Memo Huisvestingsverordening vereenvoudigen regels woningcorporaties.pdf

Memo Aan: Van: Datum: Inzake:

Gemeente Amsterdam, dhr. J. Kool Fleur Onrust 16 januari 2023 Gemeente Amsterdam / Advies Huisvestingsverordening verkamering

Betreft:

Huisvestingsverordening: versoepeling regels woningcorporaties omzettingsvergunning

Aan ons is de vraag voorgelegd of het juridisch mogelijk is om ten aanzien van woningdeelregels/kamerhuurbeleid onderscheid te maken tussen woningen van woningcorporaties en woningen van andere eigenaren. In dit memo wordt deze vraag beantwoord. Beoogd is om daarvoor een wijziging van de huisvestingsverordening door te voeren. Die wijziging houdt in dat het verbod om zelfstandige woonruimte om te mogen zetten in onzelfstandige woonruimte vergunningplichtig blijft (art.3.1.1 lid 3 onder c). Maar er zal een vrijstelling toegevoegd worden (uitzondering geldt) voor woningcorporaties (en/of andere partijen), zodat woningcorporaties zonder omzettingsvergunning woonruimte om mogen zetten. Een vrijstelling is een instrument waarbij geen aanvraag hoeft te worden ingediend en geen apart besluit volgt. Een vrijstelling geldt direct indien aan de vrijstellingsvoorwaarden wordt voldaan. Samenvatting Op dit moment kent de gemeente een vergunningplicht voor het omzetten van zelfstandige woonruimte(n) naar onzelfstandige woonruimten. Deze omzettingsvergunningplicht is neergelegd in de Huisvestingsverordening Amsterdam 2020 (HVV 2020). De (huidige) vergunningplicht geldt voor alle eigenaren die woonruimte willen omzetten van zelfstandige naar onzelfstandige woonruimten.

Er is een aantal uitzondering in de huisvestingsverordening op dit verbod behoudens vergunning opgenomen (minder dan 3 personen etc.). Er gelden thans (verschillende) quota voor het aantal te verlenen omzettingsvergunningen op wijkniveau en pandniveau. In het Amsterdams Akkoord 2022 – 2026 heeft het college de volgende ambities opgenomen voor het woningdeelbeleid: ‘Ook gaan we het woningdeel-beleid evalueren om te bezien hoe we woningdelen met 3 personen eenvoudiger kunnen maken. Bijvoorbeeld door knellende voorwaarden te schrappen en te onderzoeken of er gedifferentieerd kan worden met quota. We bestrijden verkamering en vinden het belangrijk dat de balans op de woningmarkt gewaarborgd blijft door middel van quota. We gaan in gesprek met corporaties op welke wijze zij meer ruimte kunnen bieden voor friendscontracten in vrije sector woningen.’ Het opnemen van een vrijstelling (uitzondering) voor woningcorporaties (en/of andere partijen) voor het omzetten van zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte stuit op een groot aantal juridische bezwaren. In ieder geval geldt dat thans geen goede motivering/onderbouwing voorhanden lijkt om een dergelijke uitzondering (vrijstelling) te kunnen opnemen in de Huisvestingsverordening. Het invoeren van een vrijstelling komt neer op een vergunningplicht voor een beperktere groep.

Er moet steeds worden beoordeeld of die vergunningplicht kan worden ingevoerd, omdat deze invoering van de vergunningplicht een keuze is die aan de vereisten van onder meer de Huisvestingswet moet voldoen.

Jan van Goyenkade 10 III, 1075 HP Amsterdam

T +31 6 517 400 05

I www.envir-advocaten.com

Postbus 10012, 1001 EA Amsterdam

F +31 20 796 92 22

E fleur.onrust@envir-advocaten.com

De praktijk wordt gevoerd door ENVIR Advocaten B.V. (ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 60582146) De algemene voorwaarden van ENVIR Advocaten B.V. zijn van toepassing en bevatten een aansprakelijkheidsbeperking. De algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel in Amsterdam en worden op verzoek kosteloos verstrekt.

2/18

De huidige Huisvestingswet 2014 maakt het enkel mogelijk om bij verordening regels te stellen over woonruimtevoorraadbeheer indien dit noodzakelijk en geschikt is voor het bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte. Als dit het geval is mag bij de uiteindelijke vergunningverlening rekening worden gehouden met het effect op de leefbaarheid, maar niet bij de beantwoording van de voorvraag of de vergunningplicht (voor anderen dan de uit te zonderen wooncorporaties) kan worden ingevoerd. Indien het wetsvoorstel 36 190 wordt ingevoerd (voorzien 1 januari 2024) kan leefbaarheid wel als motief voor de invoering van een omzettingsvergunningplicht gelden. Dat betekent dat op grond van de Huisvestingswet (nationaal recht) allereerst moet worden beoordeeld of de invoering van de omzettingsvergunning voor de corporaties 1 noodzakelijk en geschikt is voor het bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte. Lastig te onderbouwen en motiveren lijkt dat voor andere dan de vrijgestelde groep moet gelden dat deze beperking allereerst noodzakelijk is vanuit de motieven van de Huisvestingswet (te weten: beperken van schaarste, kort gezegd). Immers waarom is voor de beperking van schaarste een vergunningplicht noodzakelijk voor anderen dan corporaties.

Kortom, wat maakt de niet-corporaties anders dan de corporaties als het gaat om het bestrijden van schaarste? Mogelijk is hiervoor een motivering/onderbouwing te geven. Vervolgens moet worden getoetst of de invoering van de omzettingsvergunningplicht voor anderen dan corporaties voldoet aan de eisen die gelden voor (i) de regulering van eigendom; (ii) de regulering van vrij verkeer van diensten; en (iii) vrij verkeer van kapitaal; alsmede (v) het gelijkheidsbeginsel en (vi) het evenredigheidsbeginsel. Omdat uitgangspunt met de regulering van eigendom terughoudend moet worden omgegaan en hiervoor geldt dat deze regulering: (i) moet zijn voorzien bij wet: (ii) gerechtvaardigd is in het algemeen belang; en (iii) proportioneel is, zal ook voor deze toets steeds de groep waarvoor de vergunningplicht nog wel blijft gelden als uitgangspunt genomen moeten worden. Daarbij moet steeds worden meegewogen waarom de regulering (vergunningplicht) niet meer geldt voor de corporaties (vrijgestelde groep). Deze toets lijkt lastig te onderbouwen. De proportionaliteitseis geldt ook voor beperkingen aan het vrij verkeer. Daarbij moet worden onderbouwd of de maatregel voor de niet vrijgestelde partijen wel de minste beperkende maatregel is.

Het kan – naar ons idee - lastig zijn om te onderbouwen waarom een vergunningplicht geldt met eisen op het gebied van het type huurovereenkomst, geluidseisen, eisen aan de gemeenschappelijke ruimte voor partijen niet zijnde corporaties (en evt. andere partijen) terwijl daarvoor geen rationale voor handen lijkt. Aangezien de quota zijn ingesteld gelet op de leefbaarheid en op grond van het voorkomen van schaarste op de woningmarkt, is lastig te onderbouwen - naar ons oordeel - waarom voor niet corporaties dit systeem proportioneel is en waarom geen minder beperkende maatregel kan worden ingevoerd. Ten slotte moet de toets aan het gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel worden gemotiveerd. Naar ons idee is het juridisch lastig te onderbouwen waarom aan de vereisten van de Huisvestingswet en de overige eisen die gelden wordt voldaan, indien wordt gekozen om ten aanzien van woningdeelregels/kamerhuurbeleid onderscheid te maken tussen woningen van woningcorporaties en woningen van andere eigenaren.

Vraagstelling En eventueel andere partijen, maar voor de leesbaarheid van dit advies aangeduid als “corporaties” tenzij uitdrukkelijk anders genoemd. 1

3/18

Aan ons is de vraag voorgelegd: I.

Is het juridisch mogelijk om ten aanzien van woningdeelregels/kamerhuurbeleid onderscheid te maken tussen woningen van woningcorporaties en woningen van andere eigenaren? Gevraagd is om bij de beantwoording van deze hoofdvraag in ieder geval aandacht te besteden aan: (i) het gelijkheidsbeginsel en (ii) de Dienstenrichtlijn. Gevraagd is de mogelijke juridische risico’s van invoering van dit onderscheid voor het algehele kamerverhuurbeleid van de gemeente Amsterdam weer te geven.

De volgende deelvragen zijn daarnaast gesteld. II. III.

IV. V.

VI. VII. VIII.

Maakt het voor vraag 1 uit of woningcorporaties de activiteiten waar het onderscheid op toeziet uitvoeren in hun DAEB (Diensten van Algemeen Economisch Belang) of niet-DAEB bezit? Maakt het voor vraag 1 uit of we wel of niet apart, via de prestatieafspraken, afdwingbare afspraken maken met woningcorporaties over woningdelen/kamerverhuur (doorkruisingsleer)? En in het bijzonder, zou het verschil maken als in de prestatieafspraken staat dat woningcorporaties meer aan woningdelen gaan doen, ook in het vrije sectorsegment (bijvoorbeeld om in vraag woonruimte voor jongeren te voorzien)? Is het ook mogelijk om ander woningdeelbeleid te hanteren voor deelnemingen van de gemeente (zoals Stadsherstel) of zorgpartijen? Maakt het voor vraag 1 uit voor welke regels het onderscheid geldt: a. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de gehele vergunningplicht; of b. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de geluidseisen; of c. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de eis dat een gemeenschappelijke ruimte aanwezig is; of d. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de wijk- en pandquota; of e. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de verplichting dat een individueel huurcontract gesloten moet worden.

Is het juridisch mogelijk om enkel woonruimte in eigendom van particuliere eigenaren als categorie woonruimte aan te wijzen waarvoor het verbod uit artikel 21, lid 1, onder c, Huisvestingswet geldt? Kan er bij de juridische risico’s in het bijzonder worden ingegaan op de consequenties voor de omzettingsvergunningplicht voor particuliere verhuurders? Is dit alles anders als het wetsvoorstel tot wijziging van de Hw (TK vergaderjaar 2021/22, 36 190) wordt ingevoerd waarbij het motief leefbaarheid aan de instelling van een omzettingsvergunning ten grondslag mag worden gelegd?

Aanleiding 1. Op dit moment kent de gemeente een vergunningplicht voor het omzetten van zelfstandige woonruimte(n) naar onzelfstandige woonruimten. Deze omzettingsvergunningplicht is neergelegd in de Huisvestingsverordening Amsterdam 2020 (HVV 2020). De (huidige) vergunningplicht geldt voor alle eigenaren die woonruimte willen omzetten van zelfstandige naar onzelfstandige woonruimten. Er is een aantal uitzondering in de huisvestingsverordening op dit verbod behoudens vergunning opgenomen (minder dan 3 personen etc.). Er gelden thans (verschillende) quota voor het aantal te verlenen omzettingsvergunningen op wijkniveau en pandniveau. 2. In het Amsterdams Akkoord 2022 – 2026 heeft het college de volgende ambities opgenomen voor het woningdeelbeleid: ‘Ook gaan we het woningdeel-beleid evalueren om te bezien hoe we woningdelen met 3 personen eenvoudiger kunnen maken. Bijvoorbeeld door knellende voorwaarden te

4/18

schrappen en te onderzoeken of er gedifferentieerd kan worden met quota. We bestrijden verkamering en vinden het belangrijk dat de balans op de woningmarkt gewaarborgd blijft door middel van quota. We gaan in gesprek met corporaties op welke wijze zij meer ruimte kunnen bieden voor friendscontracten in vrijesectorwoningen.’ Vraag I: Is het juridisch mogelijk om ten aanzien van woningdeelregels/kamerhuurbeleid onderscheid te maken tussen woningen van woningcorporaties en woningen van andere eigenaren? 3. Voor de beantwoording van de hoofdvraag is naar ons oordeel allereerst van belang in hoeverre de (1) Huisvestingswet ruimte biedt voor een dergelijk onderscheid. 4. Daarnaast zullen het (2) gelijkheidsbeginsel en (3) de Dienstenrichtlijn worden besproken zoals gevraagd. Ook zal bij de beantwoording van de hoofdvraag worden stilgestaan bij de eisen die gelden voor (4) quotumvergunningen; (5) de mogelijkheid om beperkingen aan het eigendomsrecht aan te brengen; en (6) het vrij verkeer van kapitaal. Huisvestingswet 5. Allereerst zullen wij de voorgenomen wijziging van de huisvestingsverordening in het licht van de Huisvestingswet beoordelen. 6. De beoogde wijziging ziet erop dat het verbod om woonruimte om te mogen zetten behoudens vergunning in stand blijft, maar dat een vrijstelling geldt voor woningcorporaties.

Daarmee blijft er een vergunningplicht gelden voor een beperktere groep dan voorheen. 7. In art. 21 Hw is de mogelijkheid opgenomen om bij gemeentelijke (huisvestings)verordening een verbod behoudens vergunning in te voeren voor onder meer het omzetten van zelfstandige woonruimte naar onzelfstandige woonruimte (art. 21 lid 1 onder c Hw). Dat is in de HVV 2020 gedaan in art. 3.1.1. lid 3 onder c. 8. Blijkens art. 21 Hw moet het daarbij gaan om woonruimte in een door de gemeenteraad aangewezen categorie, gelegen in een door de gemeenteraad aangewezen gebied. In de HVV 2020 is ervoor gekozen om de gehele stad aan te wijzen. i De aangewezen woonruimte moet daarnaast behoren tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad aangewezen categorie woonruimte. Van dit verbod mag op grond van artikel 21 lid 2 Hw vrijstelling of ontheffing worden verleend door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening. 9. Daarnaast wordt hetgeen in de huisvestingsverordening kan worden opgenomen beperkt door hetgeen in art. 2 Hw is opgenomen. In art.

2 Hw is bepaald dat de gemeenteraad zijn bevoegdheden op grond van de Hw alleen kan gebruiken “indien dat noodzakelijk en geschikt is voor het bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte.” Dat betekent dat het verbod om een zelfstandige woonruimte om te zeten in onzelfstandige woonruimte (behoudens vergunning) maar ook de vrijstelling van dat verbod voor woningcorporaties moet worden onderbouwd op basis van de noodzaak en geschiktheid van dit instrument voor het bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte. Leefbaarheid mag (op dit momentii) geen doel zijn om de vergunningplicht op te nemen in de huisvestingsverordening. 10. De wijziging zoals voorgestaan betekent (in zijn meest verstrekkende vorm) dat de vergunningplicht voor het omzetten van woningen in bepaalde gebieden alleen geldt voor zelfstandige woningen in bezit van anderen dan de woningcorporaties. Het eerste vereiste

5/18

waaraan het verbod behoudens vergunning voor het omzetten van woningen (voor niet woningcorporaties) moet worden getoetst is het bestaan van schaarste (...). Bij het vaststellen van de huisvestingsverordening zal aangetoond moeten worden dat er sprake is van schaarste binnen de categorie woningen in bezit van anderen dan woningcorporaties. 11. Er dient vervolgens onderbouwd te worden dat die schaarste leidt tot onevenredige en onevenwichtige effecten.iii De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) vereist dat voor het onderbouwen van de aangewezen categorieën woonruimte (bijv. prijssegment) en wijken gebruik gemaakt wordt van onderzoeken waarin op basis van cijfers deze noodzaak en geschiktheid wordt aangetoond. In een procedure bij de Afdeling iv over de huisvestingsverordening van de gemeente Nijmegen werd bijvoorbeeld over het hogere prijssegment niet op basis van cijfers de noodzaak en geschiktheid onderbouwd maar werd voor deze categorie een onderbouwing gegeven op grond van argumenten over de leefbaarheid van de betreffende wijken. Het invoeren van een vergunningplicht ex art. 21 lid 1 onder c Hw om een leefbaarheidstoetsing uit te kunnen voeren is echter, zo overweegt de Afdeling, niet toegestaan en valt buiten de reikwijdte van art. 2 Hw.

Dat leidt in die procedure tot het buiten toepassing laten van het verbod behoudens vergunning zoals opgenomen in de Nijmeegse huisvestingsverordening. 12. Onderbouwd zal moeten worden op basis van (cijfermatige) onderzoeken waarom de vergunningplicht voor woonruimte in bezit van niet-woningcorporaties de onevenredige en onevenwichtige effecten van schaarste aan woonruimte voorkomt of tegengaat. 13. De vergunningplicht moet noodzakelijk en geschikt zijn om schaarste in de woningvoorraad te voorkomen. Dat het verbod behoudens vergunning voor zelfstandige woonruimten in nietcorporatiebezit noodzakelijk moet zijn, houdt in dat onderbouwd moet worden dat het beoogde doel zonder het gebruik van de bevoegdheden van de Huisvestingswet (huisvestingsverordening) niet bereikt kan worden. Met andere woorden, zonder overheidssturing en met minder ingrijpende middelen kan het beoogde doel niet bereikt worden. Dus het doel van het voorkomen van woning schaarste of het behouden van de woningvoorraad kan alleen worden bereikt door een vergunningplicht voor niet-corporatiewoningen in te voeren. 14. Ook de geschiktheid van de regeling moet onderbouwd worden. Onder geschikt moet in dit verband worden verstaan dat het beoogde doel gegeven de omstandigheden bereikt kan worden met de toepassing van de bevoegdheden.

Als het doel niet bereikt kan worden met de toepassing van de bevoegdheden van de Huisvestingswet omdat de problemen van andere aard (bijvoorbeeld nu nog: leefbaarheid) zijn mogen ze niet worden toegepast. Leefbaarheid kan thans (nog) niet als argument ter onderbouwing van het verbod voor niet corporatiewoningen worden gebruikt. 15. Het cijfermatig onderbouwen van de noodzaak en geschiktheid van deze vergunningplicht (beperkt tot niet corporatiewoningeigenaren) lijkt ons niet eenvoudig.

Beperking eigendomsrecht 16. Het gebruik van de bevoegdheden van de Huisvestingswet inzake de verdeling van woonruimte maakt inbreuk op het recht op vrijheid van vestiging en het eigendomsrecht.v Dit is de reden dat de wetgever heeft besloten dat deze bevoegdheden niet lichtvaardig mogen worden toegepast, er moet een aantoonbare noodzaak voor die toepassing zijn. Er moet steeds getoetst

6/18

aan de proportionaliteit en subsidiariteit van de regeling. (Kamerstukken II 2009/10, 32271, 3, p. 42). 17. De eigendom van niet woningcorporaties wordt met dit voorstel anders (meer beperkend) gereguleerd dan de eigendom van woningcorporaties. Het eigendomsrecht wordt beschermd op grond van art. 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mensen en de fundamentele vrijheden (art. 1 EP EVRM). Een inmenging in het eigendomsrecht is gerechtvaardigd als wordt voldaan aan drie voorwaarden: (i) de maatregel moet bij wet zijn voorzien; (ii) de inmenging moet noodzakelijk zijn in het algemeen belang; en (iii) er moet sprake zijn van een ‘fair balance’ tussen het nagestreefde doel en de belangen van de eigenaren. De noodzakelijkheid van maatregelen wordt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beoordeeld op de noodzaak van de maatregel in het algemeen belang, alsmede de proportionaliteit en de subsidiariteit. Daarbij speelt ook de geschiktheid en de effectiviteit van de maatregel om het doel ervan te bereiken een rol. Aan eis (i) en (ii) wordt in dit geval voldaan. Al zal onderbouwd moeten worden waarom de inmenging bij alleen niet corporaties noodzakelijk is in het algemeen belang en deze partijen niet een zelfde vrijstelling kennen als corporaties. 18.

Noodzakelijk in het algemeen belang: De gemeenteraad zal moeten onderbouwen dat deze maatregel noodzakelijk is voor het behoud van de leefbaarheid in de gebieden en voor de categorieën van woonruimten die zij in de huisvestingsverordening aanwijst. Doordat de gemeenteraad de noodzaak van de maatregel moet onderbouwen zal de maatregel in beginsel alleen kunnen worden toegepast in bepaalde gebieden en voor bepaalde categorieën van woonruimte. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een buurt in de gemeente waar reeds relatief meer woningen verkamerd zijn, dan in de rest van de gemeente. In zo’n buurt kan het noodzakelijk zijn in verband met het behoud of de samenstelling van de woningvoorraad of (na invoering wetsvoorstel 36 190) in verband met de leefbaarheid om een vergunningplicht voor verkamering in te stellen. Bij invoering van de uitzondering voor corporaties zal ook onderbouwd moeten worden waarom alleen voor niet-corporaties deze noodzaak bestaat. 19. Voor het daadwerkelijk invoeren van het verbod behoudens vergunning voor niet corporatiewoningen, zal derhalve aangetoond (en onderbouwd) moeten worden dat de maatregel (het verbod behoudens vergunning voor een bepaalde categorie) voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. 20.

Fair balance: Daarnaast moet de gemeenteraad in de huisvestingsverordening onderbouwen dat de inzet van de maatregel (invoeren vergunningplicht incl. eisen voor partijen niet zijnde corporaties) proportioneel is. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van een zogenaamde ‘fair balance’ tussen enerzijds (ia) het algemeen belang van de bescherming van het voorkomen of beperken van schaarste (kort gezegd) en (ib) na invoering van wetsvoorstel 36 190 het behoud van de leefbaarheid en anderzijds (ii) het belang van de pandeigenaar om zijn eigendom naar eigen goeddunken te gebruiken en te verhuren. Het blijft voor een eigenaar in de meeste gevallen weliswaar mogelijk om in zijn/haar woning aan woonruimtevoorraadbeheer te doen, maar de vereisten verschillen wel voor de verschillende type eigenaren (en gelet op de quota is het de vraag of de niet corporatie eigenaar daadwerkelijk de mogelijkheid behoud om aan woonruimtevoorraadbeheer te doen. Indien slechts in beperkte gevallen en alleen als dit op grond van het algemeen belang – bij schaarste en/of behoud van de leefbaarheid – noodzakelijk is zal deze mogelijkheid via een huisvestingsverordening gericht beperkt kunnen worden.vi Dit dient dus zeer terughoudend te worden toegepast. Hierbij heeft de eigenaar de mogelijkheid tot inspraak en bovendien bestaat ook de mogelijkheid tot bezwaar en beroep. 21.

Proportioneel: De maatregel kan als proportioneel en geschikt worden aangemerkt als het de standaard blijft dat eigenaren aan woonruimtevoorraadbeheer kunnen doen, tenzij de gemeente het noodzakelijk acht vanuit het belang van het bestrijden en het voorkomen van onevenwichtige

7/18

en onrechtvaardige effecten van schaarste of (als wetsvoorstel 36 190 is en wordt ingevoerd) het behoud van leefbaarheid om dit te beperken. 22. Minder beperkende maatregelen: De gemeenteraad zal moeten onderbouwen dat deze maatregel noodzakelijk is voor het bestrijden en beperken van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste en (na invoering van wetsvoorstel 36 190) behoud van de leefbaarheid in de gebieden en voor de categorieën die zij in de huisvestingsverordening aanwijst. Doordat de gemeenteraad de noodzaak van de maatregel moet onderbouwen zal de maatregel in beginsel alleen kunnen worden toegepast in bepaalde gebieden en voor bepaalde categorieën van woonruimte. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een buurt in de gemeente waar reeds relatief meer woningen verkamerd zijn, dan in de rest van de gemeente. In zo’n buurt kan het noodzakelijk zijn in verband met de leefbaarheid om een vergunningplicht voor verkamering in te stellen. Maar ook de aangewezen categorie woonruimte (in dit geval woonruimte niet in eigendom bij een corporatie) moet aan deze toets voldoen, ook hiervoor geldt dat geen minder beperkende maatregel mag bestaan. 23.

Voor de toets of de regeling (het verbod behoudens vergunning) aan het subsidiairiteitsvereiste voldoet moet worden beoordeeld of er geen andere oplossingen of andere maatregelen mogelijk zijn om de problemen op te lossen dan het gebruik van deze bevoegdheden. In dit geval betekent dat dat onderbouwd moet worden dat het enkel en alleen mogelijk is met invoering van een vergunningplicht voor niet-corporatiewoningen om te zorgen voor het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad (art. 21 Hw). Omdat thans de uitzondering voor corporatiewoningen niet geldt, ligt het daarbij voor de hand dat moet worden aangetoond waarom het huidige verbod behoudens vergunning voor alle eigenaren niet goed werkt om het doel behoud of samenstelling van de woonruimtevoorraad te bereiken. 24. Bij de toets aan het proportionaliteitsvereiste moet worden beoordeeld of het gebruik van de bevoegdheden in verhouding staat tot het beoogde doel gelet op de mate en ernst van de problematiek. De maatregel mag niet meer nadelige effecten dan positieve effecten hebben. Er moet bijvoorbeeld rekening gehouden worden met de kans dat verhoging van de kansen van de ene groep woningzoekenden een andere groep of groepen onrechtvaardig benadeelt. (Kamerstukken II 2009/10, 32271, 3, p. 43).

In het kader van het eigendomsrecht moet ook worden onderbouwd waarom de inbreuk op het eigendomsrecht van niet corporaties noodzakelijk en proportioneel is ten opzichte van de vrijstelling van woningcorporaties. Naar ons oordeel zal het zeer lastig zijn om te motiveren dat een verbod op het omzetten van zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte (behoudens vergunning) geldend voor woningen in bezit van niet woningbouwcorporaties aan het proportionaliteitsvereiste en subsidiariteitsvereiste voldoet. Gelijkheidsbeginsel 25. Een beperking van een in het EVRM neergelegd grondrecht mag geen strijd opleveren met het gelijkheidsbeginsel zoals onder meer is opgenomen in artikel 14 van het EVRM. Dit artikel schrijft voor dat geen ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt mag worden. Daaruit vloeit voort dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. 26. De vraag is of sprake is van gelijke gevallen, bij het onderscheid tussen eigenaren van woningen geen corporaties zijnde en corporaties. De woningen die een eigenaar wenst om te zetten kunnen voor corporaties en niet corporaties gelijk zijn. De effecten van de schaarste verschilt wellicht bij woningbouwcorporaties voor zover het DAEB-woningen (sociale huurwoningen) betreft, maar dat geldt niet voor de woningen buiten dat segment.

Als sprake is van schaarste voor sociale huurwoningen of woningen met een lagere huurprijs, lijkt het meer aangewezen om het

8/18

onderscheid tussen die categorie woningen woningcorporaties en niet corporaties te maken.

te

maken,

dan

om

onderscheid

tussen

27. Een onderbouwing van het verschil tussen de positie van woningcorporaties en niet woningcorporaties kan worden gebaseerd op de bijzondere positie die woningcorporaties hebben op grond van de Woningwet. De belangrijkste wettelijke taak van woningcorporaties is: bouw, verhuur en beheer van sociale huurwoningen voor mensen met een laag inkomen., of voor mensen die om andere redenen moeilijk een huurwoning kunnen vinden. Daarnaast hebben woningcorporaties ook nog andere taken. Ze investeren bijvoorbeeld in maatschappelijk vastgoed. In de Woningwet zijn regels opgenomen waar woningcorporaties zich aan moeten houden. Daarin verschillen zij van niet woning coöperaties. Ten slotte is er toezicht op woningcorporaties. 28. Een woningcorporatie of “toegelaten instelling”, moet op grond van art. 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting bijdragen aan de ‘leefbaarheid’. De leefbaarheid als bedoeld in art.

51 wordt beperkt tot het bijdragen middels: (i) woonmaatschappelijk werk, met inbegrip van het leveren van een bijdrage aan uitvoering van achter-de-voordeur-programma’s onder verantwoordelijkheid van maatschappelijke organisaties en uitsluitend ten behoeve van de huurders van de woongelegenheden van de toegelaten instelling; (ii) aanleg en onderhoud van kleinschalige infrastructuur in de directe nabijheid van woongelegenheden of andere onroerende zaken van de toegelaten instelling; (iii) bijdragen aan de uitvoering van plannen: (1 e) ter bevordering van een schone woonomgeving, (2 e) ter voorkoming van overlast, (3e) ter bevordering van de veiligheid, en (4e) bijdragen aan activiteiten gericht op ontmoeting van huurders van woongelegenheden van de toegelaten instelling. 29. Daarbij komt dat er uit de toelichting volgt dat het begrip leefbaarheid in de zin van art. 51 beperkt moet worden uitgelegd. Zo volgt uit de toelichting dat: ”De toegelaten instelling mag bijdragen aan de bevordering van een schone woonomgeving, maar met de beperking tot de direct om haar bezit gelegen ruimte. Zij mag ook vanuit verantwoord vastgoedbeheer betrokken zijn bij het bevorderen van de veiligheid in en om het bezit, mede omdat zij als verhuurder het woongenot van de huurders moet garanderen, maar het is niet de bedoeling dat de toegelaten instelling een eigen veiligheidsteam in de wijk heeft.

Optreden bij onveilige situaties, voor zover deze niet samenhangen met de infrastructuur van het bezit, is een taak van politie en gemeente.” (NvT bij het besluit van 16 juni 2015, Stb. 2015, 231, p. 111.) 30. Het bijdragen aan de leefbaarheid is dus wel degelijk een taak van een woningcorporatie, anders dan dat voor anderen geldt. Echter deze taak is wel beperkt tot de direct om haar zit gelegen ruimte. Daarnaast geldt dat met deze taak niet verplicht kan worden dat bijvoorbeeld maatregelen ter voorkoming van geluidsoverlast worden uitgevoerd (anders dan dat nu op basis van de (omzettings)vergunningvoorschriften kan). Althans het afdwingen van die verplichting zal moeten gaan over de band van het (onvoldoende) of niet behartigen van de algemeen geformuleerde wettelijke taak op grond van art. 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting. De mogelijkheid om op uitkomsten en gewenste maatregelen te sturen lijkt hier mee zeer lastig. Het niet voldoen aan art. 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting lijkt daarbij pas aan de orde als zich eenmaal overlast voordoet. Het preventief treffen van maatregelen kan onzes inziens op grond van art. 51 niet worden afgedwongen. 31.

Er is dus wel degelijk sprake van niet gelijke partijen op onderdelen, echter het is naar ons oordeel wel de vraag of het verschil rechtvaardigt dat sprake is van ongelijke behandeling op het punt van de omzettingsvergunning. Deze vergunning dient immers het belang van art. 2 en 21 Hw te dienen, te weten: bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte en behoud of samenstelling van de woonruimtevoorraad. Of de positie van de corporaties op relevante punten verschil van andere eigenaren is hier naar ons oordeel zeer de vraag en is niet aannemelijk. Immers het verschil lijkt te moeten zitten in het effecten

9/18

op de schaarste van de woningruimte en op de effecten op de woningvoorraad. Particuliere eigenaren met een grote portefeuille kunnen eenzelfde effect hebben op de schaarste en/of samenstelling van de woningvoorraad. 32. In de toets aan het gelijkheidsbeginsel kan ook een toets aan het gelijke level playing field worden gelezen. Hoewel het realiseren van een gelijk level playing field dus wellicht geen zelfstandig rechtsbeginsel is waaraan getoetst moet worden kan dit in het kader van een toets aan het gelijkheidsbeginsel of evenredigheidsbeginsel wel worden meegewogen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 waarin wordt overwogen over een provinciale verordening dat “(…) is gemotiveerd dat deze norm voor de gehele provincie geldt omdat de problematiek zich anders kan verplaatsen, omdat de beleidsdoelstelling van de provincie is dat de hele sector in de provincie zich ontwikkeld naar een zorgvuldige veehouderij, omdat veehouders in een gebied dat niet overbelast is redelijk eenvoudig aan de voorwaarden kunnen voldoen en omdat daarmee binnen de provincie een 'level playing field' ontstaat.” Op basis hiervan kan worden gesteld dat naast een toets aan de gelijkheid van de partijen ook een toets aan de gelijkheid van het speelveld (level playing field) moet plaatsvinden en onderbouwd moet worden op welke wijze een level playing field wordt gerealiseerd

met de invoering van de vrijstelling van corporaties. (zie ook: ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2067, sjorvergunningplicht haven). Tussenconclusie: Voor de toets aan het gelijkheidsbeginsel is het naar ons oordeel zeer lastig (tot niet) te motiveren waarin een corporatie zich onderscheid van andere eigenaren van vergelijkbare woningen in kwaliteit en kwantiteit voor zover dat onderscheid ziet op de effecten op schaarste aan de woningmarkt en of samenstelling van de woningvoorraad. Quotum 33. In de gemeente Amsterdam is ervoor gekozen om het aantal omzettingsvergunning in wijken en panden te maximeren met een quotum. 34. Het verlenen van vrijstelling (uitzondering) aan woningcorporaties van de vergunningplicht maakt dat voor anderen niet zijnde woningcorporaties een schaars vergunningenstelsel blijft bestaan, maar voor woningcorporaties geen plafond/quotum geldt.

35. Indien de woningcorporaties worden uitgezonderd van het verbod behoudens vergunning in de huisvestingsverordening dient derhalve te worden onderbouwd waarom dit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Onderbouwd kan dan bijvoorbeeld worden dat de woningcorporaties een bijzondere positie hebben op grond van de Woningwet (TTI’s). (zie verder uitgewerkt bij het beoordelen van het gelijkheidsbeginsel). Tussenconclusie: De (extra) eisen die gelden voor schaarse vergunningen maken het naar ons extra lastig om voor woningcorporaties een uitzondering te maken op de geldende vergunningplicht, omdat zij daarmee ook geen schaarste effecten ondervinden. Voor andere partijen geldt dat het aantal te verlenen omzettingsvergunning in een wijk of pand “op” kunnen zijn, terwijl de corporaties dan in eenzelfde wijk of pand niet tegen een maximum aanlopen en vrijelijk kunnen kiezen om meer zelfstandige woningen om te zetten in dezelfde wijk of hetzelfde pand. Voor die ‘ongelijkheid’ in het verdelingssysteem lijkt niet eenvoudig een motivering te kunnen worden gevonden. 36. Noodzakelijk op grond van het algemeen belang: zie hiervoor de toets bij ‘beperking van het eigendomsrecht’

10/18

37. Lastig lijkt hierbij dat voor de corporaties het wijk/pand quotum niet zal gelden en daarmee de verdeling dus slechts tussen andere partijen verdeeld moeten worden. De vraag is ook of corporaties het quotum dat geldt voor de vergunningplichtige partijen wel ‘op’ kunnen maken en daarmee het plafond bereikt kan worden zonder dat de vergunningplichtige partijen een eerlijke kans op het verkrijgen van een omzettingsvergunning hebben. Indien de regeling voor corporaties zo wordt ingevoerd dat zij het quotum (wijk/pand) niet aantasten blijft dat zeer lastig te onderbouwen zal zijn waarom voor de andere partijen wel een quotum geldt, zeker nu dat met name wordt onderbouwd op grond van leefbaarheidsargumenten, waarvan het de vraag is waarom die in een wijk/pand alleen kunnen worden aangetast door niet-corporatiewoningen als een van de argumenten voor de quota het aantal verkamerde woningen is dat uiteindelijk overlast oplevert. Immers hoewel op corporaties een verplichting rust om maateregel voor de leefbaarheid te treffen is de onderbouwing voor de quota thans zo ingestoken dat de enkele aanwezigheid van te veel verkamerde woningen te veel druk op de leefbaarheid in de omgeving legt. Iets dat naar ons idee met maatregelen door de corporaties ook lastig te bestrijden zal zijn. Tussenconclusie: De Dienstenrichtlijn stelt zware eisen aan de regulering van diensten..

De onderbouwing van de pand/wijk quota zal bij het invoeren van een uitzondering (vrijstelling) voor corporaties zeer lastig worden. Hoewel er op corporaties een verplichting rust om maatregelen voor de leefbaarheid te treffen is de onderbouwing voor de quota thans zo ingestoken dat de enkele aanwezigheid van te veel verkamerde woningen te veel druk op de leefbaarheid in de omgeving legt. Iets dat naar ons idee met maatregelen door de corporaties ook lastig te bestrijden zal zijn. Vrij verkeer van kapitaal 38. Ook het vrij verkeer van kapitaal (art.63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) is mogelijk is het geding bij het invoeren van de gewenste uitzondering (vrijstelling) voor corporaties. Het Europese Hof van Justitievii heeft bepaald (dat beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal geoorloofd zijn mits de betrokken nationale maatregelen op niet-discriminerende wijze een doelstelling van algemeen belang nastreven en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen. Ook voor de toets aan het vrij verkeer van kapitaal geldt dat de maatregel/beperking noodzakelijk moet zijn voor het algemeen belang en proportioneel moet zijn (zie voor beide afwegingen voorgaand bij de bespreking van ‘beperking eigendomsrecht’). 39.

Of de vergunningplicht voor woonruimtevoorraadbeheer (omzettingsvergunning) nu wordt ingesteld vanwege het behoud of samenstelling van de woningvoorraad in geval van schaarste) of omdat dit noodzakelijk is voor het behoud van leefbaarheid (na invoering wetsvoorstel 39 190) kan een indirecte beperking zijn van het vrije verkeer van kapitaal. Dit kan grensoverschrijdende investeringen ontmoedigen en in potentie een drempel opwerpen om in Nederland in onroerend goed te investeren. Onderbouwd zal moeten worden waarom deze beperking is gerechtvaardigd, met het oog op het behoud en de samenstelling van de woningvoorraad en/of omdat de maatregel moet zorgen voor het behoud van de leefbaarheid in een bepaald gebied en hierdoor moet voorkomen dat de leefbaarheid (en daarmee de openbare orde en veiligheid) in het geding komt. Daarbij moet dan worden gemotiveerd waarom het vrij verkeer van kapitaal bij de invoering van de uitzondering voor woningcorporaties niet discriminerend en evenredig zijn. Tussenconclusie: Evenredigheidsbeginsel 40. Het evenredigheidsbeginsel speelt een (steeds) belangrijke(re) rol bij de toets aan algemeen verbindende voorschriften. Bij die toetsing dienen drie vragen te worden beantwoord: (i) Is het

11/18

besluit geschikt om het doel te bereiken? Die geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en een coherentietoets in; (ii) Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast; (iii) Is de maatregel evenwichtig (evenredigheid), waarbij moet worden beoordeeld of een op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbenden uitpakt?’ (ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452). Zie e.e.a. uitgewerkt bij de toetsing aan de ‘beperking van het eigendomsrecht’. Toetsingsintensiteit 41. Meer dan voor (o.a.) de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452) worden algemeen verbindende voorschriften zoals een gemeentelijke verordening indringender getoetst aan ongeschreven recht en beginselen zoals het evenredigheidsbeginsel.viii Een goede motivering aan de vereisten die deze beginselen stellen is daarom van groot belang. Vraag Ib: Wat zijn de risico’s voor het algehele kamerverhuurbeleid? 42.

Alleen als de bestuursrechter door een zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek niet kan beoordelen of de regel in strijd is met hoger recht, algemene rechtsbeginselen en (materiële) algemene beginselen van behoorlijk bestuur, moet de bestuursrechter ingrijpen. Daarbij kiest de Afdeling voor het lichtere middel van het buiten toepassing verklaren van de regel in het concreet voorliggende geval. Hiermee laat de hoogste bestuursrechters de deur open voor herstel van het gebrek. Dat ligt anders in situaties waarin strijd met hogere regelgeving wordt aangenomen. Voor die situaties, waarin materiële rechtsbeginselen zijn geschonden, reserveert de Afdeling de sanctie van onverbindend verklaring. Ook als het evenredigheidsbeginsel is geschonden, kiest de Afdeling voor onverbindendheid van de regeling (ABRvS 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452). 43. Gelet op de aan de orde zijnde toetsingskaders die zijn ingegeven door hoger (Europees recht), mogelijke strijd met de Hw, ligt een onverbindend verklaring in de rede indien de Afdeling oordeelt dat de ingevoerde vrijstelling (uitzondering) voor corporaties in strijd is met de regels voor bescherming van het eigendomsrecht, vrij verkeer van diensten of kapitaal of gelijkheidsbeginsel.

In de procedure bij de Afdeling inzake de vrijstellingsmogelijkheid voor toeristische verhuur in de Amsterdamse huisvestingsverordening werd destijds door de Afdeling eveneens een onverbindendverklaring uitgesproken (ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261). 44. Voor de hand ligt dat niet corporaties de uitzondering voor corporaties zullen aanvechten over de band van een procedure waarin een omzettingsvergunning wordt geweigerd (of zelfs verleend) aan een niet corporatie. Zij zullen aanvoeren - zo valt te verwachten - dat de ingevoerde vergunningplicht ten onrechte voor niet corporaties geldt, waarbij ofwel strijd met de HW (art. 2) of het eigendomsrecht, vrij verkeer van diensten of kapitaal of gelijkheids- of evenredigheidsbeginsel aangevoerd zullen worden. Indien de Afdeling oordeelt dat de ingevoerde vergunningplicht in strijd is met een van de genoemde regelingen of beginselen ligt een onverbindend verklaring van de vergunningplicht in de rede. Daarmee geldt in het geheel geen vergunningplicht meer. Minder verstrekkend zou zijn indien de Afdeling oordeelt dat sprake is van een motiveringsgebrek en er een buiten toepassing in het specifieke geval wordt uitgesproken. In dat geval is reparatie van de motivering van de regeling aan de orde. En geldt geen algeheel vervallen van de vergunningplicht. 45.

Indien de vergunningplicht geheel vervalt, betekent dat dus dat in de gehele stad zelfstandige woningen kunnen worden omgezet in onzelfstandige woningen zonder vergunningplicht en

12/18

daarbij behorende eisen te kunnen stellen. Uiteraard kan een reparatie van HVV 2020 worden doorgevoerd waarbij alsnog (weer) een vergunningplicht voor wordt ingevoerd die tevens geldt voor corporaties. Maar voor de tussenliggende periode geldt geen vergunningplicht en kunnen eigenaren niet gedwongen worden (later alsnog) een vergunning aan te vragen. Tenzij dan voor alle omgezette woningen in het verleden een vergunningplicht gaat gelden (incl overgangsrecht). 46. Extra risico bij onverbindend verklaring van de regeling is dat iedereen (in de tussenliggende periode waarin nog geen nieuwe HVV is opgesteld) zonder vergunning om kan zetten of eerder omgezette woningen (illegaal) als omgezet in deze periode ‘oormerken’. Te verwachten valt dat lastig kan worden aangetoond dat woningen niet in deze periode (al is het mogelijk een korte periode) zijn omgezet. Het later alsnog voor alle ooit omgezette woningen invoeren van een vergunningplicht dient aan allerlei zorgvuldigheideisen te voldoen en kan zeker niet zonder overgangsrecht worden ingevoerd naar ons oordeel. 47. Een ander risico bij het onverbindend verklaren is gelegen in mogelijke schadevergoedingsprocedures.

Die schadevergoedingsprocedures kunnen worden gestart door partijen die vergunning moesten aanvragen en hebben gekregen en daarvoor (ten onrechte want er geldt geen vergunningplicht meer) kosten hebben moeten maken (om te voldoen aan de geluidseisen, contractsvorm, etc). Maar kunnen ook worden gevoerd door partijen waarbij de vergunning is geweigerd. Voor die geweigerde vergunningen kan mogelijk gevolgschade worden geclaimd voor met name gederfde inkomsten. Vraag II: Maakt het voor vraag 1 uit of woningcorporaties de activiteiten waar het onderscheid op toeziet uitvoeren in hun DAEB (Diensten van Algemeen Economisch Belang) of niet-DAEB bezit? 48. Woningcorporaties verlenen ‘diensten van algemeen economisch belang’ (DAEB). Hun kerntaak is het bouwen, verhuren en beheren van sociale huurwoningen aan mensen met een laag inkomen. In het verlengde hiervan zijn enkele andere diensten aangemerkt als DAEB. Onder DAEB vallen: sociale huurwoningen, bepaald maatschappelijk vastgoed en specifieke diensten voor de leefbaarheid. Daarbij moeten corporaties 80% van hun betaalbare woningen toewijzen aan huishoudens onder een bepaalde inkomensgrens. Bij elkaar vormen deze (kern)taken het afgebakende gebied van de volkshuisvesting. Het ontwikkelen van huurwoningen in de vrije sector, koopwoningen en commercieel vastgoed behoren daar niet toe. 49.

Het is de vraag of het aanbieden van goedkope huurwoningen door anderen dan corporaties gelet op het belang van de schaarste aan woonruimte en het behoud en de samenstelling van de woonruimtevoorraad, niet gelijkgesteld kan worden met het aanbieden van goedkope koopwoningen door anderen. Hier valt naar ons oordeel goed te motiveren dat de verplichting van corporaties om goedkope huurwoningen aan huishoudens onder een bepaalde inkomensgrens woningen aan te bieden wel degelijk verschilt. Gemotiveerd moet dan wel worden naar onze mening wat het verschil in schaarste binnen deze categorie is en wat de maatregel bijdraagt aan het behoud of de samenstelling van de woningvoorraad. 50. Naar ons oordeel blijft lastig dat de motieven om de omzettingsvergunning in te stellen, destijds zijn gemotiveerd op gronden die onderscheid in het type/soort woning beter rechtvaardigen dan onderscheid in de eigenaar van de woning (corporatie of niet). Immers een groot deel van de eisen ziet op de bescherming van de belangen van de huurder (contractsvorm) of de leefbaarheid(geluid). Voor de bescherming van deze belangen zal niet eenvoudig gemotiveerd kunnen worden waarom het voor de bescherming van die belangen verschil maakt of een woningcorporatie eigenaar is of niet.

13/18

Vraag III: Maakt het voor vraag 1 uit of we wel of niet apart, via de prestatieafspraken, afdwingbare afspraken maken met woningcorporaties over woningdelen/kamerverhuur (doorkruisingsleer)? En in het bijzonder, zou het verschil maken als in de prestatieafspraken staat dat woningcorporaties meer aan woningdelen gaan doen, ook in het vrije sectorsegment (bijvoorbeeld om in vraag woonruimte voor jongeren te voorzien)? 51. De overheid kan in twee hoedanigheden deelnemen aan het rechtsverkeer. Zij kan in de eerste plaats handelen in het kader van haar publiekrechtelijke taken en bevoegdheden. Zij doet dat als zij bijvoorbeeld een wet maakt, een vergunning verleent of een subsidie toekent. Ook kan de overheid privaatrechtelijke rechtshandelingen verrichten. Zij handelt dan in het kader van de civielrechtelijke rechten en verplichtingen, die in beginsel ook aan burgers toekomen. De zogenoemde "tweewegenleer" beoogt handvatten te bieden om de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke bevoegdheden van een overheid af te bakenen. Ook is de zogenaamde doorkruisingsleer aan de orde. 52. De doorkruisingsleer is door de Hoge Raad geïntroduceerd in het zogenaamde Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393).

In dat arrest overweegt de Hoge Raad dat overheden gebruik kunnen maken van hun ‘in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden’, maar laat daarbij wel ruimte voor uitzonderingen. Indien sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht, mag bijvoorbeeld geen gebruik gemaakt worden van de in het privaatrecht toegekende bevoegdheden (zoals contractering van partijen). 53. De doorkruisingsleer kent drie vragen (r.o. 3.2 van het Windmill-arrest). De basisvraag is of ‘de overheid […] ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend’. Is dat het geval, dan moet eerst de voorvraag beantwoord worden: Volgt uit de publiekrechtelijke regeling of de overheidsrechtspersoon in een bepaald geval het privaatrecht mag gebruiken? Als dat niet zo is, komt pas de doorkruisingsvraag aan de orde. In het kader van die vraag is onder meer relevant de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling, de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burger zijn beschermd en of de overheid met het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als met het privaatrecht. (zie ook: Noot bij HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:890, Gst 2020/108) 54.

Aangezien de Huisvestingswet 2014 een uitputtende regeling is ten aanzien van de verdeling van woonruimte is het niet toegestaan dat een gemeente via de privaatrechtelijke weg aanvullende maatregelen neemt die de werking van de Hw op dit punt doorkruisen.ix Naar onze mening is dit vergelijkbaar met de uitputtende regeling voor het reguleren van de omzetting van woningen. Art. 21 Hw regelt uitputtend dat een verbod behoudens vergunning kan worden opgenomen in de huisvestingsverordening. Het is dus niet mogelijk voor een gemeente om buiten de huisvestingsverordening andere of aanvullende afspraken te maken over de regulering van de woonruimtevoorraad. Enkel op basis van de motieven en vereisten uit de Hw wet kunnen gemeenten sturen bij de woonruimteverdeling/voorraad. 55. Dit betrof ook een belangrijke wijziging van de Huisvestingswet 2014 ten opzichte van de oude Huisvestingswet (uit 1993). In de gewijzigde (nu van toepassing zijnde) Hw is bepaald dat gemeenten voortaan alleen nog mogen sturen in de woonruimteverdeling via een huisvestingsverordening. De Huisvestingswet 2014 sluit de privaatrechtelijke weg (verder) af. Afspraken over woonruimteverdeling in overeenkomsten met ontwikkelaars of convenanten met woningcorporaties buiten het publiekrechtelijk stelsel zijn niet mogelijk.

Uit de toelichting op de Hw: “Volgens artikel 4 van dit wetsvoorstel kunnen uitsluitend bij verordening voor de duur van ten hoogste vier jaar regels worden gesteld met betrekking tot woonruimteverdeling van goedkope woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad. Er kunnen dus geen regels inzake woonruimteverdeling gesteld worden voor kavels of koopwoningen, met

14/18

uitzondering van de Waddeneilanden vanwege hun specifieke woningmarkt ten gevolge van het insulaire karakter. Dit artikel bevestigt dat de Huisvestingswet 2014 een uitputtende regeling is ten aanzien van de verdeling van woonruimte. Dit is ook de algemene lijn in de jurisprudentie op basis van de vigerende Huisvestingswet. Het is evenmin toegestaan dat een gemeente via de privaatrechtelijke weg aanvullende maatregelen neemt die de werking van dit wetsvoorstel doorkruisen. Het is dus niet mogelijk voor een gemeente buiten de huisvestingsverordening andere of aanvullende afspraken te maken over de verdeling van woningen. Enkel op basis van de criteria in dit wetsvoorstel kunnen gemeenten bij schaarste sturen bij de woonruimteverdeling, zowel wat betreft de aangewezen huurwoningen van particulieren als deze van woningcorporaties. Prestatieafspraken tussen gemeenten en woningcorporaties kunnen wel worden gemaakt, maar bevatten geen elementen op het gebied van woonruimteverdeling; zij dienen te gaan over werkafspraken en te halen doelstellingen.” Vraag IV: Is het ook mogelijk om ander woningdeelbeleid te hanteren voor deelnemingen van de gemeente (zoals Stadsherstel) of zorgpartijen? 56. Hetgeen geldt voor corporaties geldt nog sterker voor organisaties zoals Stadsherstel en zorgaanbieders.

Daar waar de corporaties nog een (wettelijke) taak hebben op het gebied van de volkshuisvesting, geldt dat voor andere organisaties niet. 57. Er kunnen voor andere organisaties uiteraard andere motieven zijn die maken dat een uitzondering op de omzettingsvergunningplicht wordt onderzocht, echter het belang als bedoeld in art 2 en 21 Hw blijft hierbij in de weg staan aan de goede motivering van de vergunningplicht geldend voor anderen niet zijnde corporaties en indien gewenst Stadsherstel ea. 58. Het gelijkheidsbeginsel zal voor andere organisaties dan de corporaties eerder nog in de weg staan aan het opnemen van een vrijstelling, omdat weliswaar op onderdelen voor Stadsherstel en zorgorganisaties geldt dat zij niet gelijk zijn aan anderen (bijvoorbeeld particulieren), echter dat betreft geen ‘ongelijkheid’ op relevante onderdelen zo menen wij. De omzettingsvergunning dient immers het belang van art. 2 en 21 Hw te dienen, te weten: bestrijden van onevenwichtige en onrechtvaardige effecten van schaarste aan woonruimte en behoud of samenstelling van de woonruimtevoorraad en eventueel na wijziging van de Hw (wetsvoorstel 36 190) leefbaarheid. Of de positie van organisaties zoals Stadsherstel op relevante punten verschillen van andere bijvoorbeeld particuliere eigenaren is hier naar ons oordeel niet aannemelijk.

Immers het verschil lijkt te moeten zitten in het effecten op de schaarste van de woningruimte en op de effecten op de woningvoorraad. Particuliere eigenaren met een grote portefeuille kunnen eenzelfde effect hebben op de schaarste en/of samenstelling van de woningvoorraad. 59. Voor ‘zorgwoningen’ zou nog wel een onderbouwing mogelijk zijn zo valt te verwachten. Schaarste aan dit soort woningen lijkt onderbouwd te moeten kunnen worden (in ieder geval in bepaalde wijken). Er dient dan wel goed te worden gedefinieerd wat als ‘zorgwoning’ kan worden aangemerkt en welke organisaties op de vrijstelling (uitzondering) een beroep kunnen doen. 60. Vraag V: Maakt het voor vraag 1 uit voor welke regels het onderscheid geldt: a. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de gehele vergunningplicht; of b. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de geluidseisen; of c. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de eis dat een gemeenschappelijke ruimte aanwezig is; of d. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de wijk- en pandquota; of e. Corporaties of andere partijen uitzonderen van de verplichting dat een individueel huurcontract gesloten moet worden.

15/18

61. Bij de beantwoording van de voorgaande vragen is steeds als uitgangspunt een algehele vrijstelling van de vergunningplicht voor de omzetting van zelfstandige in onzelfstandige woonruimte geldend voor corporaties genomen. Van de situatie als beschreven onder (a.) is dus steeds uitgegaan. Naar ons oordeel is deze algehele vrijstelling van de vergunningplicht in ieder geval zeer lastig te onderbouwen tot onmogelijk. 62. Geluidseisen: Voor het afwijken van (alleen de geluidseisen) bij corporaties geldt het volgende. 63. In de toelichting bij de HVV 2020 staat over de geluidseisen die als vergunningsvoorwaarden bij 4 bewoners of meer gelden het volgende: “Omdat kamerverhuur impact heeft op de directe leefomgeving moet worden voldaan aan geluidseisen. Hiermee wordt bij bewoning door meerdere personen een negatief effect op de leefbaarheid in de omliggende woningen voorkomen. Vroeger golden ook eisen voor geluidsisolatie bij drie kamers. Die zijn komen te vervallen bij het omzetten naar maximaal drie kamers. Het bewonen van drie kamers verschilt namelijk wat betreft de geluidsoverlast weinig ten opzichte van het gebruik van een woning door een gezin, waarvoor ook geen geluidseisen gelden. De geluidseisen zijn opgenomen in Nadere regel 6 Voorraadvergunningen.” (p. 54) 64.

Aan een omzettingsvergunning kan weliswaar het motief leefbaarheid op dit moment nog niet ten grondslag worden gelegd, dat laat onverlet dat aan de vergunning wel leefbaarheidsvereisten gesteld mogen worden. Er kunnen dus (ook nu al) geluidseisen aan de vergunning worden verbonden als voorschrift. Het uitvoeren van de vergunningseisen in het kader van geluid, zullen kosten met zich brengen. Dit betekent een (indirecte) mogelijke aantasting van het eigendomsrecht en de vrij verkeerbepalingen. Het vrijstellen van alleen corporaties van deze regels kan in ieder geval niet op de huidige onderbouwing van de noodzaak/het motief van het stellen van de geluidseisen worden gebaseerd. Immers de noodzaak/ het motief om geluidseisen te stellen is nu blijkens de toelichting ingegeven door mogelijke negatieve effecten op de leefbaarheid in de omgeving. Weliswaar gelden voor corporaties wettelijke eisen om bij te dragen aan de leefbaarheid (art. 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting) deze zijn naar ons oordeel echter onvoldoende concreet om hiermee te motiveren dat geluidseisen voor corporaties niet noodzakelijk zijn. Zoals besproken onder ‘gelijkheidsbeginsel’ geldt het volgende. 65. Het bijdragen aan de leefbaarheid is dus taak van een woningcorporatie, anders dan dat voor anderen geldt. Echter deze taak is wel beperkt tot de direct om haar zit gelegen ruimte.

Daarnaast geldt dat met deze taak niet verplicht kan worden dat bijvoorbeeld maatregelen ter voorkoming van geluidsoverlast worden uitgevoerd (anders dan dat nu op basis van de (omzettings)vergunningvoorschriften kan). Althans het afdwingen van die verplichting zal moeten gaan over de band van het (onvoldoende) of niet behartigen van de algemeen geformuleerde wettelijke taak op grond van art. 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting. De mogelijkheid om op uitkomsten en gewenste maatregelen te sturen lijkt hiermee zeer lastig. Betwijfeld kan ook worden of in art. 51 een resultaatsverplichting gelezen moet worden of dat een inspanningsverplichting aan de orde is. Het niet voldoen aan art. 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting lijkt daarbij pas aan de orde als zich eenmaal overlast voordoet. Het preventief treffen van maatregelen kan onzes inziens op grond van art. 51 niet worden afgedwongen. 66. Daarbij komt dat uitgaven in het kader van de leefbaarheid alleen plaats kunnen vinden als zij onderdeel zijn van de prestatieafspraken tussen corporatie, gemeente en bewonersorganisatie (Woningwet, artikel 45, tweede lid, sub f). x Corporaties mogen investeren in leefbaarheid.

Blijkens de toelichting valt onder ‘leefbaarheid’ onder meer: “De aanleg en onderhoud van kleinschalige infrastructuur in de directe nabijheid van woongelegenheden of andere onroerende zaken van de corporatie en bijdragen aan de uitvoering van plannen ter bevordering van een schone woonomgeving, ter voorkoming van overlast en ter bevordering van de veiligheid, is

16/18

toegestaan als dit ten goede komt aan eigen huurders én bewoners van verkochte voormalige corporatiewoningen. De woonomgeving betreft dus de ruimte die direct grenst aan de eigen woningen en gebouwen dan wel de verkochte woningen. ‘Woongenot’ is subjectief. De corporatie kan optreden na klachten over de verstoring van het woongenot van haar huurders én in geval het uitgeponde woningen betreft. De openbare ruimte is nadrukkelijk het terrein van de gemeente, de algemene veiligheid is het terrein van de politie. xi Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat De leefbaarheidsmaatregelen “niet uitsluitend gericht (hoeven zijn) op de eigen huurders. In de toelichting van het amendement Schouten c.s. is sprake van bijdragen aan leefbaarheid om het huurgenot te waarborgen, ook in complexen waar een deel van het bezit verkocht is. Hoewel overlast ervaren in andere woningen in de jurisprudentie wel onder leefbaarheid als bedoeld in art. 45 Woningwet lijkt te worden begrepen, lijkt het nog niet eenvoudig om maatregelen af te dwingen.”xii 67. Gemeenschappelijke ruimte: Aan de vergunning is thans de eis gesteld dat in geval van omzetting “de om te zetten zelfstandige woonruimte een gezamenlijke verblijfsruimte van minimaal elf vierkante meter met een minimale breedte van drie meter heeft. (art. 3.3.13 HVV 2020).

In de toelichting op de HVV 2020 wordt over deze eis enkel opgemerkt: “Amsterdam wil hiermee voorkomen dat woningen volledig worden opgeknipt in kamers zonder dat er gezamenlijke leefruimte is voor de bewoners.” (p. 54.) Deze eis lijkt te zijn gesteld ter bescherming van de huurder. Zodat deze altijd over een gemeenschappelijke ruimte beschikt en niet alleen over een (kleine) kamer beschikt. Deze eis lijkt niet de verhuurder maar de huurder te willen beschermen. Een onderbouwing waarom huurders van corporaties niet over een gemeenschappelijke ruimte zouden hoeven beschikken lijkt ons lastig te geven. Deze eis kan ook zeer lastig worden ingelezen in de verplichting van corporaties om ten behoeve van de leefbaarheid maatregelen te treffen. Het gebrek aan een gemeenschappelijke ruimte moet dan worden aangemerkt als het niet voldaan aan de vereisten van art. 45 Woningwet (Ww) en 51 Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting (Btvi) meer in het bijzonder het onvoldoende treffen van maatregelen ten behoeve van de leefbaarheid. Hetgeen geldt voor de geluidseisen, geldt temeer voor de gemeenschappelijke ruimte. De eis van een gemeenschappelijke ruimte zal lastig afdwingbaar zijn via art. 45 Ww en art. 51 Btvi zeker nu valt te verwachten dat ingrijpen ook hierbij slechts mogelijk is bij overlast.

Het opsporen van deze situaties zal daarbij vrijwel onmogelijk zijn en altijd op basis van klachten of civiele procedures aankomen. 68. Afwijken van de wijk- en pandquota: Zie allereerst voor het afwijken van de wijk- en pandquota hetgeen is opgemerkt onder ‘quotum’. Het uitzonderen van de corporaties (en evt. anderen) van het wijk- en pandquotum maakt dat er een (nog) zwaardere motiveringsplicht rust op de gemeenteraad waarom een dergelijk onderscheid gerechtvaardigd is. Als wel een vergunningplicht (met overige voorwaarden) voor corporaties geldt zou het enkel uitzonderen van de quota voor corporaties maken dat in feite twee vergunningenstelsels naast elkaar bestaan. Gemotiveerd zal moeten worden waarom aan de hiervoor geldende vereisten wordt voldaan. 69. De invoering van het wijk- en pandquotum is, blijkens de toelichting van de HVV 2020, ingegeven door het volgende: “De wijkquota borgen een goede spreiding van deze gebruiksvormen over de wijken en voorkomen dat grote concentraties kunnen ontstaan, te meer nu de quota zijn verdeeld over 99 wijken. De wijkindeling is gebaseerd op de gebiedsindeling van Amsterdam.