Raadsbesluit2021-139A Bijlage 1 - Advies bezwaarschriftencommissie

X

Gemeente Amsterdam

Advies inzake bezwaar tegen het besluit van de raad van de gemeente Amsterdam van 5 december 2019 inzake een aanvraag op grond van de Subsidieverordening Joodse erfpachttegoeden

Kenmerk: DJ.2o.001165.00l

Advies inzake het bezwaarschrift ingediend door Amstel Televisie 5 B.V. tegen het besluit van de raad van de gemeente Amsterdam (hierna: de raad) van 5 december 2019. Met dit besluit heeft de raad de subsidieaanvraag van Amstel Televisie 5 B.V. (hierna: AT5) op grond van de Subsidieverordening Joodse erfpachttegoeden afgewezen.

1. Inleiding AT5 heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar subsidieaanvraag. Volgens AT5 is het niet juist dat een besloten vennootschap per definitie is gericht op het maken van winst. AT5 wijst daarbij op haar eigen situatie. Zij zou niet zijn gericht op het maken van winst en de raad had haar subsidieaanvraag daarom niet om die reden mogen afwijzen. De raad zou de subsidieaanvraag daarom alsnog inhoudelijk moeten laten beoordelen door de Commissie Joodse Erfpachttegoeden. De bezwaarschriftencommissie van de raad van de gemeente Amsterdam (hierna: de bezwaarschriftencommissie) adviseert de raad om het bezwaar van AT5 gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen, de aanvraag van AT5 alsnog inhoudelijk te laten beoordelen door de Commissie Joodse Erfpachttegoeden, en in heroverweging van bezwaar alsnog een inhoudelijk besluit te nemen op de aanvraag. Dit zal hierna nader worden toegelicht. 2. Juridisch kader Het juridisch kader in deze zaak wordt gevormd door de Subsidieverordening Joodse Erfpachttegoeden.

Verslag (vervolg)

Gemeente Amsterdam

Pagina 2 van 8

Subsidieverordening Joodse Erfpachttegoeden Op grond van artikel 7 van de Subsidieverordening kan subsidie uitsluitend worden aangevraagd door naar Nederlands recht opgerichte, niet op winstgerichte instellingen/organisaties met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid in de zin van artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) alsmede kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen, en de zelfstandige onderdelen van deze zelfstandige onderdelen in de zin van artikel 2:2, eerste lid, van het BW, die zich statutair of reglementair ten doel stellen activiteiten te ondersteunen of te verrichten die beantwoorden aan de in artikel 2 genoemde doelstelling in een of meer van de sectoren zoals genoemd in artikel 3. In de toelichting bij de Subsidieverordening is over deze bepaling het volgende opgenomen: "Voor een uitkering komen in aanmerking niet op winst gerichte instellingen/organisaties met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid in de zin van artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen, en de zelfstandige onderdelen van deze zelfstandige onderdelen in de zin van artikel 2:2, eerste lid, van het BW, dus niet individuen." 3. Verloop van de procedure Bij brief van 2o december 2018 heeft AT een subsidie aangevraagd op grond van de Subsidieverordening.

De aanvraag betreft een eenmalige subsidie voor een documentaire over het ontstaan van de Amsterdamse Jodenbuurt vanuit archeologisch en historisch perspectief. Bij besluit van 5 december 2019 heeft de raad de subsidieaanvraag van AT onder verwijzing naar het zojuist besproken artikel 7 van de Subsidieverordening afgewezen met de volgende motivering:

Nu de aanvrager een besloten vennootschap betreft, wordt niet voldaan aan het vereist van artikel 7 van de subsidieverordening. De commissie heeft geen ruimte om af te wijken van dit artikel. De commissie zal de aanvraag dan ook niet inhoudelijk behandelen. De aanvraag komt niet voor subsidie in aanmerking." Op 5 december 2019 heeft AT5 bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar aanvraag. Bij brief van 4 maart 2020 heeft AT5 de motivering van haar bezwaar aangevuld.

2

Verslag (vervolg)

Gemeente Amsterdam

Pagina 3 van 8

Op 11augustus 2020 is namens de raad met een verweerschrift op het bezwaar van AT5 gereageerd. De bezwaarschriftencommissie heeft partijen op 25 september 2020 op een hoorzitting mondeling gehoord. Naar aanleiding van de hoorzitting heeft de bezwaarschriftencommissie de raad bij e-mail van g oktober 2020 gevraagd of de Commissie Joodse Erfpachttegoeden inhoudelijk advies kon uitbrengen over de aanvraag van AT5. De commissie heeft bij brief van 23 oktober 2020 geantwoord dat zij bereid is de aanvraag van AT5 alsnog inhoudelijk te behandelen, als de bezwaarschriftencommissie zou adviseren dat de raad de aanvraag van AT5 verder had moeten (laten) beoordelen. Bij brief van io november 2020 heeft AT5 op dit antwoord van de raad gereageerd. 4. Bezwaar AT5 voert — zakelijk samengevat — de volgende bezwaren aan tegen de afwijzing van haar subsidieaanvraag: • AT5 is een naar Nederlands recht opgerichte, niet op winst gerichte instelling/organisatie met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid in de zin van artikel 2:3 van het BW. AT5 is een besloten vennootschap. Deze rechtsvorm is ook genoemd in artikel 2:3 BW. • Een besloten vennootschap is in artikel 2:177 BW gedefinieerd als "een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal". Uit deze definitie volgt niet dat een besloten vennootschap per definitie een "op winst gerichte rechtspersoon" is.

• Voor de vraag of een besloten vennootschap op winst gericht is, moet naar het doel worden gekeken zoals opgenomen in de statuten van de betreffende vennootschap. Besloten vennootschappen kunnen ook niet op winst gericht zijn. • AT5 is niet op winst gericht. AT5 verwijst daarbij naar het doel zoals beschreven in artikel 2 van haar statuten. AT richt zich op het realiseren van media-aanbod door een onafhankelijke redactie voor een lokale zender met een publiek karakter. • Alle aandelen zijn bovendien in handen van Stichting Publieke Omroep Amsterdam ("POA"). POA stelt zich blijkens haar statuten enkel ten doel het op lokaal niveau uitvoeren

3

Verslag (vervolg)

Gemeente Amsterdam

Pagina 4 van 8

van de publieke mediaopdracht door het verzorgen van media-aanbod dat is gericht op bevrediging van maatschappelijke behoeften die in de gemeente Amsterdam en omgeving waarop de instelling zich richt leven, en het verrichten van alle activiteiten die nodig zijn om daarmee een publieke taak te vervullen. POA is verantwoordelijk voor het lokale mediaaanbod in Amsterdam (artikel 2.61 Mediawet). POA heeft tot doel verwezenlijken van de publieke media opdracht in de zin van artikel 2.1 onder a van de Mediawet 2008. • De inkomsten die AT5 genereert worden enkel gebruikt om media-aanbod te maken en activiteiten die daarmee verband houden. Er wordt in ieder geval geen winst uitgekeerd aan de aandeelhouders (POA). POA betreft bovendien een stichting, heeft geen leden en mag zelf niet als doel hebben om uitkeringen te doen (artikel 2:285 lid BW). AT5 vraagt de raad het besluit te herroepen, en alsnog inhoudelijk op de aanvraag te beslissen en de aanvraag te honoreren.

5. Verweren In het verweerschrift is — zakelijk samengevat— om de volgende redenen aangegeven dat de aanvraag van AT5 terecht is afgewezen:

•

Artikel 7 van de Subsidieverordening Joodse Erfpachttegoeden bepaalt dat subsidie uitsluitend kan worden aangevraagd door naar Nederlands recht opgerichte, niet op winst gerichte instellingen/organisaties, met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid in de zin van 2:3 BW (...).

•

AT5 is een besloten vennootschap. Deze rechtsvorm is naar zijn aard gericht op het maken van winst. Dat wordt niet anders als de BV —al dan niet statutair — geen winst aan aandeelhouders uitkeert. Artikel 14 van de statuten van AT5 bepaalt dat er maar een minimaal bedrag aan dividend mag worden uitgekeerd, maar lid i leert dat bestuur of aandeelhoudersvergadering jaarlijks kan besluiten meer dividend uit te keren.

•

Dat een besloten vennootschap naar zijn aard is gericht op het maken van winst blijkt ook uit de strekking van enkele artikelen uit het BW, zoals artikel 216 van boek 2.

•

Afgezien daarvan: de doelomschrijving van artikel 2 van de statuten somt allerlei activiteiten op waarvoor winst kan worden gebruikt, die commercieel van aard zijn. De jaarrekening laat over 2017 een winst zien van c 346.000. Dat die aan de reserves is toegevoegd, staat dus allerminst in de weg aan het oordeel dat (ook) deze BV juridisch gezien een winstoogmerk heeft. Dat is een sterke aanwijzing dat AT5 een winstoogmerk heeft.

4

Verslag (vervolg) Pagina 5 van 8

•

Gemeente Amsterdam

Hierom komt bezwaarde op grond van formele reden niet voor subsidie in aanmerking.

6. Onderliggende stukken raadscommissie en gemeenteraad De bezwaarschriftencomnnissie heeft in verband met de advisering over de ingediende bezwaren niet alleen de dossiers maar ook de onderliggende raadsstukken bestudeerd en kennis genomen van de bespreking van deze stukken in raadscommissie en raad. Daaruit blijkt dat de raad in juli 2016, naar aanleiding van de conclusies in het NIOD-rapport, heeft besloten een tegemoetkoming te doen aan de Amsterdams Joodse gemeenschap. Onderdeel van dat besluit was dat er een stichting zou worden opgericht bestaande uit personen uit de Joodse gemeenschap die de raad zou adviseren over de besteding van die tegemoetkoming. Uiteindelijk is er geen stichting opgericht, maar is er door de raad een commissie in het leven geroepen. Daarbij is overeind gebleven dat de leden onderdeel uitmaken van de Joodse gemeenschap. De leden zijn vanuit die hoedanigheid door de burgemeester gevraagd en door de raad als lid van de commissie benoemd. Verder heeft de raad aan de commissie de kaders meegegeven waarbinnen zij haar advies moest geven. Deze kaders zijn tot stand gekomen na advies van de commissie en vastgelegd in de Subsidieverordening Joodse erfpachttegoeden. In het kort blijkt uit de verordening dat de tegemoetkoming zou worden verdeeld via een zogenoemde subsidietender.

Er konden gedurende een aantal maanden aanvragen worden gedaan, waarna de commissie op basis van de in de verordening opgesomde kwaliteitseisen advies zou geven aan de raad. De raad zou vervolgens op basis van die adviezen een besluit nemen over de toekenning of afwijzing van de aanvragen. Uit de stukken, met name artikel 12 van de verordening, komt naar voren dat de kern van het advieswerk van de commissie wordt gevormd door de vraag of een activiteit een bijdrage levert aan de continuiteit van de Joodse gemeenschap. In dat kader heeft de commissie in de eerste plaats benadrukt het van groot belang te achten dat de tegemoetkoming terecht zou komen bij de verschillende onderdelen van de Joodse gemeenschap in de ruimste zin en bij de verschillende geloofsrichtingen binnen de Joodse gemeenschap. Aan de verschillende onderdelen is recht gedaan door in de verordening vijf sectoren te onderscheiden. Die zijn volgens de commissie essentieel voor het voortbestaan van de gemeenschap. Voor de verschillende geloofsrichtingen geldt dat de commissie kenbaar heeft

5

Verslag (vervolg)

Gemeente Amsterdam

Pagina 6 van 8

gemaakt dat voor de continuiteit ook van belang was dat elke stroming een (enigszins) evenredig deel zou krijgen. Uit de stukken blijkt dat de commissie hier dus ook specifiek aandacht aan heeft besteed. Met inachtneming daarvan speelde de kwaliteit van de aanvragen de voornaamste rol. Door de commissie is kenbaar gemaakt dat zij zich bij de beoordeling van de aanvragen heeft laten leiden door de in artikel 12 van de verordening vermelde toewijzingscriteria. Zo droeg naar het oordeel van de commissie een aanvraag die niet tot een succesvol afgerond project zou leiden, niet bij aan de continuiteit. Om die reden is bijvoorbeeld meegewogen of de aanvrager een eigen bijdrage levert. Dat vergroot de kans dat een project uitgevoerd kan worden. Voor het beoordelen van de aanvragen geldt dat uit de stukken blijkt dat de (ontvankelijke) aanvragen eerst zijn ingedeeld per sector. Vervolgens zijn per sector twee personen uit de commissie aan de slag gegaan om een voorselectie te maken. Die voorselectie is besproken in de gehele commissie, waarna een lijst met voorlopige toe- en afwijzingen volgde. Deze lijst is gelegd langs de te behalen doelen en is beoordeeld op de hiervoor bedoelde evenredige spreiding, waarna besloten is sommige aanvragen meer en andere minder subsidie toe te kennen. Op die manier is per aanvraag het definitieve advies tot stand gekomen.

Commissieleden die betrokken waren bij een aanvrager, hebben zich daarbij volgens de commissie onthouden van stemming bij alle aanvragen in de betreffende sector waaronder die aanvraag viel. Tot slot is nog van belang dat de commissie in het kader van de adviezen heeft geadviseerd budget over te hevelen van de ene naar de andere sector op grond van artikel s, derde lid van de Verordening. In de stukken is aangegeven dat de commissie dit gedaan heeft omdat een deel van het budget binnen een sector na honorering van de meest geschikte aanvragen onbenut bleef. Ook bij het overhevelen heeft de continuïteit van de Joodse gemeenschap voorop gestaan. 7. Overwegingen De bezwaarschriftencomnnissie is van mening dat de raad met de zojuist genoemde reactie nog onvoldoende heeft gemotiveerd dat een besloten vennootschap per definitie is gericht op het maken van winst. Om die reden adviseert de bezwaarschriftenconnmissie de raad om het

6

Verslag (vervolg)

Gemeente Amsterdam

Pagina 7 van 8

besluit over de aanvraag te herroepen en de aanvraag van AT5 alsnog inhoudelijk te laten beoordelen door de Commissie Joodse erfpachttegoeden. De bezwaarschriftencommissie stelt daarbij voorop dat artikel 7 van de Subsidieverordening Joodse erfpachttegoeden niet uitdrukkelijk uitsluit dat subsidie wordt verleend aan een besloten vennootschap. Artikel 7 bepaalt meer algemeen dat subsidie uitsluitend kan worden aangevraagd door naar Nederlands recht opgerichte, niet op winstgerichte instellingen/organisaties met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid in de zin van artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarmee lijkt deze bepaling ruimte te laten voor een afweging in het individuele geval, ook wanneer subsidie wordt aangevraagd door een besloten vennootschap. De bezwaarschriftencommissie neemt van de commissie aan dat besloten vennootschappen in de regel gericht zullen zijn op het maken van winst, en daarom doorgaans niet in aanmerking hebben kunnen komen voor een subsidie op grond van de Subsidieverordening. Daar staat echter tegenover dat AT5 gemotiveerd heeft toegelicht waarom zij — een besloten vennootschap — niet gericht is op het maken van winst. De situatie van AT5 lijkt daarmee een voorbeeld dat illustreert dat een besloten vennootschappen niet "per definitie" gericht hoeft te zijn op het maken van winst.

Daarbij is wat de bezwaarschriftencommissie betreft van belang dat tijdens de hoorzitting van 25 september 2020 namens de raad is aangegeven dat POA eventueel wel, anders dan AT5, een subsidieaanvraag had kunnen indienen op grond van de Subsidieverordening Joodse erfpachttegoeden. Daarbij is er op gewezen dat POA een stichting is die niet is gericht op het maken van winst. Het is de bezwaarschriftencommissie niet duidelijk geworden hoe AT5 wel op het maken van winst gericht kan zijn, als haar enig aandeelhouder niet is gericht op het maken van winst. Dat lijkt erop te duiden dat ook AT5, als onderdeel van POA, niet is gericht op het maken van winst. Verder is de bezwaarschriftencommissie onvoldoende duidelijk geworden uit welke wettelijke bepaling of bijbehorende toelichting volgt dat een besloten vennootschap per definitie is gericht op het maken van winst. Naar oordeel van de bezwaarschriftencommissie is dit dan ook onvoldoende aangetoond. Ook anderszins is de bezwaarschriftencommissie niet gebleken dat een besloten vennootschap altijd, per definitie is gericht op het maken van winst. De bezwaarschriftencommissie sluit niet uit dat de stelling wel juist is, maar in het licht van de door AT5 aangedragen argumenten is een aanvullende motivering daarvoor wel vereist.

Daarbij zal moeten worden ingegaan op de vraag hoe AT5 gericht kan zijn op het maken van winst, als haar enig aandeelhouder daarop niet gericht is, het betoog van AT5 dat uit de wijze

7

Verslag (vervolg)

Gemeente Amsterdam

Pagina 8 van 8

waarop de wetgever de besloten vennootschap in artikel 2:175 BW en 2:177 BW heeft vormgegeven niet volgt dat deze naar zijn aard gericht moet zijn op winst (punt 3-4 van het aanvullend bezwaarschrift van 4 maart 2020). De verwijzing naar alleen artikel 2:216 BW acht de bezwaarschriftencommissie daarvoor onvoldoende. In dit artikel is bepaald dat de algemene vergadering "bevoegd" is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald. De bezwaarschriftencommissie leest daarin nog niet dat iedere besloten vennootschap per definitie is gericht op het maken van winst.

8. Conclusie en advies De commissie adviseert de raad om het bezwaar van AT5 gegrond te verklaren, het besluit van 5 december 2018 te herroepen en de aanvraag van AT5 alsnog inhoudelijk te laten beoordelen door de Commissie Joodse erfpachttegoeden, een inhoudelijk besluit te nemen op de aanvraag en dus inhoudelijk te beslissen of er aanleiding is al dan niet subsidie toe te kennen.

Dit maakt dat er reden is voor een vergoeding voor de kosten van het bezwaar ex artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht.

Amsterdam, 19 januari 2021 De bezwaarschriftencommissie,

li 09 el•h--001 CL

0 riff—dta Sj

Ayegiil Kilk,

Hidde Nota,

Voorzitter

Secretaris

8