drie adviezen Van Ballegooijen erfpacht

Mr. C.W.M. van Ballegooijen over de black‐box berekening Erfpacht van de Gemeente Amsterdam

Advies d.d. 13 mei 2020: het gebruik van de “black box” berekening bij Amsterdamse erfpacht Van Mr. C.W.M. van Ballegooijen Amsterdam, 13 mei 2020 Aan Jan Schrijver Verontruste erfpachters Amsterdam Beste Jan, In reactie op jouw vraag van deze week aan mij om een rechtskundige inbreng te leveren op een onderdeel van de erfpachtstrijd tegen de gemeente Amsterdam, ga ik hieronder in op de vraag of de rechtspraak toelaat dat gemeentes besluiten nemen met behulp van een zogeheten "black box". 1.

2.

3.

4.

De jurisprudentie is glashelder. Uit de uitspraak van de Raad van State van 17 mei 2017 (vindplaats: ECLI:NL:RVS:2017:1259, zie met name de rechtsoverwegingen 14.3 en 14.4.) blijkt dat het bestuur in zijn besluitvorming geen gebruik mag maken van een "black box". Het is in het algemene bestuursrecht dus niet acceptabel. De Hoge Raad heeft deze beslissing gevolgd in het belastingrecht in zijn arrest van 17 augustus 2018 (vindplaats: ECLI:NL:HR:2018:1316, zie met name rechtsoverweging 2.3.3.). Beide bestuursrechters eisen een volledige transparantie van de parameters van digitaal gegenereerde overheidsbesluiten. Ook de gemeente Amsterdam heeft bij haar modelmatige bepaling van de waarde van de grond van erfpachters gebruik gemaakt van zo'n "black box". Dat gebeurt bij de vaststelling van de herbouwwaardes van de opstallen en daarmee van de buurtstraatquotes (hierna: de BSQ). De gemeente stelt met haar geautomatiseerd systeem herbouwwaardes en grondwaardes vast op basis van gegevens en aannames die zij niet bekend maakt. De vaststelling van de BSQ is voor erfpachters niet inzichtelijk en controleerbaar vanwege een gebrek aan inzicht in de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames. Indien erfpachters rechtsmiddelen willen aanwenden tegen de (mede met behulp van de BSQ bepaalde) grondwaarden, ontstaat een ongelijkwaardige procespositie van de partijen.

Voor de erfpachters is de besluitvorming op basis van een onbekend programma vanuit hun perspectief te beschouwen als een product uit een "black box". Zij kunnen niet controleren op basis waarvan tot een bepaald besluit wordt gekomen. Zonder inzichtelijkheid en controleerbaarheid van die keuze, aannames en gegevens is nu geen sprake van gelijkwaardigheid van procespartijen. De gemeente weigert echter om haar moverende reden de precieze wijze van berekening van de BSQ openbaar te maken. Ter voorkoming van deze ongelijkwaardige procespositie rust alsnog op de gemeente de verplichting om de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames volledig, tijdig en uit eigen beweging openbaar te maken op een passende wijze zodat deze keuzes, gegevens en aannames voor derden toegankelijk zijn. Deze volledige, tijdige en adequate beschikbaarstelling moet het mogelijk maken om de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames te beoordelen en zo nodig gemotiveerd te betwisten. Dan pas is een reële rechtsbescherming mogelijk tegen de grondwaardebepalingen, die op deze geopenbaarde keuzes, gegevens en aannames zijn gebaseerd, waarbij de rechter aan de hand hiervan in staat is de rechtmatigheid van deze besluiten te toetsen. De gemeente heeft tot nu toe twee verdedigingslinies in stelling gebracht tegen het verwijt dat zij gebruik heeft gemaakt van een "black box".

De eerste luidt dat zij gebruik geeft gemaakt van gegevens van burgers

1

Mr. C.W.M. van Ballegooijen over de black‐box berekening Erfpacht van de Gemeente Amsterdam

5.

6.

die beschermd moeten worden door privacywetgeving en daarom niet openbaar behoeven te worden gemaakt. Dit verweer van de gemeente deugt niet. De Hoge Raad ging daaraan voorbij in zijn arrest (rechtsoverweging 2.2). Het tweede verweer van de gemeente luidt dat deze jurisprudentie alleen het bestuursrecht betreft, terwijl de keus door de erfpachter voor een voortdurend of eeuwigdurend erfpacht een privaatrechtelijke handeling is. Dit verweer klopt niet. Weliswaar is deze keus van de erfpachter een privaatrechtelijke handeling, maar dat gaat niet op voor de vaststelling van de BSQ door de gemeente, dat is een publiekrechtelijke beslissing. Dat geldt trouwens ook voor de beslissing van de gemeente om van de Dienst Belastingen bulkgegevens, zoals WOZ‐waardes, op te vragen en te verzamelen voor het vaststellen van de grondwaardes. Veel ernstiger is dat de gemeente in haar verweer volledig voorbijgaat aan de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over het gebruik van het privaatrecht door de overheid ter verwezenlijking van publiekrechtelijke doeleinden. Het sluiten van erfpachtovereenkomsten wordt door gemeentes immers ingesteld om het grondgebruik te kunnen beïnvloeden, en zo wordt dus een privaatrechtelijk instrument gebruikt voor een publiekrechtelijk doel. Dat mag van de rechter onder voorwaarden.

Het Ikon‐arrest van 27 maart 1987 leert dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn op de privaatrechtelijke verhoudingen tussen overheid en burger, dus ook binnen erfpachtverhoudingen. Het Windmill‐arrest van 26 januari 1990 leert dat het gebruik van het privaatrecht door een gemeente, zoals het uitoefenen van bevoegdheden ingevolge haar overeenkomsten van erfpacht, niet mag leiden tot een doorkruising van publiekrechtelijke regelingen, zoals de bescherming van de belangen van burgers. Dit betekent dat de rechtsbescherming, die een burger geniet in relatie tot het bestuur, ook geldt tegen besluiten uit een "black box", dus wanneer de gemeente ingevolge een overeenkomst van erfpacht besluiten neemt die in een geautomatiseerd systeem zijn afgeleid uit (voor de erfpachter) oncontroleerbare aannames en gegevens.

Mijn verwachting is dat de rechter (hopelijk al in eerste aanleg) de gemeente zal sommeren om de gevraagde openheid van zaken te geven (conform onderdeel 3 hiervoor), en dat de wederpartij daarna ruim de gelegenheid krijgt om te reageren op de daarna geleverde informatie. Hopelijk kan bovenstaande informatie jou van dienst zijn. Ik zend deze informatie tevens (in c.c.) aan twee leden van de gemeenteraad, Carolien de Heer en Anton van Schijndel, en aan Koen de Lange van De Geer advocaten. Met vriendelijke groet, Kees van Ballegooijen (adres en telefoonnummer weggelaten)

2

Mr. C.W.M. van Ballegooijen over de black‐box berekening Erfpacht van de Gemeente Amsterdam

Advies d.d. 3 juni 2020: reactie op de beantwoording van wethouder Van Doorninck op het raadsadres van bewoners William Barlowlaan (IJburg) over de informatievoorziening ten aanzien van de erfpachtgrondwaarde Van Mr. C.W.M. van Ballegooijen Amsterdam, 3 juni 2020 Aan Jan Schrijver Verontruste erfpachters Amsterdam Beste Jan, In haar antwoord van 20 mei 2020 op het adres van bewoners van de William Barlowlaan op IJburg maakt wethouder Van Doorninck (een beetje) duidelijk op grond van welke wetgeving de gemeente beweert verplicht te zijn tot geheimhouding van WOZ‐gegevens met peildatum 1 januari 2014. Hieronder maak ik drie aanmerkingen op het antwoord van wethouder Van Doorninck, althans op onderdeel 3 van het adres, dat gaat over de informatievoorziening door de gemeente over de erfpachtgrondwaarde. 1.

2.

3.

De gemeente beweert dat de WOZ‐gegevens met peildatum 1 januari 2014 niet openbaar zijn, en wel op grond van de Wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Wet WOZ. (Deze wijzigingswet van 28 maart 2013 is te vinden in het Staatsblad 2013,139; de betreffende Kamerstukken dragen het nummer 33 462). De wetgever koos toen voor openbaarheid van de WOZ‐waarde van woningen. Daarvoor is artikel 40 van de Wet WOZ ingrijpend gewijzigd en is artikel 40a ingevoerd in de Wet WOZ. In het nieuwe artikel 40a van de Wet WOZ is de openbaarheid van waarde gegevens van woningen (vanaf 1 oktober 2016) wettelijk geregeld. Deze waarde zou voortaan (met ingang van 1 oktober 2016) als een publiek objectgegeven worden behandeld in plaats van een (privé) persoonsgegeven. In deze wijzigingswet is echter niet te lezen (zoals de wethouder veronderstelt) dat die WOZ‐waarden met peildatum 1 januari 2014 niet openbaar zijn; integendeel ingevolge deze wijzigingswet is de WOZ‐waarde van elke woning juist openbaar geworden. Daaraan staat niet in de weg dat er niet alsnog een verplichting tot het publiceren van de oude WOZ‐ waarden is ingevoerd. Ik begrijp dus niet dat de gemeente Amsterdam later, bij de introductie van het systeem van eeuwigdurende erfpacht, zich nog kan beroepen op toen al oude, en niet meer bestaande, wetgeving (namelijk op het tekst van het oude artikel 40 van de WOZ van vóór 2016).

Ik kan geen overgangsrecht voor het oude artikel 40 vinden. De gemeente negeert het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 2018, waarop ik jou wees in mijn advies van 13 mei j.l. Wellicht wordt gedacht bij de gemeente dat het arrest, dat afkomstig is van de belastingkamer, alleen geldt voor publiekrechtelijke verhoudingen. Zo werkt dat echter niet bij de Hoge Raad; het arrest is gefiatteerd door de drie kamers van de Raad, en kan dus ook betekenis hebben in het privaatrecht. De Hoge Raad gaat in zijn arrest voorbij aan het oude artikel 40 van de WOZ, dat uitging van niet‐openbaarmaking van alle WOZ‐gegevens, en liet de rechtsgelijkheid van partijen in een geding prevaleren. De gemeente had grondstaffels bekend moeten maken. Het oude artikel 40 van de WOZ kan de gemeente dus ook niet helpen om de WOZ‐gegevens van 1 januari 2014 geheim te houden in haar geding met de erfpachters. De gemeente Amsterdam had vóór de invoering van de wijzigingswet van 28 maart 2013 het recht om als wettelijk erkend “afnemer van de WOZ‐waarde” de WOZ‐waarde van (onder meer) woningen in een bulk (=massaal digitaal) te ontvangen. De levering van deze data was volgens het toenmalige artikel 37b van de

3

Mr. C.W.M. van Ballegooijen over de black‐box berekening Erfpacht van de Gemeente Amsterdam

WOZ uitsluitend bestemd voor de berekening van de gemeentelijke belastingheffing (en van enige andere publiekrechtelijke functies). Nu heeft de gemeente kennelijk de levering van de WOZ‐waarde van woningen in Amsterdam met peildatum 1 januari 2014 tevens voor een ander doeleinde gebruikt dan voor belastingheffing, namelijk voor de vaststelling van de BSQ, en zij weigert die gegevens ter beschikking te stellen aan de erfpachters. Dit wijst op misbruik van bevoegdheid. De toenmalige wethouder zou zelfs erkend hebben dat hij de erfpachters niet op de hoogte wil stellen van de berekening van de BSQ, omdat zij een privaatrechtelijke “tegenpartij” van de gemeente zijn. Dat lijkt erop te wijzen dat de gemeente (in haar hoedanigheid van overheid) bewust informatie onthoudt aan haar civielrechtelijke wederpartij, de erfpachters. De geheimzinnigheid van de gemeente omtrent de BSQ blijft mij verbazen, evenals de acceptatie daarvan door de gemeenteraad. Mijn advies is nu om aan de Rechtbank primair te verzoeken de gemeente te verplichten de benodigde informatie te verschaffen, en subsidiair te verzoeken om prejudiciële rechtsvragen te stellen aan de Hoge Raad. Met vriendelijke groet, Kees van Ballegooijen (adres en telefoonnummer weggelaten)

4

Mr. C.W.M. van Ballegooijen over de black‐box berekening Erfpacht van de Gemeente Amsterdam

Advies d.d. 24 januari 2021: Artikel 40 van de Wet WOZ Van Mr. C.W.M. van Ballegooijen Amsterdam, 24 januari 2021 Aan Jan Schrijver en Anton van Schijndel en Koen de Lange, Artikel 40 WOZ ziet alleen op onroerende zaken die in hoofdzaak (voor 70% of meer) bedrijfsmatig worden gebruikt. Dus dat artikel mist elke betekenis voor de discussie met de wethouder. Dat geldt dan ook voor lid 2 van artikel 40. Wel blijkt de gemeente er geen rekening mee te houden dat de artikelen 40 en volgende van de WOZ zijn ingevoerd (of aangepast) in 2013 (Kamerdossier 33462) met het doel de WOZ‐waarden van woningen algemeen toegankelijk te maken. Het gaat hier immers niet zo zeer om privacygegevens, maar object‐gegevens waarvan de openbaarmaking in het belang is van de maatschappij, aldus de wetgever in 2013. De gemeente Amsterdam roeit tegen deze stroom op. Merkwaardig is ook de gedachte van de gemeente dat zij bevoegd zou zijn om af te wegen het belang van de individuele burger om de berekening van zijn BSQ te kunnen narekenen en het algemeen belang van geheimhouding daarvan. Overigens, ik kan ook in artikel 40b van de WOZ geen grond lezen voor de geheimhouding van alle onderdelen van de berekening van de BSQ. Voorts verbaast het mij als jurist dat de gemeente‐ambtenaren zich concentreren op mogelijke beperkingen aan het publiceren van onderdelen van de berekeningen van de BSQ in de WOZ.

(Nogmaals: die zijn daarin niet meer te vinden. Zie de jurisprudentie van de Hoge Raad). Wellicht nog belangrijker is dat de gemeente inbreuk maakt op artikel 6 van het EVRM, het recht op een eerlijk proces, zoals dat artikel ruim is uitgelegd door het Hof van Justitie in Straatsburg en door de Hoge Raad. De gemeente heeft zelf gekozen om een BSQ op te zetten ter bepaling van financiële verplichtingen van haar erfpachters, en zij heeft daarmee (bewust of onbewust) gekozen voor het gebruik van een oncontroleerbaar beslissingsmechanisme (een black box). Daarmee zet de overheid de burger klem en daartegen kan de burger zich niet verweren, bij gebrek aan informatie. Er kan geen eerlijk proces plaats vinden. Het valt mij op dat de wethouder in haar brief van 24 november 2020 geen wetsartikel noemt (lees: vermoedelijk kan noemen), op grond waarvan zij niet zou kunnen kiezen voor volledige openbaarheid. Zij beweert onder meer onterecht dat ook achterliggende herbouwwaardes wettelijk geheim moeten blijven. Zij ziet over het hoofd de erfpachter nooit in rechte bezwaar heeft kunnen maken tegen bijvoorbeeld het vastgestelde woningtype en tegen het aantal vastgestelde vierkante meters van zijn object en tegen de veronderstelde waarde van de bijgebouwen. Zij draait zelfs de zaak om en suggereert dat de burger er wel “uitkomt” met behulp van de gemeente‐informatie.

Ja, dat is op zich juist, volgens die informatie klopt de rekensom van de gemeente. Maar de vraag is of de informatie wel juist is. Dat laat zich niet controleren vanwege geheimhoudingen met een vaag (lees: onjuist) beroep op de WOZ. Het ontmoet bij mij geen bezwaar dat Anton mijn reactie inbrengt bij de discussie in de gemeente.

5