Memo misbruik machtspositie (21788501.1).pdf

MEMO

AAN

Stichting Ondersteuning Amsterdamse Gemeenteraadsfractie FVD mr. drs. A. van Schijndel, drs. P. de Reus

VAN

Advocaat/partner, advocaat TELEFOON

+32(0)496 12 21 94

FAX

+31(0)88 253 50 50

E-MAIL DATUM

10 maart 2022

Pieter Kuypers en Marilou van der Feltz

pkuypers@akd.eu, mvanderfeltz@akd.eu

ONS KENMERK KOPIE AAN

ONDERWERP

Mededingingsrechtelijke analyse inzake misbruik van machtspositie door de gemeente Amsterdam

1.

Inleiding

1.1.

De heren mr. drs. Anton van Schijndel en drs. Peter de Reus verzochten AKD een mededingingsrechtelijke beoordeling te maken van de overstapregeling naar eeuwigdurende erfpacht van de gemeente Amsterdam (hierna: ‘de Gemeente’). De Gemeente stelt erfpachthouders voor de keuze om over te stappen van de huidige erfpachtregeling met canon voor bepaalde termijnen naar een eeuwigdurende erfpachtregeling met vaste canon. De gelijkblijvende canon wordt ten tijde van de overstap berekend en vastgezet op dit bedrag. Meer specifiek ziet de mededingingsrechtelijke beoordeling op de vraag of de Gemeente met voornoemde regeling misbruik maakt van haar economische machtspositie.

1.2.

De wijze waarop de Gemeente de canon berekent vormt de kern van de klacht zoals opgesteld door mr. drs. A.H.J.W. Van Schijndel en drs. P. De Reus. Deze berekeningswijze leidt mogelijk tot discriminerende voorwaarden, een leveringsweigering, althans uitsluiting en onredelijke voorwaarden.

1.3.

In dit memorandum wordt een mededingingsrechtelijke analyse gemaakt van de erfpachtregeling in de gemeente Amsterdam. Hierbij komen de volgende deelvragen aan bod: i. ii. iii. iv.

Wat is de relevante productmarkt? Wat is de relevante geografische markt? Bezit de Gemeente een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw? Is er sprake van misbruik van de economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw?

2.

Managementsamenvatting

2.1.

De Gemeente verricht economische activiteiten, wat betekent dat deze gedragingen binnen het toepassingsbereik van het mededingingsrecht vallen.

#21788501v1 AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). . Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.nl

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

2 van 16

2.2.

De relevante productmarkt betreft de markt voor de uitgifte van (beperkte) zakelijke rechten op onroerende goederen met een woonbestemming.

2.3.

De relevante geografische markt betreft de gemeente Amsterdam. Redengevend voor de geografische afbakening is de prijsstructuur van de Gemeente die sterk verschilt van de andere (naburige) gemeenten in Nederland. Daarbij lijken afnemers niet over te stappen op een andere geografische markt in het geval van kleine, structurele prijswijzigingen en zijn er sociaaleconomische redenen te identificeren waardoor inwoners de Gemeente ook niet zomaar kunnen vervangen.

2.4.

De Gemeente stelt per perceel een BSQ vast, wat mede afhankelijk is van de herbouwwaarde. De herbouwwaarde wordt tevens door de Gemeente vastgesteld. De achterliggende modellen van de herbouwwaarde zijn niet inzichtelijk. Vervolgens wordt aan de hand van de BSQ het erfpachtcanon door de Gemeente vastgesteld.

2.5.

De berekeningen van de Gemeente resulteren naar mijn oordeel in discriminerende voorwaarden nu de berekeningen voor gelijkwaardige percelen en panden grote prijsverschillen teweeg kunnen brengen.

2.6.

De uitsluiting van eigenaren van bedrijfspanden op percelen met een gemengde bestemming, waarvan het merendeel uit woningen bestaat, van deelname van de overstapregeling resulteert naar mijn oordeel in een leveringsweigering, althans uitsluiting.

2.7.

De berekeningen van de Gemeente resulteren naar mijn oordeel in onredelijke voorwaarden, nu de Gemeente de locatie van een perceel tweemaal in rekening lijkt te brengen. Eenmaal via de WOZ waarde en een tweede maal via de herbouwwaarde en BSQ.

3.

Analyse

3.1.

Vooropgesteld moet worden dat voor toepassing van het mededingingsrecht, sprake moet zijn van economische activiteiten. Overheden kunnen optreden als onderneming en economische activiteiten verrichten.1 Economische activiteiten worden gedefinieerd als het op een markt aanbieden van goederen of diensten.2

3.2.

De Gemeente handelt op eenzelfde wijze als private partij zou kunnen doen door grond te kopen en te verkopen, dan wel in erfpacht uit te geven en te beheren. De Gemeente gedraagt zich aldus als een marktpartij op een markt door goederen aan te bieden aan andere marktpartijen en hier een tegenprestatie voor te verlangen in de vorm van een erfpachtcanon. Dit betekent dat de Gemeente als erfverpachter een economische activiteit verricht en derhalve onder het toepassingsgebied van

1 HvJEG, C-41/90 (Höfner) 2 MvT, Kamerstukken 1995/96, 24707 nr. 3, p. 57

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

3 van 16

het mededingingsrecht valt.

3.3.

i. Wat is de relevante productmarkt? De productmarkt wordt door de Europese Commissie (hierna: ‘de EC’) als volgt gedefinieerd: "Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.".3

3.4.

Met de uitgifte en beheer van erfpachtrechten gedraagt de Gemeente zich als erfverpachter op de markt voor het verkrijgen van beperkte zakelijke rechten, namelijk erfpacht. Erfpacht kan ingevolge het Burgerlijk Wetboek alleen rusten op onroerende goederen.4 De onroerende goederen die in onderhavig geval relevant zijn, zijn percelen grond en opstallen daarop.

3.5.

Voor de afbakening van de relevante productmarkt kan een onderscheid worden gemaakt op grond van het onroerend goed waarop het erfpachtrecht rust, nu dit gevolgen kan hebben voor de substitueerbaarheid van de erfpachtrechten vanuit het optiek van consumenten.

3.6.

Het meest voor de hand ligt een onderscheid tussen erfpachtrechten op onroerende goederen met een zakelijke bestemming (bedrijfsruimten) en percelen met een woonbestemming. Dit onderscheid wordt onderschreven door een eerdere marktafbakening van de ACM (toentertijd NMa) aangaande relevante markt voor de ontwikkeling van VINEX-woonwijken: De grondmarkt valt nader te onderscheiden in een markt voor gronden, bestemd voor (de bouw van) bedrijven (bedrijfsterreinen), en een markt voor gronden bestemd voor (de bouw van) woningen.5

3.7.

Erfpachtrechten op onroerende goederen met een woonbestemming vervullen dezelfde functie als eigendom van een onroerend goed met een woonbestemming. Uit het onderzoek van Gautier en Van Vuuren blijkt dat (potentiële) kopers en verkopers beide categorieën doorgaans als onderling verwisselbaar beschouwen.6

3.8.

De relevante productmarkt waarvan in dit memorandum zal worden uitgegaan is derhalve de markt voor erfpachtrechten op onroerende goederen met een woonbestemming (hierna ook wel: ‘het woonaanbod’). Hierbij is van belang om onderscheid te maken tussen de gereguleerde woningmarkt en de vrije sector.

3 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht,

Publicatieblad Nr. C 372 van 09/12/1997, punt 7 4 Artikel 5:85 lid 1 BW 5 NMa, Besluit 1655, p. 2 6 Gautier en Van Vuuren, The Effect of land lease on house prices, 2017 en 2019

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

4 van 16

3.9.

Dit memorandum gaat uit van de vrije sector nu uit eerdere besluiten van de ACM volgt dat deze twee markten van elkaar moeten worden onderscheiden.7

ii. Wat is de relevante geografische markt? 3.10. Vervolgens is van belang binnen welke geografische markt de Gemeente zich als erfverpachter gedraagt. De geografische markt wordt door de EC als volgt gedefinieerd: "De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.".8

3.11. In eerdere besluiten lijken de ACM en de Gemeente uit te gaan van een ruime geografische markt, te weten heel Nederland of de regio Amsterdam.9 De EC stelt in de Mededeling inzake de bepaling van de relevante markt het volgende: 12. (…). De reikwijdte van de geografische markt kan bijvoorbeeld bij het onderzoek van een concentratie, waarbij het onderzoek wezenlijk op de toekomst is gericht, anders zijn dan bij het onderzoek van gedragingen in het verleden. (…).

3.12. Bovendien kent de EC in haar Mededeling inzake marktbepaling speciaal gewicht toe aan de gehanteerde prijzen: 15. (…) De marktbepaling is om procedurele en praktische redenen toegespitst op de prijzen en in het bijzonder op de substitutie aan de vraagzijde welke voortvloeit uit kleine permanente wijzigingen van de betrokken prijzen. Dit begrip kan duidelijke aanwijzingen geven inzake de relevante factoren voor de marktbepaling.10

3.13. Gelet op de heterogene prijsstructuur tussen de gemeente Amsterdam en gemeenten elders in Nederland zien wij aanleiding om uit te gaan van een kleinere geografische markt dan de ACM en de Gemeente in het verleden hebben gedaan. Redengevend hiervoor is het feit dat de gemiddelde prijzen per vierkante meter koopwoning in de Gemeente ten minste 20% hoger liggen dan in de

7 Zie bijvoorbeeld het besluit in zaak 4062/De Woonplaats – Volion 6 oktober 2004, punt 9, het besluit in zaak 1987/Portaal

Woonstichting – Portaal Woonstichting Leiden, reeds aangehaald, punt 9, en het besluit van 1 april 1999 in zaak 1264/Woningstichting ’s-Gravenhage – Woningstichting VZOS, punt 10. 8 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht,

Publicatieblad Nr. C 372 van 09/12/1997, punt 8 9 Zie bijvoorbeeld het besluit van 12 september 2001 in zaak 1655 onvolkomen marktwerking op Vinex-locaties en het besluit van 12

september 2002 in zaak 2493/30: Vereniging Eigen Huis - Gemeente Amsterdam 10 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht,

Publicatieblad Nr. C 372 van 09/12/1997, punt 15

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

5 van 16

overige duurste gemeenten van Nederland en ook ruimschoots hoger dan de prijzen in naburige gemeenten: 1. 2. 3. 4. 5.

Amsterdam: € 6.696 p/m2 Blaricum: € 5.773 p/m2 Laren: € 5.708 p/m2 Bloemendaal: € 5.509 p/m2 Heemstede: € 5.150 p/m211

3.14. Bovenstaand illustreert dat de concurrentievoorwaarden in Amsterdam op belangrijke punten zoals de prijs verschillen van de andere duurste gemeenten. In vergelijking met aangrenzende gemeenten is het verschil nog groter: 1. Amsterdam € 6778 6. Amstelveen € 5055 10. Ouder-Amstel € 4891 16. Diemen € 4626 18. Weesp € 457712 3.15. Bovenstaande lijst geeft aan welke plaats de aangrenzende gemeenten innemen in de top 25 duurste gemeenten van Nederland. Aangrenzende gemeenten die niet in de top 25 voorkomen betreffen: Aalsmeer, Beemster, Edam-Volendam, Haarlemmermeer, Landsmeer, Oostzaan, Purmerend, Uithoorn, Waterland, Wormerland, Zaanstad en Zeevang. Het prijsverschil tussen deze laatste categorie en de Gemeente is aldus nog groter. 3.16. De hoge prijzen in Amsterdam leiden er niet toe dat inwoners massaal vertrekken naar omliggende (of verder liggende) gemeenten, Amsterdam is met bijna 900.000 inwoners immers de grootste stad van Nederland. De tweede grootste stad, Rotterdam, telt ‘slechts’ een krappe 600.000 inwoners. 3.17. Uit voorgaand kan worden afgeleid dat de markt het woonaanbod binnen de geografische markt Amsterdam niet als inwisselbaar wordt beschouwd met het woonaanbod in andere gemeenten.

Een hypothetische kleine maar duurzame prijsstijging (de SSNIP-test), lijkt hier geen verandering in te brengen, nu daadwerkelijke prijsstijgingen in de afgelopen jaren niet hebben geleid tot leegloop van de Gemeente doordat kopers het woonaanbod van Amsterdam zouden inruilen voor het woonaanbod elders. Bovendien blijkt uit openbare data van het Centraal Bureau voor de Statistiek (‘CBS’) dat Amsterdam als gemeente vanuit alle regio’s in Nederland ondanks de hogere prijzen toch een aanzuigende werking heeft op landelijke verhuisbewegingen.13 Deze positie is een duidelijke indicatie dat de gemeente Amsterdam aparte marktvoorwaarden kent.

11 De lijst van 25 duurste gemeenten is beschikbaar op: https://www.hypotheker.nl/actueel/huizenprijzen-per-m2-per-gemeente/ 12 De lijst van 25 duurste gemeenten is beschikbaar op: https://www.hypotheker.nl/actueel/huizenprijzen-per-m2-per-gemeente/ 13 Beschikbaar op: StatLine - Tussen gemeenten verhuisde personen (cbs.nl)

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

6 van 16

3.18. Bovendien is de gemeente Amsterdam om verscheidene sociaaleconomische en culturele redenen een unieke locatie die maakt dat de Gemeente niet substitueerbaar is met andere gemeenten. Hierbij kan worden gedacht aan unieke culturele voorzieningen, het brede banenaanbod en het feit dat inwoners om sociaaleconomische redenen gebonden kunnen zijn aan de gemeentegrenzen. Bijvoorbeeld mensen die een baan met diensten uitvoeren (zorgpersoneel) of anderszins professioneel gebonden zijn aan de Gemeente zoals ondernemers (bv aanbieders van B&B), ambtenaren, politiemedewerkers en notarissen. Tot slot geldt voor schoolgaande kinderen en hun ouders dat het niet zonder meer mogelijk en/of wenselijk is om te wisselen van school. De mogelijkheid om eenvoudig te wisselen van woonplaats is daarom niet eenvoudig voor een aantal groepen. 3.19. Gelet op het voorgaande wordt in dit memorandum uitgegaan van de geografische markt ter omvang van de gemeente Amsterdam. Dit is in lijn met de beschikkingspraktijk van de EC, waarin de EC overweegt dat de relevante geografische vastgoedmarkt zowel nationaal, regionaal als lokaal van omvang kan zijn.14 iii. Bezit de Gemeente een economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw? 3.20.

Artikel 1 sub i Mw definieert een economische machtspositie als: “positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen”

3.21. De Gemeente is erfverpachter van 80% van het woningaanbod in Amsterdam.15 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (de voorgang van het Europees Hof van Justitie) oordeelde in 1979 dat zeer aanzienlijke marktaandelen op zichzelf het bewijs kunnen leveren van een machtspositie.16 Hierbij is tevens de duurzaamheid van het marktaandeel van belang.17 3.22. In arresten uit 1991 en 2012 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en haar opvolger het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘het Hof’) dat een marktaandeel van 50% als uiterst groot marktaandeel gold wat als bewijs dient voor een economische

14 M.8229 - HAMMERSON / IRISH LIFE / ILAC SHOPPING CENTRE, para. 19, M.7203 – Unibail-Rodamco/CPPIB/Centro, paras 18

e.v., M.6834 – Goldman Sachs/TPG Lundy/Brookgate, paras 21 e.v., M.6889 – Sogecap/Cardif/Ensemble Immobilier Clichy-laGarenne, para. 15, M.6621 – CNP Assurances/BNP Paribas/Immeuble ValDemarne, paras. 17 e.v., M.3370 – BNP Paribas/Atis Real International, paras. 13 e.v., M.2863 – Morgan Stanley/Olivetti/Telecom Italia/Tiglio, paras. 21 e.v., M. 7663 – DTZ/ Cushman and Wakefield, para. 11. 15 111 Jaar Erfpacht, publicatie Bureau Erfpacht (2007), p. 27 16 HvJEG 13 februari 1979 C-85/76 (Hoffmann-La Roche), r.o. 41 17 HvJEU, C-457/10 P (AstraZeneca), para 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

7 van 16

machtspositie.18 Wat betreft de hoogte van het marktaandeel in geval van markten met hoge toetredingsdrempels wordt in jurisprudentie van het Hof aangenomen dat bij een marktaandelen van 70%, 80% en van 90% bewijs vormden voor de aanwezigheid van een economische machtspositie. 19

3.23. Wat betreft de duurzaamheid van het marktaandeel, wordt in de literatuur aangenomen dat een constant hoog marktaandeel voor een periode van vijf jaar waarschijnlijk voldoende bewijs van een economische machtspositie vormt.20 De EC stelt hierover dat dit afhankelijk is van het product en de betrokken markt, maar dat een periode van twee jaar doorgaans als voldoende duurzaam wordt beschouwd.21 3.24. Het genoemde marktaandeel van de Gemeente van 80% volgt uit een rapport uit 2007. Onderstaande kaart geeft de situatie op 1 november 2021 weer, waarin de geel en rood gekleurde vakken grond in eigendom van de Gemeente betreft:22

18 HvJEG C-62/86 (AKZO), para 60 en HvJEU, C-457/10 P (AstraZeneca), para 176 19 HvJEG C-53/92 P (Hilti AG), HvJEG C-333/94 P (Tetra Pak II), HvJEG T-395/94 (Atlantic Container Line) en HvJEG T-228/97 (Irish

Sugar plc v. Commission) 20 Bellamy and Child, European Union Law of Competition, Oxford University Press 2013, 10.026 21 Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van

artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (2009/C 45/02), punt 11 en voetnoot 6 22 De kaart is beschikbaar op: Erfpachtlocaties - Gemeente Amsterdam

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

8 van 16

3.25. Uit het grondbeleid van de Gemeente volgt dat er in beginsel geen grond in vol eigendom wordt verkocht, wat aannemelijk maakt dat het marktaandeel van de Gemeente niet significant is afgenomen: “De gemeente voert dit beleid al sinds 1896: uitgifte in erfpacht is de regel en verkoop in vol eigendom de uitzondering.”23

3.26. Voorgaand leidt tot de conclusie dat de Gemeente een economische machtspositie bezit op de relevante markt, gelet op het zeer hoge marktaandeel wat al lange tijd constant is.

23 Gemeente Amsterdam, Gemeenteblad 2022, 32048: Beleidsregel Vaststellen van het geactualiseerde beleid Grondprijsbepaling voor

nieuwe erfpachtrechten 2022 en instemmen met de verlenging van de tijdelijke coronamaatregel tot 1 januari 2023 voor uitgiften in eeuwigdurende erfpacht van commercieel vastgoed.

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

9 van 16

3.27. Partijen die in een economische machtspositie verkeren, dragen een verantwoordelijkheid om hier geen misbruik van te maken.24 In jurisprudentie is betoogd dat deze verantwoordelijkheid zwaarder weegt naarmate de machtspositie van een partij toeneemt: 24: Om te beginnen zij beklemtoond, dat het oordeel van het Gerecht in rechtsoverweging 113 van het bestreden arrest, dat artikel 86 geen uitdrukkelijke aanwijzing bevat betreffende de eisen die gelden voor de lokalisatie van het misbruik op de produktmarkt, onbetwistbaar is. Terecht kon het Gerecht dan ook in rechtsoverweging 115 van het bestreden arrest verklaren, dat de materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt.25

3.28. De EC heeft bovenstaande jurisprudentie in het verleden overgenomen in haar beschikkingspraktijk: Op een onderneming met een machtspositie rust een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. De materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet worden beoordeeld met inachtneming van de mate van overheersing die door die onderneming wordt uitgeoefend en van de bijzondere kenmerken van de markt die de concurrentiesituatie kunnen beïnvloeden.26

3.29. De Gemeente bezit een zeer sterke en langdurig aanwezige economische machtspositie. Naar mijn oordeel draagt de Gemeente daarom een zware verantwoordelijkheid om geen misbruik hiervan te maken. Dit zou bovendien in lijn zijn met de Gemeente als overheid en de verantwoordelijkheden die bij die positie komen kijken. 3.30. Opmerking verdient dat de verantwoordelijkheden en plichten die de Gemeente uit hoofde van haar publiekrechtelijke status draagt in beginsel buiten het toepassingsbereik van de Mededingingswet vallen. Nu het misbruik zeer dicht aan schuurt tegen de bevoegdheden die de Gemeente uit hoofde van haar status als overheidsorgaan heeft – zoals het vaststellen van beleidsregels inzake gronduitgifte binnen haar gemeentegrenzen – zie ik reden om te betogen dat de Gemeente een bijzondere economische positie inneemt op de relevante markt, die bijdraagt aan haar verantwoordelijkheid om geen misbruik te maken van deze positie.27 iv.

Is er sprake van misbruik van de economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw?

24 HvJEU, C-457/10 P (AstraZeneca), para 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak 25 HvJEG C-333/94 P (Tetra Pak II), para. 24 26 Beschikking van de Europese Commissie van 25 juli 2001, Deutsche Post AG Onderschepping van grensoverschrijdende post,

2001/892/EG, para. 103 27 Voor een meer uitgebreide analyse van de toelaatbaarheid van de erfpachtregeling bezien vanuit de verplichtingen die op de

Gemeente als overheid rusten verwijzen we naar het memorandum van prof. mr. G.A. van der Veen van 7 januari 2022

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

10 van 16

De gedraging van de Gemeente 3.31. In de klacht wordt aan de hand van enkele concrete voorbeelden uiteengezet hoe de Gemeente misbruik maakt van haar economische machtspositie. Deze machtspositie stelt de Gemeente namelijk in staat om onafhankelijk van de markt discriminerende prijzen en voorwaarden te stellen aangaande de erfpachtcanons. Voor het vaststellen van discriminerende prijzen is onderzoek naar alle relevante omstandigheden vereist. 3.32. Het misbruik is gelegen in de wijze waarop de Gemeente erfpachtcanons vaststelt. De totstandkoming van de grondwaarde waarop de canon wordt gebaseerd, heeft een discriminerend effect wat erfpachters van sommige categorieën woningen sterk bevoordeeld en andere sterk benadeeld, ook al zijn de woningen gelegen op gelijkwaardige locaties en zijn de woningen van gelijkwaardige omvang. 3.33. De Gemeente stelt de erfpachtcanon vast aan de hand van de door de Gemeente berekende grondwaarde. De Gemeente hanteert thans voor de berekening van de grondquote voor één huis de volgende formule: (WOZ waarde – Herbouwwaarde) / WOZ waarde = grondquote 3.34. Voor de erfpachtgrondwaarde, op basis waarvan de canon wordt vastgesteld, hanteert de Gemeente de gemiddelde grondwaarde van meerdere huizen in een straat die de BSQ wordt genoemd: 𝑛

𝐵𝑆𝑄 =

1 𝑊𝑂𝑍𝑖 − 𝐻𝑒𝑟𝑏𝑜𝑢𝑤𝑤𝑎𝑎𝑟𝑑𝑒𝑖 ∙� 𝑛 𝑊𝑂𝑍𝑖 𝑖=1

3.35. Met name de herbouwwaarde is in bovenstaande formules van belang. Deze wordt namelijk door de Gemeente vastgesteld aan de hand van het type opstel en aantal vierkante meters. De achterliggende modellen zijn niet openbaar, maar resulteren in onderstaande grafiek:

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

11 van 16

3.36. Uit bovenstaande grafiek volgen enkele conclusies:    

de totale herbouwwaarde van een pand staat in direct verband met de oppervlakte de herbouwwaarde van een pand staat in direct verband met de categorie waartoe deze behoort de herbouwwaarde van 2-onder-1 kap woningen en kwadrantwoningen nemen vanaf een bepaalde oppervlakte af een grote beneden/bovenwoning is vele malen duurder om te herbouwen dan een grote kwadrantwoning

3.37. De vaststelling van de herbouwwaarde in combinatie met de gehanteerde formules, heeft tot gevolg dat erfpachters van bepaalde categorieën woningen sterk worden bevoordeeld en anderen sterk worden benadeeld. Dit komt omdat de erfpachters twee keer financieel voor- of nadeel ondervinden van de hoogte van de WOZ waarde van het pand. De eerste keer omdat de WOZ waarde als startpunt van de formule dient ter vaststelling van de BSQ en een tweede keer bij de vaststelling van de erfpachtgrondwaarde. Dit kan tot grote verschillen in (erfpacht)grondwaarden leiden tussen percelen die een vergelijkbare grondwaarde hebben, zoals percelen in dezelfde straat. 3.38. Dit heeft tot gevolg dat voor het ene pand een BSQ geldt van 35% en voor het andere pand 18%,

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

12 van 16

terwijl deze panden in dezelfde straat zijn gelegen en in bouwstijl ook zeer vergelijkbaar zijn en daarmee de uitkomst van de BSQ vergelijkbaar zou moeten zijn. Vormen de gedragingen van de Gemeente misbruik in de zin van art. 24 Mw? 3.39. Artikel 24 Mw sluit ingevolge de Memorie van Toelichting aan bij de (niet-limitatieve) opsomming van verboden gedragingen uit artikel 102 VWEU: a.

het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke

b.

het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;

c.

het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties,

d.

het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de

contractuele voorwaarden;

hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

3.40. Er is sprake van misbruik wanneer er een objectief bepaalbare schending van het vrije mededingingsregime plaatsvindt. Het nastreven, hebben of langs normale weg versterken van een economische machtspositie is niet in strijd met het mededingingsrecht. Een oorzakelijk verband tussen het misbruik en de economische machtspositie is niet vereist. Het is ook niet vereist dat de economische machtspositie het middel voor het misbruik vormt.28 Verder is ook niet vereist dat het misbruik plaatsvindt op dezelfde markt waarop een partij een economische machtspositie bezit, het misbruik kan ook op verwante markten plaatsvinden.29 Daarbij is van belang dat misbruik van een economische machtspositie ook kan blijken uit een gedraging die rechtstreeks schade veroorzaakt voor consumenten.30 Hoewel consumenten doorgaans niet in rechtstreekse concurrentie staan met elkaar of met de partij die een economische machtspositie bezit, kan een economische machtspositie wel tot gevolg hebben dat consumenten geen andere keuze hebben en daaruit schade kunnen ondervinden.31 3.41. Wij zien aanwijzingen voor misbruik in deze gedragingen. Dit misbruik is gelegen in het hanteren van ongelijke voorwaarden en onredelijke voorwaarden in de vorm van discriminerende prijzen.

Opmerking verdient dat het Hof eerder oordeelde dat discriminatie op grond van prijzen op zichzelf niet noodzakelijkerwijs misbruik vormt.32 Voor het aannemen van misbruik is ook vereist dat betrokken partijen nadeel ondervinden van de discriminatie. Dat is in casu het geval. 3.42. Artikel 24 Mw kent strikt genomen geen transparantieverplichting. Echter, uit artikel 24 Mw en de

28 MvT, Kamerstukken 1995/96, 24707 nr. 3, p. 26 29 HvJEG C-333/94 P (Tetra Pak II), HvJEG C-62/86 (AKZO) 30 Europese Commissie, beschikking van 25 juli 2001, 2001/892/EC punt 133 31 A. Jones en B. Sufrin, EU Competition Law, Oxford University Press 2016, p. 564 32 HvJEU C-209/10 P (Post Danmark), para. 30

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

13 van 16

jurisprudentie van het Hof volgt wel de verplichting voor partijen die een economische machtspositie bezitten om niet te discrimineren c.q. marktpartijen gelijk te behandelen. In dit verband is een parallel met het – tevens op eerlijke, open mededinging gestoelde – Aanbestedingsrecht relevant. Het Aanbestedingsrecht kent namelijk naast het beginsel van gelijke behandeling, ook een beginsel wat voorschrijft dat aanbestedende diensten transparant handelen. Redengevend hiervoor is dat partijen moeten kunnen verifiëren of het beginsel van gelijke behandeling wel wordt gewaarborgd. 3.43. Een aanbestedende dienst en een partij in een economische machtspositie vervullen een vergelijkbare rol op de markt. Ze hebben allebei immers een bepalende invloed op de mededinging. Om deze reden zie ik reden om een positieve transparantieverplichting op te leggen aan partijen in een economische machtspositie, of in ieder geval te onderzoeken of artikel 24 Mw ruimte biedt voor een negatieve verplichting om niet ontransparant te handelen. Discriminerende voorwaarden 3.44.

Enkele voorbeelden van zaken waarin het Hof in het verleden heeft aangenomen dat er sprake was van discriminerende voorwaarden draaiden bijvoorbeeld om het rekenen van verschillende tarieven in havens en luchthavens afhankelijk van het land van bestemming of herkomst van het (lucht)vaartuig33 of het hanteren van verschillende tarieven voor verschillende aanbieders van dezelfde diensten zonder objectieve rechtvaardiging.34 3.45. In de zaak Brussels National Airport Zaventem oordeelt de EC dat er sprake is van misbruik van een economische machtspositie, omdat het gehanteerde kortingssysteem ogenschijnlijk objectief is (namelijk gebaseerd op aantal vertrekbewegingen en gewicht van het vliegtuig), maar in de praktijk toch enkele luchtvaartmaatschappijen bevoordeelt.35 3.46. Er kan tussen voorgaande voorbeelden en onderhavig geval een parallel worden getrokken. De Gemeente lijkt immers door het vaststellen van de BSQ aan de hand van de door de Gemeente bepaalde herbouwwaarde op een manier die niet objectief toetsbaar is (gemaakt), verschillende tarieven in rekening te brengen voor gelijkwaardige gevallen. Met andere woorden, het systeem van de Gemeente brengt een andere erfpachtcanon in rekening voor panden die op een vergelijkbare plaats staan en van vergelijkbare omvang en bouwstijl zijn. Een objectieve rechtvaardiging voor dit onderscheid volgt niet uit model van de Gemeente.

Immers, de criteria aan de hand waarvan panden in de verschillende categorieën zijn ingedeeld voor bepaling van de herbouwwaarde, zijn niet inzichtelijk. 3.47. Bovendien oordeelde het Hof in het Post Danmark II arrest dat het feit dat het door Post Danmark gehanteerde kortingsstelsel op zichzelf niet discriminatoir was, dit er niet aan in de weg staat dat

33 HvJEG C-18/93 (Corsica Ferries Italia Srl v Corporazione dei Piloti del Porto di Genova) 34 HvJEG T-128/98 (Aéroports de Paris v Commission) 35 Europese Commissie, beschikking van 28 juni 1995, 95/364/EG, punt 13

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

14 van 16

het kortingsstelsel een vorm van misbruik van een economische machtspositie kan behelzen.36 Het Hof oordeelt: “42: Daarom dient te worden geoordeeld dat een door een onderneming toegepast kortingstelsel als in het hoofdgeding aan de orde – waardoor de klanten weliswaar niet door een formele verplichting aan die onderneming worden gebonden, maar dat niettemin tot doel heeft het voor die klanten moeilijker te maken zich bij concurrerende ondernemingen te bevoorraden – een mededingingsverstorende afschermende werking heeft.”37

3.48. Er kan een parallel worden getrokken tussen het kortingsstelsel wat speelde in bovengenoemde jurisprudentie en onderhavige casus. Hieruit volgt de conclusie dat het BSQ-stelsel, wat op zichzelf niet discriminatoir is, wel degelijk tot misbruik van een economische machtspositie kan leiden. 3.49. Zoals gezegd is er geen objectieve rechtvaardiging voor het door de Gemeente gehanteerde model inzichtelijk gemaakt, noch is er sprake van efficiëntievoordelen die ten goede komen aan de consument die de gedraging kunnen rechtvaardigen, nu juist de kosten voor consumenten direct gevolg zijn van de ongelijke voorwaarden tussen verschillende percelen. Leveringsweigering 3.50. Ten tweede hanteert de Gemeente onredelijke voorwaarden door bepaalde groepen eigenaren van erfpachtrechten uit te sluiten van de overstapregeling. Een voorbeeld hiervan wordt geïllustreerd in de klacht aan de hand van een perceel met gemengde bestemming: te weten bedrijfsruimten (begane grond) en woningen (verdiepingen). 3.51. Percelen met een bedrijfsbestemming zijn uitgesloten van deelname aan de overstapregeling naar eeuwigdurende erfpacht. Echter, door deze categorie uit te sluiten, weigert de Gemeente levering c.q. deelname aan deze erfpachters.

Uit jurisprudentie van het Hof volgt dat een leveringsweigering van een onontbeerlijke dienst of onontbeerlijk product zonder objectieve rechtvaardiging in strijd is met het verbod op misbruik van een economische machtspositie.38 De Gemeente geeft geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor de uitsluiting van deelname. Daarbij is er geen alternatief beschikbaar voor deze erfpachters waarop zij zouden kunnen overstappen. 3.52. Zoals volgt uit het voorbeeld van het perceel met gemengde bestemming, rust er één erfpachtrecht op het volledige (gemengde) perceel. Alle eigenaren van de panden op dat perceel maken onderdeel uit van dezelfde VvE en zijn gedeeld eigenaar van een en hetzelfde erfpachtrecht. Door de uitsluiting van de erfpachtregeling voor eeuwigdurende erfpacht van een deel van de eigenaren zullen verschillende erfpachtvoorwaarden van toepassing worden op hetzelfde perceel. De Gemeente heeft niet aangegeven op welke manier daarmee wordt omgegaan. Deze onzekerheid,

36 HvJEU, C-23/14 (Post Danmark II), para. 38 37 HvJEU, C-23/14 (Post Danmark II), para. 42 38 HvJEU, C-165/19 (Slovak Telekom), paras. 41-44 en aldaar aangehaalde rechtspraak, para. 49

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

15 van 16

die niet door een objectieve reden wordt gerechtvaardigd door de Gemeente, resulteert in de conclusie dat de Gemeente weigert te leveren aan deze categorie erfpachters door hen uit te sluiten van deelname op een manier die in strijd is met artikel 24 Mw. Onredelijke voorwaarden 3.53. Ten derde kan het door de Gemeente gehanteerde model resulteren in onredelijke voorwaarden, omdat de locatie tweemaal in rekening wordt gebracht: eenmaal via de WOZ waarde en een tweede maal via de herbouwwaarde en BSQ. 3.54. Onderstaande kaart geeft de geografische prijsverdeling per vierkante meter weer:

3.55. De (donker)rode en oranje gebieden op de kaart zijn het duurst. Een groot deel van dit rode gebied kenmerkt zich door woningen in het duurdere prijssegment. Uit het model zoals weergegeven in randnummer 3.35 volgt echter dat deze categorie panden niet de hoogste herbouwwaarde krijgt toegekend. Dit resulteert in een hoge WOZ waarde (oorzaak rood gebied) minus een matige herbouwwaarde (oorzaak onbekend) en daarmee een hoge BSQ en daaruit volgende erfpachtcanon. Dit terwijl een benedenwoning, waar volgens de informatie op een website als www.koopwoning.nl uitsluitend panden beschikbaar zijn in groen/geel gebied, een veel hogere

#21788501v1

DATUM

10 maart 2022

ONS KENMERK PAGINA

16 van 16

herbouwwaarde krijgen toebedeeld. Dit resulteert aldus in een lagere WOZ waarde (oorzaak groen/geel gebied) minus een hoge herbouwwaarde (oorzaak onbekend) en daarmee een lagere BSQ en daaruit volgende erfpachtcanon. 3.56. Uit voorgaande voorbeelden blijkt dat het door de Gemeente gehanteerde model niet alleen de WOZ waarde (waarbij de locatie reeds een rol speelt in de vaststelling) meeweegt, maar de locatie door de woningkwalificatie, die de Gemeente zelf vaststelt, een tweede maal betrekt, namelijk in de vaststelling van de erfpachtcanons. AKD

Bijlagen

#21788501v1