memo AKD over convenant Houthaven

MEMO VERTROUWELIJK AAN

Stichting Fractieondersteuning Forum voor Democratie Amsterdam T.a.v. de heer A. van Schijndel

VAN TELEFOON FAX E-MAIL

DATUM ONS KENMERK

ONDERWERP

prof. mr. G.A. van der Veen Advocaat/Partner +31 88 253 5556 +31 88 253 5447 gvanderveen@akd.nl

18 januari 2019 287994 Convenant Houthaven /NDSM-werf

Geachte heer Van Schijndel, U hebt ons gevraagd om een achttal vragen te beantwoorden die (kortgezegd) zien op het mede door de gemeente Amsterdam getekende convenant Houthaven / NDSM-werf (hierna: “Convenant”). De door u gestelde vragen beantwoorden wij in dit memo. Daaraan voorafgaand schetsen wij evenwel eerst het relevante juridisch en feitelijk kader. I.

RELEVANTE FEITEN Inhoud en strekking van het Convenant

1.

Op 22 januari 2009 hebben de gemeente Amsterdam (hierna: “de Gemeente”), de provincie Noord-Holland, de bedrijven Cargill B.V., ICL Fertilizers Europe C.V. en Eggerding B.V. het Convenant gesloten.

2.

Het doel van dit Convenant was om de ontwikkeling van de haven en de daar gevestigde bedrijven én de ontwikkeling van woningbouw in de Houthaven en de NDSM-werf in een goede balans ten opzichte van elkaar verder te brengen. In het Convenant benadrukken de overheden dan ook dat zij de aanwezigheid en toekomstige ontwikkeling van de bedrijven op hun locatie waarderen, terwijl omgekeerd de bedrijven de wensen van de overheden met betrekking tot de woningbouw begrijpen (zie artikel 2, leden 1 en 2).

3.

De kern van de afspraken is, blijkens het derde lid van artikel 2, dat de woningbouw in de Houthaven en op de NDSM-werf onder de in het Convenant beschreven voorwaarden kan plaatsvinden, maar dat pas op de plaats wordt gemaakt voor eventuele andere woningbouwplannen die relevant zijn voor de bedrijven. Deze

AKD N.V. is statutair gevestigd te Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 61/2014 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.nl 17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 2 van 14

woningbouwplannen zullen eerst na 15 jaar in procedure worden gebracht en eerst na 20 jaar tot feitelijke uitvoering kunnen worden gebracht. 4.

Voor wat betreft de afgesproken “pas op de plaats” bevat artikel 5 een nadere duiding: Lid 1:

De overheden maken pas op de plaats met het ontwikkelen van andere woningbouwplannen als bedoeld in artikel 2 lid 3, met uitzondering van tijdelijke studentenwoningen (…).

Lid 2:

Partijen verstaan dat deze pas op de plaats niet wil zeggen dat gedurende de convenantsperiode op deze terreinen überhaupt geen ontwikkelingen mogelijk zijn, maar dat het gaat om ontwikkelingen waarvan in redelijkheid gezegd kan worden dat ze de bedrijven zouden belemmeren.

Lid 3:

Teneinde geschillen over deze “pas op de plaats” zoveel mogelijk te voorkomen zullen de overheden over voorgenomen ontwikkelingen tijdig vooraf overleg plegen met de bedrijven, terwijl omgekeerd de bedrijven er open voor zullen staan om zich te laten overtuigen dat de voorgenomen ontwikkelingen niet van invloed zijn op hun positie.

5.

Ten aanzien van het in het Convenant opgenomen verbod dat gedurende 15 jaar geen afwijkende ruimtelijke plannen in procedure mogen worden gebracht en dat pas na 20 jaar tot feitelijke uitvoering daarvan mag worden overgegaan, bevat het vierde lid van artikel 9 een aanvullende toezegging van de Gemeente: De Centrale Stad zegt toe, indien na 20 jaar de eventuele nieuwe ruimtelijke plannen een verdergaande belemmering voor de ontwikkeling van de bedrijven met zich zouden brengen, zich er tot het uiterste voor te zullen inspannen dat er dan voor de bedrijven alternatieve huisvestingslocaties beschikbaar zullen zijn, en daartoe tijdig de nodige procedures in werking te stellen.

6.

Uit artikel 11 van het Convenant volgt voorts dat het Convenant een looptijd heeft van 20 jaar en niet tussentijds kan worden opgezegd, ontbonden of op andere wijze kan worden beëindigd, vernietiging daaronder begrepen.

7.

Het Convenant bevat, tot slot, in artikel 14 een regeling voor een wijziging van de omstandigheden: Lid 1:

Bij ingrijpende wijziging van omstandigheden die van invloed is op de inhoud van het convenant, en met zich brengt dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding daarvan niet langer

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 3 van 14

mogen verwachten, treden partijen met elkaar in overleg teneinde een voor ieder aanvaardbare oplossing te vinden, daarbij rekeninghoudend met de wederzijdse belangen en zo veel mogelijk rechtdoend aan het doel van dit convenant. Lid 2:

Indien het overleg genoemd in het vorige lid niet binnen redelijke termijn leidt tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing, zal iedere partij het recht hebben de dan ontstane situatie aan te merken als een geschil in de zin van artikel 13.

Recente ontwikkelingen 8.

Het Convenant werd gesloten aan het begin van de economische crisis. Inmiddels is er echter sprake van een grote krapte op de Amsterdamse woningmarkt. Het gebied waarvoor de “pas op de plaats” afspraken in het Convenant zijn gemaakt, zou de gemeente daarom willen benutten voor de aanleg van het stadsdeel Haven-Stad met maximaal 70.000 woningen. Het coalitieakkoord 2018-2022 beoogt in dat kader ook het naar voren halen van de ontwikkeling van Haven-Stad.

9.

De vraag die nu is gerezen, is in hoeverre a) de voornoemde omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd als “gewijzigde omstandigheden” als bedoeld in artikel 14 van het Convenant, en b) in hoeverre deze omstandigheden maken dat de termijn voor de “pas op de plaats” afspraken kan worden verkort. II.

JURIDISCH KADER Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden van artikel 6:258 BW

10.

Het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden is vrij recent nog uitvoerig aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2017 inzake Bronckhorst.1 Het ging in die zaak om de nakoming van een samenwerkingsovereenkomst ter realisering van een kleine woningbouwlocatie (27 woningen). De gemeente Bronckhorst wenste deze overeenkomst niet langer na te komen wegens bevolkingskrimp en gewijzigde beleidsinzichten. De gemeente beriep zich daarbij op contractuele bepalingen die zagen op onvoorziene omstandigheden (de artikelen 13 en 21.1) en het algemene artikel inzake onvoorziene omstandigheden, artikel 6:258 van het burgerlijk wetboek (hierna: “BW”). Vanwege de zelf door de gemeente gelegde link tussen het contract en de bepalingen uit het BW, plaatste de Hoge Raad de contractuele regeling omtrent onvoorziene omstandigheden in de sleutel van artikel 6:258 BW. Aan de contractuele regeling

1 HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615, AB 2018/37 m.nt. G.A. van der Veen (Bronckhorst).

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 4 van 14

werd in deze procedure, met andere woorden, geen zelfstandige betekenis toegekend. 11.

Ten aanzien van de mogelijkheid om een beroep te doen op de regeling van onvoorziene omstandigheden in artikel 6:258 BW, oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijk beroep niet alleen niet mogelijk is als de ontwikkeling in de overeenkomst is verdisconteerd, maar ook als de ontwikkeling een voldoende grondslag vindt in ontwikkelingen die al bekend waren vóór het sluiten van de overeenkomst.

12.

Verder is meermaals in de rechtspraak aangehaald dat veranderende marktomstandigheden geen onvoorziene omstandigheid vormen, omdat het economisch tij nu eenmaal aan wisselingen onderhevig is en vastgoedtransacties naar hun aard een speculatief karakter hebben.2

13.

Voor wat betreft de gestelde beleidswijziging oordeelde de Hoge Raad in het Bronckhorst-arrest dat die in beginsel kan leiden tot een onvoorziene omstandigheid. Echter op grond van vaste rechtspraak moet er voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW wel een “voldoende of zwaarwichtige rechtvaardiging” bestaan om de overeenkomst niet langer na te komen.3 De vraag of er sprake is van een dergelijke rechtvaardiging, moet worden beoordeeld aan de hand van de aard van de overeenkomst en de aard en het gewicht van de betrokken maatschappelijke belangen.

14.

In het arrest Bronkhorst oordeelde de Hoge Raad dat de beleidswijziging geen voldoende rechtvaardiging vormde voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden. De Hoge Raad (en het Hof) beriepen zich daarbij op het zorgvuldigheidsbeginsel en achtten redengevend dat:    

15.

de gestelde bevolkingskrimp al bestond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst; de gemeente de informatie over de bevolkingskrimp niet (tijdig) had gedeeld met de ontwikkelaar; er geen adequate schadevergoeding was aangeboden, en; de gemeente niet in overleg was getreden over een wijziging van de overeenkomst.

Is een beroep op onvoorziene omstandigheden wél mogelijk, dan betekent dit alléén

2 Zie o.a. Rb. Amsterdam 11 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0526 en Rb. Amsterdam 5 december 2012, Prg.

2013/51. 3 Vgl. ook HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0834 (GCN/Nieuwegein) en HR 10 september 1993,

ECLI:NL:HR:1993:ZC1055 (Den Dulk/Curacao).

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 5 van 14

dat de gemeente niet langer gehouden is om de overeenkomst onverkort na te komen. In de arresten Den Dulk/Curacao en GCN/Nieuwegein II oordeelde de Hoge Raad namelijk dat een beroep op onvoorziene omstandigheden alleen kan leiden tot een wijziging of opzegging van een overeenkomst, als het beroep gepaard gaat met een volledige schadevergoeding.4 Een afkoopsom voor een aanpassingstermijn is geenszins voldoende. Contractuele regeling omtrent gewijzigde omstandigheden 16.

De regeling omtrent onvoorziene omstandigheden van artikel 6:258 BW is van zogenaamd dwingend recht. Dit houdt in dat contractuele bedingen die beogen om de werking van artikel 6:258 BW buiten spel te zetten, nietig zijn (zie artikel 3:40 BW). Wél is het mogelijk om in een overeenkomst een bepaling op te nemen die artikel 6:258 BW nader aanvult. Als dergelijke, in de overeenkomst genoemde of geregelde omstandigheden zich voordoen, zijn die niet “onvoorzien” en is artikel 6:258 BW niet van toepassing.5

17.

Een dergelijke situatie was aan de orde in het vonnis van 11 september 2013 van de rechtbank Midden-Nederland.6 In deze zaak betrof het een geschil tussen de gemeente Almere en een projectontwikkelaar over een realisatieovereenkomst voor de bouw van 876 woningen. In de realisatieovereenkomst was bepaald dat tussentijdse beëindiging mogelijk was bij dusdanig gewijzigde (markt)omstandigheden dat die aan voortzetting van de overeenkomst in de weg stonden. Voorts was in de overeenkomst bepaald dat uitgangspunt was dat het project te allen tijde markttechnisch haalbaar zou moeten zijn. De rechtbank volgde, na weging van deskundigenrapportages, het standpunt van de projectontwikkelaar dat sprake was van dusdanig gewijzigde marktomstandigheden dat deze in de weg stonden aan een voortzetting van de overeenkomst.

18.

Opvallend aan dit vonnis is, dat de rechtbank uitdrukkelijk oordeelde dat hier geen sprake was van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, waardoor alleen de betekenis en reikwijdte van de contractuele regeling centraal stond. De (restrictieve) rechtspraak dat veranderende marktomstandigheden geen onvoorziene omstandigheid opleveren, werd dan ook buiten toepassing gelaten.

19.

Wij merken overigens op dat wij deze – wat soepelere lijn – alleen maar in uitspraken van lagere rechters (rechtbanken) zijn tegengekomen. Een expliciet

4 Vgl. ook HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0834 (GCN/Nieuwegein) en HR 10 september 1993,

ECLI:NL:HR:1993:ZC1055 (Den Dulk/Curacao). 5 Vgl. ook Rb. Rotterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8824. 6 Rb. Midden-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667.

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 6 van 14

oordeel over deze lijn door de Hoge Raad ontbreekt helaas. De mogelijkheid van schadevergoeding anders dan in geld 20.

Tot slot staan wij in dit juridisch kader nog stil bij de mogelijkheid om bij een wijziging van de afspraken in plaats van een schadevergoeding, een compensatie in natura toe te kennen, zoals het aanbod voor een alternatieve locatie.

21.

Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat een schadevergoeding anders dan in geld in het algemeen alleen kan worden toegekend op vordering van de benadeelde.7 De gemeente kan een schadevergoeding in natura dus niet aan de bedrijven opdringen. In uitzonderingsgevallen is echter denkbaar dat de bedrijven een aanbod tot schadevergoeding in natura niet mogen weigeren. Dat laatste is onder meer aan de orde als een weigering in strijd zou komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid.8 Dit kan onder meer aan de orde zijn als partijen – zoals hier – hebben afgesproken dat zij op enig moment hoe dan ook moeten verplaatsen bij nieuwe ruimtelijke plannen van de gemeente. III.

BEANTWOORDING VAN DE GESTELDE VRAGEN

22.

Met het oog op het hiervoor geschetste feitelijk en juridisch kader komen wij tot de navolgende beantwoording van de gestelde vragen.

23.

Daaraan voorafgaand merken wij echter nog het volgende op. Los van de beantwoording van de vragen viel het ons op dat artikel 5 lid 2 van het Convenant mogelijk een opening biedt om toch al ontwikkelingen in het convenantsgebied Haven-Stad toe te laten. Uit artikel 5 lid 2 van het Convenant volgt namelijk dat er wel ontwikkelingen mogelijk zijn indien daarvan in redelijkheid gezegd kan worden dat die de bedrijven niet belemmeren. Blijkt dus dat de gewenste woningbouw – naar de huidige inzichten – geen belemmering vormt voor de bedrijven, dan is de gemeente niet gehouden aan de beperkingen van het Convenant. Overigens dient ook in dat geval tijdig overleg plaats te vinden met de bedrijven (zie artikel 5 lid 3). Vraag 1: Welke rechtsgevolgen heeft het in het Convenant opnemen van een uitdrukkelijke bepaling inzake ingrijpend gewijzigde omstandigheden, en wel zonder verwijzing naar art. 6:258 BW?

24.

Zoals wij hiervoor al zagen, is het mogelijk om in aanvulling op de regeling van onvoorziene omstandigheden van artikel 6:258 BW een aparte bepaling over

7 HR 19 februari 1993, AB 1993, 305 en HR 10 september 1993, AB 1993, 586 (Den Dulk/Curacao). 8 C.H. Sieburgh, Asser 6-II, 2017/21.

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 7 van 14

gewijzigde omstandigheden in het Convenant op te nemen. Dit is alleen niet mogelijk als met de contractuele bepaling wordt beoogd om de werking van artikel 6:258 BW buiten spel te zetten. Als wij het goed zien, dan is daarvan met artikel 14 van het Convenant geen sprake. 25.

Zoals onder meer volgt uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 september 20139, is het mogelijk om (in een eventueel geschil) alleen een beroep te doen op de contractuele bepaling. Dit is met name mogelijk in gevallen waarin artikel 6:258 BW geen toepassing vindt omdat (bijvoorbeeld) geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. Verwijst de Gemeente – als de partij die zich op gewijzigde omstandigheden beroept – daarentegen echter zówel op de contractuele bepaling als op 6:258 BW, dan volgt uit het arrest Bronckhorst dat de contractuele bepaling in de sleutel van 6:258 BW wordt gelezen.10 Gelet hierop is het dus zaak om als Gemeente alert te zijn op de grondslag die wordt gekozen voor een beroep op gewijzigde omstandigheden.

26.

Gelet op het voorgaande is het in dit geval dus zeker niet zo dat dat de contractuele bepaling inzake gewijzigde omstandigheden in de sleutel van artikel 6:258 BW moet worden gelezen. Artikel 14 van het Convenant verwijst immers niet naar dit artikel. Kiest de Gemeente – als de partij die zich op gewijzigde omstandigheden beroept – ervoor om de contractuele bepaling en artikel 6:258 BW los van elkaar te bezien, dan biedt de rechtspraak daartoe aanknopingspunten.

27.

Mocht de Gemeente besluiten om de mogelijkheden te beproeven om de termijn voor de “pas op de plaats” afspraken te verkorten, dan adviseren wij om alleen een beroep te doen op de contractuele bepaling van artikel 14 van het Convenant. De redenen daartoe zetten wij hierna bij de beantwoording van vraag 3 uiteen.

28.

Wij betwijfelen of een beroep op onvoorziene omstandigheden (in de zin van artikel 6:258 BW) succesvol zal zijn bij de rechter. De reden daarvan is, dat: 

Op grond van vaste rechtspraak veranderende marktomstandigheden niet als onvoorziene omstandigheid kwalificeren, omdat het economisch tij nu eenmaal aan wisselingen onderhevig is en vastgoedtransacties naar hun aard een speculatief karakter hebben11, en;



In dit geval uit het Convenant zelf al volgt dat het risico van een toenemende

9 Rb. Midden-Nederland 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667. 10 HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2615, AB 2018/37 m.nt. G.A. van der Veen (Bronckhorst). 11 Zie o.a. Rb. Amsterdam 11 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0526 en Rb. Amsterdam 5 december 2012, Prg.

2013/51.

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 8 van 14

behoefte aan woningbouw is onderkend (zie o.a. artikel 2 lid 2 en 3, artikel 5 lid 1 en artikel 9). 29.

Hoewel het Convenant spreekt over behoefte aan woningbouw in zijn algemeenheid, menen wij overigens wel dat betwijfeld kan worden of daaronder ook een explosieve groei zoals die nu aan de orde is, begrepen moet worden. In zoverre zou dus toch sprake kunnen zijn van een onvoorziene omstandigheid. Echter, nu het Convenant erg algemeen is geformuleerd en wij de achtergronden van de totstandkoming van het Convenant niet kennen, zien wij thans voor een dergelijke benadering vanuit juridisch opzicht te veel risico’s. Nu onzes inziens wel betoogd kan worden dat er sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden, bevelen wij aan om de discussie met de bedrijven op artikel 14 te baseren. Vraag 2: Kunnen relevante onvoorziene omstandigheden gelden als door de multinationale aanvaarde risico’s (“known unknowns”), zodat in beginsel geen recht op schadevergoeding bestaat? Valt voor de multinationals hun huidige locatie – binnen de Ring, pal op de stad, de laatste geschikte plek binnen de gemeentegrens voor zéér grootschalige woningbouw – gezien de bouwbehoefte van de stad als een “normaal bedrijfsrisico” te kwalificeren?

30.

In zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat de in de toelichting bij deze vraag geschetste omstandigheden (locatie binnen de Ring, pal op de stad, de laatste geschikte plek voor zeer grootschalige woningbouw) kwalificeren als een normaal bedrijfsrisico voor de bedrijven in het convenantsgebied van Haven-Stad.

31.

Vraag 3: Kunnen het instorten van de bouw gedurende de economische crisis; de door de optredende inhaalvraag steeds nijpender woningnood; de steeds eenzijdiger bevolkingssamenstelling door het vertrek van de middenklasse; het ECB-beleid van kwantitatieve verruiming en negatieve rentes en de daardoor alsmaar stijgende huizenprijzen; enzovoort; worden aangemerkt als gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 14? 32.

Zoals wij hiervoor al opmerkten, menen wij dat betoogd kan worden dat er in dit geval sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 14 van het Convenant, waardoor een ongewijzigde instandhouding van het Convenant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verlangd kan worden.

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 9 van 14

33.

Om te kunnen komen tot een goede basis voor een beroep op gewijzigde omstandigheden, adviseren wij de volgende handelwijze: 1.

Stel document op met ingrijpend gewijzigde omstandigheden In de eerste plaats dienen de ingrijpend gewijzigde omstandigheden uitvoerig uiteen gezet te worden. Dit document dient namelijk de basis te vormen voor de onderbouwing dat het niet meer mogelijk is om onverkort vast te houden aan de afspraken uit het Convenant. Het document mag best lijvig zijn en is – bij voorkeur – onderbouwd met cijfers en eventueel ook onderzoeken. De omstandigheden zoals die nu in de vraagstelling bij vraag 3 zijn geschetst zijn nog te algemeen.

2.

Ga het gesprek aan met de bedrijven Nadat het hiervoor genoemde document is opgesteld, kan de Gemeente het gesprek aangaan met de bedrijven over wijziging van het Convenant. Maak daarbij duidelijk dat het gesprek wordt ingestoken vanuit artikel 14 van het Convenant.

3.

Denk na over het aanbod dat de gemeente aan de bedrijven wil doen Zoals ook volgt uit artikel 14 van het Convenant, kan een beroep op ingrijpend gewijzigde omstandigheden alleen leiden tot een wijziging van het Convenant. De mogelijkheid van beëindiging van het Convenant is immers ook in artikel 11 expliciet uitgesloten. Voor de gemeente zou dit onzes inziens betekenen dat verzocht wordt om de looptijd van het Convenant te verkorten met – bijvoorbeeld – 5 jaar. Wij verwachten dat de bedrijven niet zonder meer met een dergelijk verzoek akkoord zullen gaan. Om die reden adviseren wij om nu alvast na te denken over het aanbod dat de gemeente in ruil daarvoor aan de bedrijven wil doen. In lijn met uw e-mail van 8 januari jl. kunnen wij ons indenken dat dit aanbod daaruit bestaat dat aantrekkelijke alternatieve locaties in het Westelijk Havengebied worden aangeboden. Daarbij is het van belang om in de richting van de bedrijven op te merken dat daar nu nog voldoende locaties beschikbaar zijn, maar daarvan aan het einde van de convenantsperiode zeer waarschijnlijk geen sprake meer is. Wordt gewacht tot het einde van de convenantsperiode dan zal het aanbod voor een alternatieve locatie binnen de gemeentegrenzen veel minder

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 10 van 14

aantrekkelijk zijn en zeker niet meer bestaan uit een locatie terwijl de bedrijven op grond van artikel 9 lid 4 van het Convenant het recht hebben opgegeven om voor eeuwig op de huidige locatie te blijven. Gelet op het voorgaande is het aldus zaak om de bedrijven met een aantrekkelijk aanbod te verleiden om nu alvast te verhuizen naar een alternatieve locatie.

Vraag 4: Verbindt het Convenant gemeente en provincie met betrekking tot de bouwstop tot inspanningsverplichtingen of resultaatsverplichtingen? 34.

De gestelde vraag met betrekking tot de bouwstop heeft, zo begrepen wij, betrekking op artikel 12 lid 2 van het Convenant. Bij bestudering van dit artikel, zijn wij van mening dat de realisatie van de bouwstop als inspanningsverplichting is geformuleerd. Feit is echter wel, dat die inspanningsverplichting wordt omgeven door verschillende resultaatsverbintenissen waardoor wij niet uitsluiten dat afwijking van deze inspanningsverplichting gepaard gaat met kosten voor de gemeente.

35.

Uit artikel 12 lid 3 volgt namelijk dat de bedrijven tegemoet moeten worden gekomen indien de inspanningsverplichting door de Gemeente wordt geschonden. Daarnaast volgen uit de artikelen 2 lid 3, 5 lid 1 en 9 vrij harde afspraken over het in procedure brengen van afwijkende ruimtelijke plannen. Handelt de Gemeente (zonder goede reden) in strijd met deze artikelen, dan vormt dat handelen een inbreuk op het Convenant waardoor de Gemeente hoogstwaarschijnlijk schadeplichtig is jegens de bedrijven. Vraag 5: Kunnen de multinationals bij een gedwongen vertrek eerder dan 2029 aanspraak maken op een tegemoetkoming in de (onevenredige) schade die zij daardoor zullen lijden? Zo ja, om welke schadeposten gaat het in hoofdzaak; betreft dit mogelijk ook kosten van het afbreken en weer opbouwen van installaties? In hoeverre beïnvloedt het convenant (artikel 14) het oordeel over de voorzienbaarheid van de schade? Is het mogelijk een eventuele juridische procedure voor de bestuursrechter te brengen, zodat de gemeente een gang naar de civiele rechter wordt bespaard?

36.

Zoals ook al volgt uit de beantwoording van de hiervoor gestelde vragen, is het antwoord op deze vraag hoogstwaarschijnlijk bevestigend. De bedrijven kunnen bij een gedwongen vertrek eerder dan 2029 inderdaad aanspraak maken op een

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 11 van 14

schadevergoeding. De bedrijven maken in dat geval conform vaste rechtspraak aanspraak maken op een volledige tegemoetkoming.12 Daaronder vallen dus alle kosten, waaronder ook de kosten van het afbreken en weer opbouwen van de installaties. 37.

Weten partijen – op basis van artikel 14 van het Convenant – echter gezamenlijk een voor ieder aanvaardbare oplossing te vinden, dan gaat het voorgaande onzes inziens niet zonder meer op. Zeker niet als de Gemeente de bedrijven weet te verleiden om nu alvast te verhuizen naar een alternatieve locatie. Uit artikel 9 lid 4 van het Convenant volgt namelijk niet dat de bedrijven bij een verhuizing vanaf 2029 ook aanspraak maken op vergoeding van de kosten van verplaatsing. Daaruit volgt alleen dat de bedrijven hun recht om eeuwig op deze locatie te blijven, hebben opgegeven. Wij kunnen ons dan ook indenken dat de bedrijven – bij een gezamenlijke wijziging van het Convenant – alleen aanspraak maken op een vergoeding van de extra kosten als gevolg van het eerder verplaatsen dan de in het Convenant afgesproken datum. Wat en hoe hoog deze schade exact zal zijn, dient door een deskundige te worden begroot.

38.

39.

Voor wat betreft de mogelijkheid om een eventueel geschil bij de bestuursrechter voor te leggen, merken wij het volgende op.

40.

Het Convenant kan worden aangemerkt als een zogenaamde bevoegdhedenovereenkomst nu daarin wordt vastgelegd dat “de Gemeente” (bedoeld is: het college en de raad nu de raad zich blijkens het raadsbesluit van 17 december 2008 ook aan het Convenant heeft geconformeerd) gedurende 20 jaar geen afwijkende ruimtelijke plannen in procedure zal brengen c.q. tot feitelijke uitvoering zal brengen. Negeert de Gemeente die afspraak en brengt zij desondanks een afwijkend ruimtelijk plan in procedure, dan zullen de bedrijven nakoming van de in het Convenant gemaakte afspraken bij de bestuursrechter moeten vorderen. Wensen de bedrijven echter geen nakoming meer, maar alleen nog schadevergoeding, dan kunnen zij zich wenden tot de civiele rechter.13 Het voorgaande leidt er aldus toe dat de Gemeente de bedrijven geenszins kan dwingen om het geschil voor te leggen aan de bestuursrechter: kiezen de bedrijven voor schadevergoeding in plaats van nakoming dan is de civiele rechter namelijk

12 Vgl. ook HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0834 (GCN/Nieuwegein) en HR 10 september 1993,

ECLI:NL:HR:1993:ZC1055 (Den Dulk/Curacao). 13 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, AB 2011, 298 (Etam/Zoetermeer).

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 12 van 14

bevoegd.14 41.

Bij het voorgaande merken wij overigens nog op dat de Gemeente hoe dan ook het geschil aan de civiele rechter zal moeten voorleggen indien zij zich beroept op artikel 14 van het Convenant. In wezen verzoekt de Gemeente dan namelijk om een wijziging van het Convenant. De bevoegdheid om over dergelijke vorderingen te oordelen berust bij de civiele rechter. Vraag 6: In hoeverre is de gemeente verplicht de betrokken bedrijven bij een gedwongen vertrek (ruim) vóór 2029 – al dan niet als tegemoetkoming in natura – een alternatieve locatie aan te bieden? Kan een eventuele weigering van de aangeboden locatie, al dan niet in combinatie met het starten van langdurige juridische procedures, tot aansprakelijkheid van de multinationals leiden voor de door de gemeente dientengevolge te lijden schade? Zo ja, welke schadeposten omvat dit in hoofdzaak?

42.

Zoals wij hiervoor al hebben opgemerkt, dient de Gemeente de bedrijven te verleiden om akkoord te gaan met een wijziging van het Convenant. Onzes inziens vormt het aanbieden van een alternatieve locatie daarvoor een goed middel.

43.

Volledige zekerheid dat de bedrijven met dit aanbod akkoord zullen gaan, bestaat er niet.

Pas na kennisneming van de door de bedrijven aangevoerde weigeringsgronden kan worden beoordeeld of de weigering in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.15 Een weigering is echter – op grond van de tekst va n artikel 14 – niet bij voorbaat onrechtmatig. 44.

Een situatie waarin de benadeelde partij van onnodig procederen werd beticht, is niet snel aan de orde. De benadeelde partij moet het in dat geval wel erg bont hebben gemaakt en bijna misbruik maken van de haar toekomende bevoegdheden maken. In het potentiële geval dat daarvan sprake zou zijn, leidt een dergelijke opstelling doorgaans tot matiging van het toe te kennen schadebedrag wegens eigen schuld (artikel 6:101 BW). Vraag 7: In hoeverre kunnen de multinationals aanspraken ontlenen aan door het vorige college gedane politieke uitspraken (in een door de

14 Dat klemt te meer nu de te vorderen schade hoe dan ook meer dan € 25.000,- zal bedragen. 15 C.H. Sieburgh, Asser 6-II, 2017/21.

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 13 van 14

gemeenteraad in 2014 goedgekeurd coalitieakkoord) over het kunnen blijven zitten op de huidige locatie tot 2040? 45.

De formulering uit het coalitieakkoord waarop u doelt, is de volgende: De onlangs verzelfstandigde haven heeft de ambitie een duurzame en flexibele haven te worden, die snel kan inspelen op veranderende behoeften van bedrijven. Bedrijven binnen de haven krijgen de zekerheid dat ze tot 2040 – het eind van de huidige structuurvisie – kunnen blijven op de plek waar ze nu zitten.

46.

Voor wat betreft de waarde van de in een coalitieakkoord gemaakte afspraken heeft te gelden dat die betrekkelijk is. Een coalitieakkoord is alleen politiek afdwingbaar, maar heeft in juridisch opzicht jegens derden op zichzelf geen betekenis. Dat geldt te meer in een geval als het onderhavige waar een expliciet Convenant tussen partijen is gesloten, waarbij bovendien geldt dat afwijking van dit Convenant niet zonder meer is toegestaan. Vraag 8: De bedrijven beschikken over langlopende erfpachtrechten (tot ver na 2040). Zijn die erfpachtrechten door het convenant contractueel ingeperkt tot 2029, of eventueel zelfs eerder op grond van artikel 14? Bieden de erfpachtrechten een grondslag om op te komen tegen het in een nieuw bestemmingsplan wijzigen van de bestemming “industrie” in het convenantsgebied?

47.

De erfpachtrechten van de bedrijven worden niet geregeld in het Convenant, waardoor deze erfpachtrechten ook tot na 2029 doorlopen. Indien de Gemeente deze bedrijven dus wenst te verplaatsen, dan zal dus ook aandacht moeten worden besteed aan dit aspect.

48.

Voor wat betreft het bestemmingsplan geldt het volgende. In beroep kunnen belanghebbenden opkomen tegen de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan. De reeds aanwezige bedrijven worden aangemerkt als belanghebbende indien de ontwikkelingen die in het nieuwe bestemmingsplan zijn voorzien, gevolgen van enige betekenis hebben voor de reeds aanwezige bedrijven.16 Het beschikken over een erfpachtrecht is dus niet bepalend. IV.

49.

SLOT In dit memo hebben wij de door u gestelde vragen beantwoord. Mocht u nog aanvullende vragen hebben dan zijn wij uiteraard bereid om die te beantwoorden.

16 ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2463.

17479475v1

DATUM ONS KENMERK PAGINA

18 januari 2019 287994 14 van 14

Met vriendelijke groet,

Gerrit van der Veen Anouk Hofman AKD

17479475v1