekent dat het college beleidsregels kan maken over hoe zij
is het van belang om het begrip “beleid” in juridische zin
met deze bevoegdheid omgaat. Het kan dan bijvoorbeeld gaan
te duiden. Voorop staat dat het door bestuursorganen
om de invulling van welke rechten en plichten gelden tussen
ontwikkelde beleid binnen de door het recht gestelde
erfverpachter (gemeente) en erfpachter (consument). Hieraan
grenzen (en mogelijkheden) moet vallen. Die grenzen en
heeft het college op diverse manieren invulling gegeven, onder
mogelijkheden bestaan uit de door geschreven en ongeschreven
meer door het vaststellen van rekenregels voor het bepalen
rechtsbeginselen, de “beginselen van bestuursrecht”. Zoals in de
van grondwaarde46 en door het vaststellen van Algemene
paragraaf hiervoor toegelicht, zijn daarbij zowel de beginselen
Bepalingen.47
van behoorlijk bestuur (zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel), de beginselen van goed bestuur (zoals
Beleidsregels zijn recht in de zin van art. 99 van de Wet
het participatiebeginsel en het transparantiebeginsel) en de
op de rechterlijke organisatie.48 Dit is belangrijk omdat de
algemene rechtsbeginselen in een bestuursrechtelijke context
hoofdregel is, dat het bestuur gehouden is om te handelen
(zoals de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid)
in overeenstemming met het in beleidsregels gepubliceerde
van relevant.
beleid.49 Hierop zijn echter uitzonderingen: in bijzondere gevallen moet het bestuursorgaan van een beleidsregel afwijken
Beleid is als zodanig geen wettelijk gedefinieerde term en heeft
als de beleidsregel voor een belanghebbende onevenredig
daarmee vanuit juridisch perspectief niet één betekenis. In de
uitpakt. Dit heet ook wel de “inherente afwijkingsbevoegdheid”.
literatuur is beleid onder meer geduid als het “streven naar het bereiken van bepaalde doeleneinden met bepaalde middelen en bepaalde tijdskeuzen.”40 Wat beleidsregels zijn, is wél wettelijk bepaald.41 Met de vaststelling van het begrip beleidsregel en door de wetgever vastgelegde binding van een beleidsregel is de beleidsregel via de Awb geldend recht geworden.42 Een beleidsregel kan betrekking hebben op de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de bevoegdheid waarop de beleidsregel betrekking heeft.43 Een beleidsregel gaat altijd over al bestaande bevoegdheden, een beleidsregel kan dus geen nieuwe bevoegdheden creëren.44
40 41 42 43 44
Hoogerwerf 2003, p. 20. Zie ook: Tollenaar, A. (2008). Gemeentelijk beleid en beleidsregels: de toegevoegde waarde van beleidsregels voor de kwaliteit van de gemeentelijke beschikkingverlening. Art. 1:3 lid 4 Awb. Voor het zijn van beleidsregel zijn vorm en aanduiding niet beslissend. Een beleidsregel kan zijn neergelegd in onder meer een nota, een circulaire, een brief of zelfs in een plan. Zie T&C art. 1:3, lid 4, Awb. Art. 4:84 Awb. Art. 1:3 lid 4 Awb. Art. 4:81, eerste lid, Awb.
45 46 47 48 49
Art. 160 Gemeentewet. Zie het blauwe kader hierna. Zie: https://www.amsterdam.nl/wonen-leefomgeving/ erfpacht/nieuw-beleid/grondwaardebepaling/ Deze rechten en plichten maken onderdeel uit van de overeenkomst en (vervolgens) van het erfpachtrecht. HR 28 maart 1990, NJ 1991/118. Zie ook: F.T. Groenewegen, “De rechterlijke toets van de interpretatie van beleidsregels”, NTB 2010. Zie art. 4:84 Awb. Dit volgt ook indirect uit het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
22
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
2.4 Jurisprudentie
Gemeentewet In het staatsrecht zijn veel bepalingen opgenomen over de gemeente en de rolverdeling en verantwoordelijkheden van
Introductie
en binnen een gemeente. De Gemeentewet is een organieke
In de afgelopen jaren is, tot en met de Hoge Raad, veelvuldig
wet en biedt tevens relevante rechtsbeginselen. Het college
geprocedeerd over erfpachtstelsels, waaronder het stelsel in
van B&W is naast haar bevoegdheden tot het besturen van
Amsterdam. De rode draad daarin is dat het erfpachtstelsel in
de gemeente, het voorbereiden en uitvoeren van besluiten
Amsterdam de rechterlijke toets, tot op heden, heeft doorstaan.
van de raad, het vaststellen van regels over de ambtelijke
Tegelijkertijd lopen er nog diverse rechtszaken. Het is niet
organisatie en het benoemen en ontslaan van ambtenaren,
mogelijk om vooruit te lopen op de uitkomsten daarvan.
tevens bevoegd tot het privaatrechtelijk handelen namens de gemeente.50 Het college van B&W is dus bevoegd om te
Hierna gaan wij eerst in op een tweetal vraagstukken naar de
handelen op het gebied van erfpacht namens de gemeente.
rechterlijke toetsing, alvorens de stand van de jurisprudentie te
In de praktijk is deze bevoegdheid (onder)gemandateerd in
behandelen aan de hand een aantal inhoudelijke onderwerpen.
de ambtelijke organisatie. Voor het handelen namens de gemeente is het gehele
Het toepassen van EU recht
college verantwoordelijk, dus ieder lid van het college van
Grote erfverpachters, zoals de gemeente Amsterdam,
B en W kan individueel verantwoordelijk worden gehouden
maken reeds meer dan een eeuw gebruik van algemene
voor het (privaatrechtelijk) handelen namens de gemeente.
erfpachtvoorwaarden. Op die voorwaarden zijn de bepalingen
Het college is daarnaast verplicht om aan de gemeenteraad
betreffende de algemene voorwaarden uit het BW van
alle inlichtingen te geven die de gemeenteraad nodig heeft
toepassing en dus het verbintenissenrecht. De vraag is nu of
voor de uitoefening van zijn taak. Een of meer leden van de
de Europese Richtlijn 93/13/EEG over oneerlijke bedingen
gemeenteraad mogen ook zelf vragen om inlichtingen aan
in consumentenovereenkomsten tevens van toepassing
het college, waarvan het college verplicht is deze te geven
is. De Richtlijn 93/13/EEG heeft als doel bescherming
tenzij het verstrekken ervan in strijd is met het openbaar
van de consument tegen het instemmen met door de
belang. Over de uitoefening van bepaalde bevoegdheden,
verkoper van tevoren opgestelde voorwaarden zonder op de
waaronder privaatrechtelijke handelingen, moet het
inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. Indien de
college van B en W zelfs vooraf inlichtingen geven aan
algemene voorwaardenregeling van toepassing zijn op de
de gemeenteraad indien zij hierom vraagt of indien de
erfpachtvoorwaarden, is Richtlijn 93/13/EEG van belang.54 Een
uitoefening van die bevoegdheden ingrijpende gevolgen
richtlijnconforme uitleg van art. 6:233 BW vergt dat de rechter
kan hebben voor de gemeente. Het college neemt in een
een beding uit de algemene voorwaarden ambtshalve toetst of
dergelijk geval pas een besluit nadat de gemeenteraad in
deze onder de richtlijn valt en zo ja of het beding oneerlijk is.
de gelegenheid is gesteld om zijn wensen en bedenkingen
Indien de rechter vervolgens tot het oordeel komt dat het een
erover mee te geven aan het college.
oneerlijk beding betreft, dient hij het beding buiten toepassing
De burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en
te laten.55 Een beding is volgens de Richtlijn oneerlijk indien:
buiten rechte.52 Het betreft de vertegenwoordiging van de
“Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is
gemeente als rechtspersoon, niet de vertegenwoordiging
onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd
van de gemeentelijke bestuursorganen. Met ‘in en buiten
met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst
rechte’ is bedoeld dat de bevoegdheid van de burgemeester
voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele
gaat over formele procesvertegenwoordiging (in rechte)
van de consument aanzienlijk verstoort.”
51
als over vertegenwoordiging bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen (buiten rechte), zoals
De Richtlijn is echter pas vanaf 1 januari 1995 in werking.
het sluiten van een overeenkomst.
Aktes van voor die datum vallen daarom niet onder de
53
Richtlijn. In het geval van Amsterdam is een aanzienlijk deel afkomstig van voor 1995 en valt daarom niet onder de Richtlijn en zal de rechter daarom niet ambtshalve aan de Richtlijn toetsen. Echter valt het erfpachtrecht wel onder de 50 51 52 53
Art. 160 Gemeentewet. Art. 169 Gemeentewet. Art. 171 Gemeentewet. Zie T&C Awb bij art. 171 Gemeentewet.
Richtlijn indien er een canonherziening einde tijdvak heeft 54 55
Broese van Groenou, 2019, p. 168. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans.
23
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
plaatsgevonden na 1 januari 1995. Op die gevallen van erfpacht
De rechtbank vindt het aan de deskundigen om de
zijn de nieuwe bepalingen van toepassing en daarmee tevens
uitgangspunten en de rekenmethode te formuleren bij de
de Richtlijn. Daarnaast stelt de gemeente bij het splitsen in
vaststelling van een nieuwe canon; de rechtbank zal daar zelf
appartementsrechten als voorwaarde dat de nieuwe bepalingen
niet in voorzien.61
van toepassing zijn, dus de Richtlijn is tevens van toepassing op alle erfpachtovereenkomsten waarbij een splitsing in
Het is daarnaast zaak dat het aanbod van de gemeente voor
appartementsrechten na 1995 heeft plaatsgevonden.
de canonherziening voldoende bepaalbaar moet zijn. Uit de aanbiedingsbrief moet het canonbedrag en de afkoopsom
Enkele erfpachtvraagstukken in de jurisprudentie
te herleiden zijn.62 Het komt voort uit art. 6:227 BW dat
Er is veel rechtspraak over het erfpachtrecht in Nederland. In
verbintenissen die partijen aangaan voldoende bepaalbaar
deze paragraaf worden enkele aspecten uit deze jurisprudentie –
moeten zijn.
op hoofdlijnen56 – behandeld omdat die van toepassing zijn op Overstapregeling
het erfpachtrecht in Amsterdam.
Er zijn verschillende zaken geweest over de overstapregeling Canonherziening
van de gemeente Amsterdam. Het aanbod voor de overstap
Het is volgens de Rechtbank Amsterdam geoorloofd dat
naar eeuwigdurende erfpacht heeft de gemeente Amsterdam
de gemeente Amsterdam de canon herziet op basis van de
niet hoeven aanpassen van de rechtbank.63 Het hoger
huidige marktwaarde van de grond. De gemeente heeft dus de
beroep loopt nog. Daarnaast hoeft de gemeente Amsterdam
bevoegdheid om aan het einde van het erfpachttijdvak de canon
de acceptatietermijn van haar overstapaanbieding niet te
te herzien aan de hand van de actuele grondwaarde.57
verlengen, verschillende erfpachters hebben dat tevergeefs gevorderd.64
Een langslepende zaak over de canonherziening bij het einde van het tijdvak is het geschil tussen Honnebier en de
Eenzijdig wijzigen Algemene Bepalingen
gemeente Amsterdam. Het Hof heeft uiteindelijk geoordeeld
De gemeente Amsterdam heeft volgens de Hoge Raad de
dat Honnebier naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
bevoegdheid de Algemene Bepalingen van de erfpacht eenzijdig
niet aan het deskundigenrapport kon worden gehouden doordat
te wijzigen als er vijfenzeventig jaar is verstreken na de uitgifte
het rapport zodanige gebreken bevatte. Er was sprake van
van de erfpacht. Op dat tijdstip wordt ook de canon herzien
onvoldoende motivering en onvoldoende toepassen van hoor-
door onafhankelijke deskundigen. Volgens de Hoge Raad is
en wederhoor volgens het Hof. Vervolgens heeft het Hof zelf
het eenzijdig wijzigen van de Algemene Bepalingen door de
deskundigen benoemd om een nieuw rapport op te stellen.
gemeente Amsterdam niet onredelijk bezwarend.65
In 2011 heeft het Hof de canon uiteindelijk vastgesteld op basis van het nieuwe deskundigenrapport; de canon is
Volle eigendom bestaat uit het erf pachtrecht en het
uiteindelijk afgerond en 24% lager vastgesteld dan in het eerste
bloot eigendom
deskundigenrapport werd voorgesteld.
De rechter heeft in verschillende zaken geduid hoe de waarde
58
van een (niet eeuwigdurend) erfpachtrecht en de waarde van De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof dat de door de
de blote eigendom zich verhouden tot de waarde van de volle
gemeente Amsterdam gehanteerde methode en toegepaste
eigendom.66 Volgens Hof Arnhem bestaat de waarde van de
factoren voor het berekenen van de erfpachtcorrecties
volle eigendom -theoretisch gesproken- uit de waarde van het
deugdelijk zijn, bevestigd. Het Hof heeft beargumenteerd
erfpachtrecht plus de waarde van de blote eigendom.67 Het Hof
dat het voldoende is als de gemeente op een zorgvuldige wijze,
oordeelde:
59
reële en goed verdedigbare keuzes maakt. De gemeente is dan niet verplicht om de meest waarschijnlijke of beste optie te kiezen uit een brede waaier aan mogelijke schattingen van de erfpachtcorrectie.60
56 57 58 59 60
In het kader van dit onderzoek is noch gevraagd noch gepoogd om een uitputtend overzicht te gegeven. Deze beschrijving dient om op hoofdlijnen een beeld te geven. Rb. Amsterdam 5 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2167. Hof Amsterdam 20 september 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6895. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:936. Hof Amsterdam 9 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1609.
61 62 63 64 65 66 67
Rb. Amsterdam 25 maart 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2715 en Rb. Amsterdam 5 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2167. HR 29 april 2016 ECLI:NL:HR:2016:765. O.a. Rb. Amsterdam 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:63; Rb. Amsterdam 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:64. Zie naast de hierna te noemen zaken onder meer: Rb. Amsterdam 7 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3032. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769. Recent bijvoorbeeld: Rb. Den Haag 18 september 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9765. Hof Arnhem 20 januari 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1964, vgl. ook HR 7 april 1993, ECLI:NL:PHR:1993:AB9753.
24
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
“Voor de bepaling van de waarde van de blote eigendom van bebouwde grond waarop een erfpachtrecht is gevestigd bestaan verschillende methoden (die elkaar kunnen aanvullen), bijvoorbeeld: a) de waarde van de volle eigendom verminderd met het gekapitaliseerde verschil tussen een normale, marktconforme canon en de werkelijke canon op het moment van waardering, of b) de gekapitaliseerde werkelijke canon vermeerderd met de contante waarde van de volle eigendom na afloop van het erfpachtrecht.” De wijze waarop dit in de praktijk en in het erfpachtstelsel van de gemeente Amsterdam uitpakt is uiteraard een andere zaak en op dit moment bovendien onderwerp van nog lopende juridische procedures.68 De rechtbank Amsterdam heeft in die procedures geoordeeld dat het niet aan de rechtbank is om op de stoel van de deskundigen te gaan zitten en te bepalen welke methode van waardering passend is. De rechtbank oordeelde in die procedures bovendien dat de regel: “dat de blote eigendom nooit meer waard kan zijn dan de volle eigendom verminderd met de waarde van de erfpacht” een “theoretische aanname [is] die als instrument kan dienen bij het bepalen van grondwaarde. Er bestaat geen verplichting om deze aanname als uitgangspunt te nemen bij het bepalen van grondwaarde bij erfpacht.
Bloot eigendom en erfpacht zijn verschillende zakelijke vermogensrechten die afzonderlijk van elkaar kunnen worden gewaardeerd.”69 Het is aan deskundigen om te waarderen en de rechter kijkt vooral naar het proces. De positie van deskundigen in het Amsterdamse systeem is bovendien in aktes vastgelegd, waardoor de rechter zich naar verwachting terughoudend zal opstellen.
68 69
Rb. Amsterdam 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:63; Rb. Amsterdam 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:64 Rb. Amsterdam 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:63.
HOOFDSTUK 3
De opzet van het erfpachtstelsel in Amsterdam 3.1 Inleiding
In het wit zijn de woningen weergegeven die op eigen grond zijn gelegen. Op basis van deze kaart valt op
Ongeveer 80% van de grond in Amsterdam is in
dat met name buiten de grachtengordel veel grond
eigendom van de gemeente Amsterdam. De gemeente
in erfpacht is uitgegeven. Binnen de grachtengordel
geeft een groot deel van deze grond in erfpacht uit. Op
en rondom het Vondelpark zijn veel woningen op
onderstaande kaart zijn de gebieden in eigendom van
eigen grond gelegen, omdat deze gronden voor de
de gemeente Amsterdam (in het geel) en gebieden die
introductie van erfpacht in 1896 door de gemeente
in erfpacht zijn uitgegeven (in het rood) weergegeven.
Amsterdam als vol eigendom is uitgegeven.
26
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
Figuur 1:
Erfpachtkaart gemeente Amsterdam (bron: website Rekenkamer Metropool Amsterdam)
Voor het gebruik van de grond betaalt de erfpachter een
De positie van de erfpachter en de canon die hij betaalt hangen
vergoeding (canon) aan de erfverpachter (de gemeente
af van een groot aantal factoren:
Amsterdam). Voor iedere woning die op erfpachtgrond staat,
•
Stelsel van voortdurende of eeuwigdurende erfpacht;
betaalt de erfpachter een canon. Deze inkomsten komen
•
Voorwaarden in de Algemene Bepalingen;
ten bate van de algemene middelen van de gemeente. Voor
•
De grondwaarde, marktwaarde en opstalwaarde;
erfpacht waren de gerealiseerde baten € 282,6 miljoen en de
•
De buurtstraatquote en de buurtquote;
gerealiseerde lasten € 45 miljoen in 2019. Dit wordt verder
•
De erfpachtgrondwaarde;
toegelicht in paragraaf 4.6.
•
Canonpercentage en indexatie;
•
Betaalopties.
Vanuit het perspectief van de consument en vanuit het perspectief van consumentenbescherming is de canon uiteraard
De crux in de opzet van het erfpachtstelsel in Amsterdam is dat
een belangrijk onderdeel van het erfpachtstelsel.
de canon is gerelateerd aan de waarde van de grond. De canon is een vergoeding voor het kunnen beschikken over een zakelijk
De wijze waarop de hoogte van de canon wordt bepaald, is technische en complexe materie. Om een grip te krijgen hoe het erfpachtstelsel in de praktijk uitwerkt, is het daarom nodig om eerst op hoofdlijnen kennis te nemen van de opzet van het erfpachtstelsel. De beschrijving in dit hoofdstuk legt daarmee de basis voor hoofdstuk 4 waarin wij de ontwikkelingen rondom de aanpassingen aan het stelsel, de beelden en de bevindingen beschrijven.
recht. Zie voor een schematisch weergave figuur 2.
27
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
Residuele methode
=
Grondwaarde
Marktwaarde
-
Opstalwaarde
(Residuele) methode Amsterdam Erfpachtgrondwaarde
= (
WOZ-waarde
-
Herbouwkosten
)-
Depreciatie
Erfpachtgrondwaarde
= (
WOZ-waarde
x
BSQ
)-
Depreciatie
BSQ wordt gebaseerd op het gemiddelde van (ten minste) 5 individuele grondquotes in één buurtstraat
--(individuele) Grondquote
BSQ
// // Grondwaarde /
WOZ-waarde
Bij eeuwigdurende erfpacht kan de erfpachter kiezen voor twee betaalopties: Canonbedrag (jaarlijks)
= (
Erfpachtgrondwaarde
x
Canonpercentage
)x
Indexatie
Afkoopsom
= (
Canonbedrag
x
Canonbedrag (jaarlijks)
)x
Canonpercentage
Of
Figuur 2
Schematische weergave berekeningsmethode erfpachtcanon
Deze berekeningsmethode en de aspecten van deze methode
Bij het naderen van het einde van het tijdvak doet de
worden in de volgende paragrafen verder toegelicht.
gemeente een aanbieding voor een nieuwe canon. Dit wordt de canonherziening einde tijdvak (CHET) genoemd. De erfpachter kan, na een aanbieding van de gemeente, een
3.2 Stelsel van voortdurende of eeuwigdurende erfpacht
deskundigencommissie bestaande uit drie personen vragen om onafhankelijk een taxatie van de grondwaarde uit te voeren.
Op dit moment is er in Amsterdam sprake van twee naast elkaar bestaande erfpachtstelsels: het stelsel van voortdurende
•
Eeuwigdurende erfpacht: bij eeuwigdurende erfpacht wordt
erfpacht en het stelsel van eeuwigdurende erfpacht. In beide
de canon nog eenmaal bepaald. De canon wordt op basis
stelsels is het erfpachtrecht voor onbepaalde tijd gevestigd.
van de actuele grondwaarde en het actuele canonpercentage
De stelsels bestaan naast elkaar.
voor eeuwigdurende erfpacht bepaald.72 Bij eeuwigdurende
70
erfpacht is geen sprake van een deskundigencommissie en •
Voortdurende erfpacht: de canon voor het volgende tijdvak
bepaalt de gemeente de canon voor de erfpachter.
wordt eens in de vijftig jaar opnieuw bepaald op basis van 71
de actuele grondwaarde, de omvang van de bebouwing en
Doordat in het stelsel van eeuwigdurende erfpacht de
het actuele canonpercentage voor voortdurende erfpacht.
canon nog één keer wordt bepaald, krijgt de erfpachter (meer) zekerheid over de toekomstige canon. Het voorkomt
70 71
In feite is er ook nog een stelsel van tijdelijke erfpacht. Omdat er vrijwel geen sprake meer is van tijdelijke erfpacht in Amsterdam, wordt dit stelsel verder buiten beschouwing gelaten. Sinds de AB 1966 is er sprake van tijdvakken van 50 jaar. Oudere Algemene Bepalingen kennen alleen in het eerste tijdvak een periode van 75 jaar, het 2e tijdvak is ook 50 jaar.
dat de canon in de toekomst grote sprongen maakt als de 72
Hier is nog wel sprake van correctie voor de inflatie.
28
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
marktwaarde van de grond stijgt. Bij jaarlijkse canonbetaling bij eeuwigdurend wordt de canon echter wel jaarlijks geïndexeerd.
Voortdurende erfpacht
Eeuwigdurende erfpacht
€
markt wel van invloed op kosten
50 jaar Figuur 3
50 jaar
50 jaar
markt geen invloed op kosten
50 jaar
Verschil tussen voortdurende en eeuwigdurende erfpacht (bron: website gemeente Amsterdam)
Nieuwe grond waarvan de contractvorming na de zomer
Algemene Bepalingen (AB)
van 2016 is begonnen, wordt onder eeuwigdurende erfpacht
Op voorstel van het college stelt de gemeenteraad de Algemene
(AB 2016) uitgegeven. Oudere gronduitgiftes zijn onder
Bepalingen vast. De Algemene Bepalingen zijn in het verleden
voortdurende (of tijdelijke) erfpacht uitgegeven. Voor
een aantal keren herzien (bijvoorbeeld in 1994, 2000 en 2016).
erfpachters in het stelsel van voortdurende (of tijdelijke)
De AB die bij het vestigen van de erfpacht zijn afgesproken,
erfpacht bestaat de mogelijkheid om in het stelsel van
blijven in beginsel van toepassing, ook als het college in de
voortdurende erfpacht te blijven of over te stappen naar het
tussentijd nieuwe Algemene Bepalingen vaststelt.
stelsel van eeuwigdurende erfpacht. Voor erfpachters in het stelsel van voortdurende erfpacht De erfpachter kan op de volgende momenten een aanvraag
gelden de Algemene Bepalingen die golden op het moment
doen voor een overstap:
dat het tijdvak begon. Nadat een tijdvak is geëindigd en een
•
aan het einde van het tijdvak: wanneer de canon wordt
nieuw tijdvak begint, loopt het erfpachtrecht zelf gewoon
herzien (CHET),
door. In dat geval zijn de meest recente Algemene Bepalingen van toepassing.73 De meest recent vastgestelde AB voor
•
tussentijds: op elk moment in het tijdvak, maar de
voortdurende erfpacht zijn de AB 2000. De voorwaarden voor
voorwaarden voor eeuwigdurende erfpacht en de canon
eeuwigdurende erfpacht zijn vastgelegd in de AB 2016. Ook
gaan pas in na afloop van het lopende tijdvak.
nieuwe gronduitgiften vanaf 2016 vallen onder het stelsel van eeuwigdurende erfpacht en daarmee onder de AB 2016.
3.3 Algemene en bijzondere bepalingen De rechten en plichten die gelden in de rechtsverhouding tussen de erfpachter en de erfverpachter (de gemeente) zijn geregeld in algemene en bijzondere bepalingen. De inhoud van de algemene en bijzondere bepalingen zijn daarmee van groot belang voor de (consumenten) bescherming van de erfpachter.
73
Indien de AB 1994 van toepassing is, dan kan de erfpachter er voor kiezen om het tijdvak te verlengen en de erfpacht voor een extra 50 jaar af te kopen, gebaseerd op de grondwaarde die onder de AB 1994 is vastgesteld. De erfpachtcanon wordt gebaseerd op een grondwaarde die 100 jaar geldig is en de AB 1994 blijven voor die periode van toepassing.
29
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
In de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000
•
zijn de volgende onderwerpen vastgelegd:
de gemeente kan met de erfpachter tot een afkoopsom komen (art. 8, lid 1). De gemeente stelt de afkoopsom vast op een zodanig niveau als nodig is om de gemeente
•
de canon bij uitgifte wordt berekend naar een percentage
te compenseren voor het niet meer ontvangen van de nog
van de grondwaarde (art. 5);
niet vervallen canon (art. 8, lid 2). De gemeente berekent deze afkoopsom volgens een algemeen bekend gemaakte
•
de erfpachter heeft de mogelijkheid om te kiezen tussen een
instructie (art. 8, lid 3);
jaarlijkse canonaanpassing (art. 7), vaste canon voor tien jaar (art. 8) en vaste canon voor vijfentwintig jaar (art. 9);
•
de erfpachter is verplicht om het perceel te gebruiken overeenkomstig de bestemming en het toegestane gebruik
•
bij het berekenen van de grondwaarde bij het einde van het
zoals opgenomen in de erfpachtakte (art. 9) en de
tijdvak (CHET) wordt uitgegaan van een redelijke toedeling
erfpachter is verplicht het perceel en de opstallen in een
van een deel van de gezamenlijke waarde van het perceel en
zodanige staat te houden, dat deze geschikt zijn voor de
de opstallen aan het perceel (art. 11, lid 3b);
bestemming en het toegestane gebruik zoals opgenomen in de erfpachtakte (art. 10);
•
indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde en canons, dan worden de grondwaarde,
•
de erfpachter is niet bevoegd om erfpachtrechten te
canonpercentages en canons door deskundigen bepaald
splitsen en samen te voegen (art. 11, lid 1). De gemeente
(art. 11, lid 5);
kan op schriftelijk verzoek van de erfpachter toestemming geven (art. 11, lid 2) en de gemeente stelt de verdeling
•
de canon wordt herzien in geval van wijzigingen van
van de canon vast volgens een algemeen bekend gemaakte
het gebruik of de bebouwing (art. 12, lid 1). Indien de
instructie (art. 11, lid 3);
berekening resulteert in een lagere canon, dan wordt de canon niet herzien (art. 12, lid 3);
•
de erfpachter is niet bevoegd om de zaak waarop het erfpachtrecht rust geheel of gedeeltelijk in ondererfpacht te
•
de erfpachter is verplicht om het perceel en de opstallen
geven (art. 12);
overeenkomstig met de in de akte van vestiging aangegeven bestemming te gebruiken (art. 15) en de erfpachter is
•
verplicht om de opstallen in stand te houden (art. 16);
als de staat van de onroerende zaak is verslechterd door bodemverontreiniging of een andere oorzaak die niet aan de gemeente is toe te rekenen, dan komt dit voor risico van de
•
de erfpachter is tot splitsing van de erfpacht, tot splitsing in
erfpachter (art. 14);
appartementsrechten of tot samenvoeging slechts bevoegd na voorafgaande schriftelijke toestemming (art. 22);
•
de gemeente kan de canon (of betaalde afkoopsom) herzien als de waarde van het erfpachtrecht verandert als gevolg
•
de gemeente kan de erfpacht beëindigen om redenen
van een wijziging waarvoor de erfpachter vrijstelling of
van algemeen belang. De beëindiging geschiedt nadat de
toestemming verzoekt (art 20, lid 3). Als een lagere canon
gemeenteraad daartoe een strekkend besluit heeft genomen
volgt uit de berekening, dan wordt de canon niet gewijzigd
(art. 23). In dat geval vindt schadeloosstelling plaats op
(art. 20, lid 5);
basis van de Onteigeningswet (art. 24). • In de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016
het is de erfpachter niet toegestaan het erfpachtrecht op te zeggen (art. 22);
zijn de volgende onderwerpen vastgelegd: • •
de gemeente kan het erfpachtrecht beëindigen om
de canon wordt bepaald door de erfpachtgrondwaarde
redenen van algemeen belang (art. 25). In dat geval
die bij uitgifte is vastgesteld, te vermenigvuldigen met het
vindt schadeloosstelling plaats overeenkomstig met de
canonpercentage (art. 7, lid 1). De canon wordt jaarlijks
Onteigeningswet (art. 26).
aan de inflatie aangepast (art. 7, lid 3). Als een lagere canon volgt uit de berekeningen (deflatie), wordt de canon niet aangepast (art. 7, lid 5);.
30
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
Bijzondere bepalingen
Marktwaarde
Erfpacht wordt gevestigd bij notariële akte. In deze akte
Voor de marktwaarde wordt bij bestaande erfpachtrechten de
kunnen (specifieke) bijzondere bepalingen zijn opgenomen,
laatste onherroepelijk vastgestelde WOZ-waarde gebruikt. Het
die gelden naast de Algemene Bepalingen. De bijzondere
peiljaar hiervoor is twee jaar voor het huidige kalenderjaar75.
bepalingen bevatten afspraken die gelden voor één specifiek erfpachtrecht. Het zijn meestal specifieke afspraken over het
In sommige gevallen is er geen WOZ-waarde beschikbaar
gebruik van de grond, zoals de bestemming van het terrein.
voor de betreffende onroerende zaak. Dit is bijvoorbeeld
Bijzondere bepalingen kunnen ook verbintenissen bevatten die
bij woningen die recent gebouwd en opgeleverd zijn. In
de consumentenbescherming raken. Een voorbeeld hiervan is
dergelijke gevallen bepaalt de gemeentelijke directie Grond &
de bouwverplichting (met boetebedingwaar (mede ook vanwege
Ontwikkeling van de gemeente Amsterdam de onbezwaarde
het verbod om erfpacht op te zeggen) niet onderuit gekomen
waarde. De betreffende onroerende zaak wordt vergeleken
kan worden door het recht weer in te leveren (art. 22 AB). Dit
met andere WOZ objecten die over gelijke kenmerken
samenspel raakt de positie van consumenten. Deze bijzondere
beschikken of de onroerende zaak wordt gecorrigeerd
bepalingen gaan automatisch over op opvolgende erfpachters.
voor kenmerken die verschillen.76 De minimale grondprijs (per m2) bij voortdurende erfpacht wordt jaarlijks in de Grondwaardebepaling bestaande erfpachtrechten vastgesteld.
3.4 De grondwaarde
Bij eeuwigdurende erfpacht is de minimale grondprijs 5% van de WOZ-waarde.
In de opzet van het erfpachtstelsel in Amsterdam berekent de gemeente de canon aan de hand van de waarde van de grond.
Opstalwaarde van bestaande woningen
De canon is een vergoeding voor het gebruiken van de grond.
De opstalwaarde wordt bij bestaande erfpachtrechten bepaald
De gemeente Amsterdam voert in dit kader een functionele
aan de hand van herbouwkosten. De herbouwkosten zijn gelijk
en residuele grondwaardepolitiek. De gemeente bepaalt voor
aan de kosten waarvoor een woning opnieuw gebouwd kan
(bestaande) erfpachtrechten de grondwaarde op basis van de
worden. Dit is (onder meer) afhankelijk van het woningtype,
zogeheten ‘residuele methode’. Deze methode betekent dat de
woningoppervlak, locatie, deelobjecten en WOZ-waarde.77 De
vastgoedwaarde wordt verminderd met de opstalwaarde. Wat
herbouwkosten bestaan uit de volgende elementen:
74
overblijft – het residu – is de waarde van de (erfpacht)grond. •
bouw- en sloopkosten, dit zijn onder andere kosten
De waarde van de grond is in de praktijk onder meer
voor arbeid, materialen en materieel (zoals steigerwerk,
afhankelijk van de functie (bestemming) en de locatie.
bouwketen en kranen);
De berekening van de grondwaarde is als volgt: • Grondwaarde = marktwaarde – opstalwaarde
bijkomende kosten, dit zijn de kosten die naast de bouwkosten gemaakt worden om een project te realiseren en in gebruik te nemen. Hieronder vallen onder meer de honoraria voor adviseurs (architecten, constructeur, toezicht, projectmanagement), heffingen en aansluitkosten, financierings-, verkoop-, verhuurkosten en algemene kosten
Opstalwaarde Marktwaarde
en winst voor de projectontwikkelaar; •
correcties voor funderingskosten, afwerking, kwaliteit, locatie, projectgrootte, tuin/dakterras en deelobjecten.
Grondwaarde Figuur 4
Verhouding markt-, grond- en opstalwaarde (bron: website gemeente Amsterdam)
75
74
Grondwaardebepaling voor bestaande erfpachtrechten, december 2018.
76 77
Indien een erfpachter een aanvraag voor eeuwigdurende erfpacht vóór 8 januari 2020 heeft ingediend, dan wordt de WOZ peildatum van 1 januari 2014 of 1 januari 2015 gebruikt. Grondwaardebepaling voor bestaande erfpachtrechten, december 2018. Grondwaardebepaling voor bestaande erfpachtrechten, december 2018.
31
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
Opstalwaarde van nieuwbouwwoningen
Uitzonderingsgevallen
Bij de vestiging van een nieuw erfpachtrecht, bijvoorbeeld bij
Er zijn een aantal uitzonderingsgevallen bij het gebruik van
uitgifte van grond ten behoeve van nieuwbouwwoningen,
de BSQ, die wij (voor de overzichtelijkheid) niet allemaal tot
is het berekenen van de opstalwaarde volgens de residuele
in detail beschrijven. Zo wordt de BSQ bijvoorbeeld alleen
grondwaardemethode relatief eenvoudig. De marktconforme
gebruikt als er voor minimaal voor 50% van de woningen in
opbrengstwaarde (de verkoopprijs of beleggingswaarde van de
de buurtstraat een individuele grondquote is berekend en
woning) wordt verminderd met de nieuwbouwkosten van de
als dat minimaal vijf woningen zijn. Daarnaast wordt de BSQ
opstal.
niet gebruikt indien er binnen een buurstraat in relatie tot de buurt grote waardeverschillen zijn. In dergelijke gevallen
3.5 De buurtstraatquote en de buurtquote
geldt in plaats van de BSQ in beginsel80 de buurtquote. De buurtquote is het gemiddelde van alle berekende individuele grondquotes in één buurt. Daarnaast kan voorkomen dat de BSQ meer dan 5%-punt
Gezien het grote aantal woningen in Amsterdam, is het niet
lager of 5%-punt hoger is dan de buurtquote. Als het
eenvoudig om per woning de daadwerkelijke opstalwaarde
verschil groter is dan 5% wordt de BSQ aangepast door de
en de herbouwkosten te bepalen. Daarnaast kunnen de
buurtquote met 5% te verlagen respectievelijk te verhogen.
herbouwkosten sterk per type woning verschillen. Daarom
In dat geval wordt dus een aangepaste BSQ gebruikt. De
is in het door het college vastgestelde beleid de zogeheten
BSQ is altijd minimaal 5% en maximaal 49%. Het minimale
buurtstraatquote (BSQ) geïntroduceerd.
percentage van 5% brengt tot uitdrukking dat grond altijd waarde heeft. Een negatieve BSQ is dus niet mogelijk. Het
Om de BSQ te bepalen wordt voor een representatief
maximale percentage van 49% zorgt er voor dat bij het
aantal woningen een zogeheten individuele grondquote
berekenen van de canon de grondwaarde nooit meer kan
bepaald. Deze individuele grondquote is de WOZ-waarde
zijn dan de helft van de marktwaarde.
min de herbouwkosten. De herbouwkosten78 zijn berekend aan de hand van diverse referentiemodellen voor veel
Vervolgens kan voor iedere woning in de buurtstraat de
voorkomende woningtypen, in samenwerking met een extern
individuele grondwaarde worden bepaald door de individuele
bouwkostenbureau. Voor ieder woningtype gelden dus andere
WOZ waarde te vermenigvuldigen met de buurtstraatquote.
herbouwkosten.79 De BSQ is het gemiddelde van de individuele grondquotes in één buurtstraat.
3.6 De erfpachtgrondwaarde De grondwaarde en erfpachtgrondwaarde verschillen van elkaar. In de grondwaarde is namelijk nog niet verdisconteerd dat de grond is ‘bezwaard’ met erfpacht. De grondwaarde gaat namelijk uit van volle eigendom van de grond. In de erfpachtakte zijn echter (over het algemeen) beperkingen opgenomen voor de erfpachter, bijvoorbeeld ten aanzien van de bestemming, het toegestane gebruik en de maximaal toegestane vloeroppervlakte van het perceel. Die beperkingen zouden bij volle eigendom niet gelden. Daardoor is de erfpachtgrondwaarde lager dan de grondwaarde. De grondwaarde moet daarom verlaagd (gedeprecieerd) worden om tot een erfpachtgrondwaarde te komen. Erfpachtgrondwaarde = grondwaarde - depreciatiefactor.
78 79
https://www.amsterdam.nl/wonen-leefomgeving/erfpacht/ buurtstraatquote-(bsq)/voorbeeldberekeningen-herbouwkostenbsq/#haa65ab1e-6a64-4f3f-be90-dfce92b588d3 https://www.amsterdam.nl/wonen-leefomgeving/ erfpacht/buurtstraatquote-(bsq)/opstalwaarde/
80
Het kan namelijk zijn dat de buurtquote niet beschikbaar is.
32
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
Op dit moment geldt een (forfaitaire) depreciatiefactor van 10%. Met deze depreciatiefactor wordt de grondwaarde gecorrigeerd, omdat er bij in erfpacht uitgegeven grond sprake is van beperkingen en een bestaande contractrelatie. Korting bij de overstap van voortdurende naar eeuwigdurende erfpacht De Grondwaardecommissie (juni 2015) adviseert een korting te geven bij de overstap van voortdurend naar eeuwigdurende erfpacht. Enerzijds omdat in het verleden veel kortingen en afslagen (depreciatie van 25% tot 40%) op de grondwaarde zijn toegepast en anderzijds om het voor erfpachters interessant te maken om over te stappen. De commissie verwacht dat een aanbod zonder korting nagenoeg geen kans van slagen zal hebben. In de Overstapregeling zijn de volgende voorwaarden opgenomen, welke gelden tot 8 januari 202081: • het hanteren van de WOZ waarde met peildatum 2014 of 2015 (als dit lager is); • in de overstapregeling wordt een overstapkorting (overstappremie) van 25% genoemd. Het college besluit op 18 december 2018 om 10% extra overstapkorting te verlenen. De korting wordt verhoogd naar 35% en wordt met terugwerkende kracht verleend. Voor overstapaanvragen na 8 januari 2020 geldt een overstapkorting van 25%; • energiezuinige huizen met een energieprestatiecoëfficiënt (EPC) van 0,3 of lager ontvangen een korting.
Deze korting dient als compensatie voor de hogere opstalwaarde van energiezuinige woningen. Voor elk één tiende punt dat de EPC-waarde lager is dan 0,4, krijgt de erfpachter per vierkante meter gebruiksoppervlak € 20,korting op de erfpachtgrondwaarde. Deze voorwaarde geldt ook na 8 januari 2020.
81
De deadline is één week opgeschoven, van 1 januari naar 8 januari 2020. Een aantal erfpachters die wilden inloggen in het Overstapportaal ontvingen foutmeldingen of ondervonden dat het Overstapportaal traag werkte. De deadline is verlengd, zodat geen enkele erfpachter hiervan nadeel zou ondervinden.
33
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
3.7 Canonpercentage en indexatie In de vorige paragraaf is aangeven hoe de erfpachtgrondwaarde
Het canonpercentage onder de Algemene Bepalingen 2016
is bepaald. Om vervolgens tot het canon te komen, wordt de erf-
wordt jaarlijks bepaald aan de hand van een formule,
pachtgrondwaarde vermenigvuldigd met het canonpercentage.
gerelateerd aan het rendement op staatsleningen met een looptijd van tien jaar en is momenteel 2,39%. Voor
Erfpachtcanon = erfpachtgrondwaarde x canonpercentage
erfpachtrechten waarop Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht van toepassing zijn, is een andere
Het eeuwigdurende stelsel en voortdurende stelsel hanteren
berekeningswijze van toepassing. Het canonpercentage bij
verschillende canonpercentages. Het canonpercentage voor
voortdurende erfpacht wordt ieder kwartaal bepaald op basis
wijzigingen van een erfpachtrecht wordt periodiek vastgesteld
van het gemiddeld rendement op staatsleningen, verhoogd
door de gemeente. Voor voortdurende erfpacht gebeurt dit ieder
met een toeslag die afhankelijk is van de gekozen canonvariant
kwartaal, voor eeuwigdurende erfpacht gebeurt dit jaarlijks.
(afhankelijk van de canonvaste periode).
Overzicht van canonpercentages 2016-2020 3,5% 3,0% 2,5% 2,0% 1,5% 1,0% 0,5% 0,0%
Q1
Q2
Q3
2016
Q4
Q1
Q2
Q3
Q4
Q1
2017
Q2
Q3
2018
Q4
Q1
Q2
Q3
Q4
Q1
2019
Q2
Q3
2020
Jaarlijks geïndexeerde canon bij nieuwe gronduitgifte en transformatie (AB 2000) Jaarlijks geïndexeerde canon bij tussentijdse wijzigingen en uitbreidingen (AB 2000) 10 jaar vaste canon (AB 2000) 25 jaar vaste canon (AB 2000) Nieuwe gronduitgifte en wijzigingen van rechten en jaarlijks geïndexeerde canon (AB 2016)
Tot slot wordt de voortdurende canon in veel gevallen
De eeuwigdurende canon wordt geïndexeerd volgens de
geïndexeerd, dat wil zeggen aangepast aan de inflatie.
volledige inflatie van het CBS en wordt niet aangepast aan
Afhankelijk van de Algemene Bepalingen die van toepassing zijn
deflatie.
is dit een jaarlijkse, 5-jaarlijkse, 10-jaarlijkse of 25-jaarlijkse indexatie. Bij de jaarlijkse (AB 2000) en 5-jaarlijkse (AB 1966 en AB 1994) indexering van de canon is het beleid dat de inflatie van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) gebruikt wordt en dat daar vervolgens 1% van afgetrokken.
Q4
34
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
3.8 Betaalopties
gebruikt en een overstapkorting van 25% gehanteerd. Zowel in 2017 als in 2021 geldt een depreciatie van 10%.
Er zijn verschillende betaalopties voor de erfpachter om de erfpachtcanon te voldoen. Per AB verschilt het welke
Voor dit rekenvoorbeeld is een fictief huis in de Pastelstraat met
betaalopties er beschikbaar zijn.
een WOZ-waarde in 2014 van € 500.000 gebruikt. In 2017 was de BSQ voor deze woning 31%. Gemiddeld is de WOZ-waarde
In het geval van de AB 2000 voor voortdurende erfpacht is er
tussen 2014 en 2020 in Amsterdam met 82% gestegen84. Indien
de keuze tussen een jaarlijks geïndexeerde, een tien jaar vaste
we deze gemiddelde stijging doorrekenen geeft dit een fictieve
canon of een vijfentwintig jaar vaste canon . Het is bovendien
WOZ-waarde van € 908.696 in 2020. In 2021 is de BSQ 43%.
82
mogelijk om de canon tot het einde van het tijdvak af te kopen. Om de erfpachtgrondwaarde te bepalen geldt de volgende Indien de AB 1994 van toepassing zijn, is er de mogelijkheid
formule:
om het lopende tijdvak eenmalig te verlengen met maximaal vijftig jaar (verlengde afkoop), mits de canon van zowel het
Erfpachtgrondwaarde = (WOZ-waarde x BSQ) – depreciatie
‘verlengde’ tijdvak als het lopende tijdvak in één keer worden afgekocht.
In dit rekenvoorbeeld geeft dit een erfpachtgrondwaarde van € 139.500 in 2017 en € 351.665 in 2021 (zie onderstaande
Bij nieuwe uitgiftes onder de AB 2016 voor eeuwigdurende
hulptabel). De erfpachtgrondwaarde ligt in dit voorbeeld in
erfpacht heeft de erfpachter keuze tussen een eenmalige afkoop
2021 ruim 2,5x zo hoog als in 2017.
en een jaarlijkse (geïndexeerde) canon. In 2017
In 2021
€ 500.000
€ 908.696
31%
43%
Indien een erfpachter wil overstappen van voortdurende
WOZ-waarde
erfpacht naar eeuwigdurende erfpacht kan de erfpachter er
BSQ
voor kiezen de huidige financiële afspraken (van voortdurende
Grondwaarde
€ 155.000
€ 390.739
erfpacht) te laten gelden tot het einde van het tijdvak. Na het
Erfpachtgrondwaarde
€ 139.500
€ 351.665
aflopen van het tijdvak valt de erfpachter onder eeuwigdurende
(incl. 10% depreciatie)
erfpacht. Ook kan de erfpachter het huidige tijdvak afkopen. In dit geval betaalt de erfpachter de canon vooruit voor de
Om de erfpachtcanon te bepalen geldt de volgende formule:
voortdurende erfpacht. Erfpachtcanon = erfpachtgrondwaarde x canonpercentage
3.9 Rekenvoorbeelden
Indien we de overstapkorting hier vanaf halen krijgen we een canonbedrag van € 2.167 in 2017 en € 6.304 in 2021.
Hieronder zijn rekenvoorbeelden uitgewerkt om de berekeningen die worden gemaakt in het eeuwigdurende stelsel inzichtelijk te maken.
Erfpachtgrondwaarde
In 2017
In 2021
€ 139.500
€ 351.665
€ 3.334
€ 8.405
35%
25%
€ 2.167
€ 6.304
(incl. 10% depreciatie)
3.9.1 Rekenvoorbeeld 1: Overstappen van voortdurende naar eeuwigdurende erfpacht
Canonbedrag (excl. korting)
Zoals eerder is aangegeven, is het vanaf 2017 mogelijk om over
Canonbedrag (incl. korting)
Overstapkorting
te stappen van voortdurende naar eeuwigdurende erfpacht. Indien de overstap voor 8 januari 2020 is aangevraagd, dan wordt de WOZ-waarde met het peiljaar 2014 of 2015 gebruikt83 en een overstapkorting van 35% gehanteerd op de canon. Na 8 januari 2020 wordt de WOZ-waarde van het jaar ervoor
82
83
Sinds de AB 1966 wordt de canon geïndexeerd. Voor de AB’s 1966 en 1994 is er de keuze tussen een jaarlijks geïndexeerde canon of het vastzetten van de canon voor het gehele resterende tijdvak. Voor de AB 1955 en ouder is er alleen sprake van een vaste (niet-geïndexeerde) canon voor het hele tijdvak. Voor de erfpachter het meest gunstige peiljaar.
84
Op basis van informatie uit CBS Open Data. De gemiddelde WOZwaarde 2014 in Amsterdam is vastgesteld op € 230.000. De voorlopige gemiddelde WOZ-waarde 2021 in Amsterdam is € 418.000.
35
Erfpacht in Amsterdam: een Gordiaanse knoop | Consumentenbescherming vanuit het oogpunt van goed bestuur
3.9.2 Rekenvoorbeeld 2: Woning in AmsterdamZuidoost versus in Amsterdam-Centrum Voor dit fictieve rekenvoorbeeld worden twee woningen met eenzelfde WOZ-waarde van € 500.000 die in een andere wijk staan gebruikt. Er wordt vanuit gegaan dat de bouwkosten en oppervlakte van beide woningen gelijk zijn. De ene woning staat in Amsterdam-Centrum en de andere in Amsterdam-Zuidoost. Voor de woning in Amsterdam-Centrum is de BSQ 49%. De BSQ in Amsterdam-Zuidoost is 5%. Om de erfpachtgrondwaarde te bepalen geldt de volgende formule: Erfpachtgrondwaarde = (WOZ-waarde x BSQ) – depreciatie In dit rekenvoorbeeld leidt dit tot een erfpachtgrondwaarde van € 220.500 voor de woning in Amsterdam-Centrum en € 22.500 in Amsterdam-Zuidoost (zie onderstaande hulptabel). AmsterdamCentrum
AmsterdamZuidoost
€ 500.000
€ 500.000
49%
5%
Grondwaarde
€ 245.000
€ 25.000
Erfpachtgrondwaarde
€ 220.500
€ 22.500
WOZ-waarde BSQ
(incl. 10% depreciatie)
Om de erfpachtcanon te bepalen geldt de volgende formule: Erfpachtcanon = erfpachtgrondwaarde x canonpercentage Indien de overstapkorting hierin wordt berekend, dan komt het voorbeeld uit op een canonbedrag van € 3.952 voor de woning in Amsterdam-Centrum en € 403 in Amsterdam-Zuidoost.
Erfpachtgrondwaarde
AmsterdamCentrum
AmsterdamZuidoost
€ 220.500
€ 22.500
€ 5.270
€ 538
25%
25%
€ 3.952
€ 403
(incl. 10% depreciatie) Canonbedrag (excl. korting) Overstapkorting Canonbedrag (incl. korting)
HOOFDSTUK 4
Ontwikkeling van het erfpachtstelsel 20002020 4.1 Inleiding