Bijlage. Advies Pels Rijcken verdeling A-Bis - 2019.pdf

CONCEPT

Notitie

voor

Gemeente Amsterdam

cc van

Jasper Kennis

datum

21 november 2019

inzake

Advies verdeling A-bis

zaaknr

11012212

1

Inleiding

1.1

U mij gevraagd om de transparantie van de A-Bisprocedure vanuit nationaalrechtelijk en Europeesrechtelijk perspectief te beoordelen. Mijn advies treft u hieronder aan.

2

Transparantie A-Bisprocedure

2.1

Instellingen in de A-Bis ontvangen subsidie van de gemeente. De Amsterdamse Kunstraad (AKr) is een wettelijke adviseur en adviseert de gemeente over de subsidieverstrekking in het kader van (onder andere) de A-Bis. De vraag is of de thans door de AKr gevolgde procedure voldoet aan de eisen van transparantie en gelijkheid. Voordat ik die vraag beantwoord, stel ik voorop dat de gemeente zich er op grond van artikel 3:9 Awb van moet vergewissen dat het advies van de AKr op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Meent de gemeente dat daarvan geen sprake is, dan kan de gemeente het advies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen. Doet de gemeente dat wel, dan kunnen dergelijke besluiten door de bestuursrechter worden vernietigd.

2.2

In de huidige opzet wijst het AKr – voorafgaand aan subsidieaanvragen – instellingen aan die in haar optiek tot de A-Bis behoren. Uitsluitend aangewezen instellingen kunnen vervolgens een subsidieaanvraag indienen bij de gemeente. De AKr adviseert de gemeente over deze aanvragen. De gemeente besluit op de aanvragen met inachtneming van het advies van de AKr.

2.3

Uitgangspunt van rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is dat schaarse subsidies, waarvan in casu sprake is, op een transparante wijze moeten worden verdeeld en dat belangstellenden op gelijke wijze en met dezelfde kansen aan die verdeling moeten kunnen deelnemen.

11012212 - F970 - Advies verdeling A-bis

CONCEPT 2.4

2/4

De vraag rijst of de door de AKr en de gemeente gehanteerde systematiek aan die rechtspraak voldoen. Daartoe geldt het volgende.

2.5

De eerste stap in de procedure van het AKr en de gemeente (het aanwijzen van de ABis instellingen) komt de facto neer op het aanwijzen van een besloten kring van aanvraaggerechtigden. Dat gebeurt op zichzelf wel vaker. Een dergelijke handeling zal naar verwachting zelfstandig appellabel zijn en zal door een rechter worden getoetst op de mate waarin is voldaan aan het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel. Wij kunnen thans uit de stukken geen heldere, op ‘concurrentie’ gerichte werkwijze omtrent het aanwijzen van instellingen afleiden. Dat is wel noodzakelijk. Het risico is dat de besluiten van de gemeente, gebaseerd op deze werkwijze, voor vernietiging in aanmerking komen. In dit verband zou het mogelijk moeten worden geacht om een aantal unieke instellingen wél vooraf aan te wijzen (bijvoorbeeld Stedelijk Museum, Muziekgebouw aan het IJ). Dat kan volgens de rechtspraak evenwel slechts indien bij voorbaat vaststaat dat slechts één aanvraag aan de verdelingscriteria voldoet (uniciteit) (zie ECLI:NL:RVS:2016:1421). De uitzondering wordt strikt toegepast, zodat veel aandacht aan de motivering zal moeten worden besteed.

2.6

U heeft zelf al 2 alternatieven geschetst om dit risico te mitigeren, te weten 1. het ontwikkelen van criteria voor de aanwijzing en 2. het openstellen van de aanvraagprocedure voor een ieder. Alternatief 2 komt het meest tegemoet aan de eisen in de rechtspraak en sluit, zoals opgemerkt, tevens aan bij de door OCW gehanteerde werkwijze. Mijn advies zou zijn om dit alternatief te kiezen. Mocht worden geopteerd voor alternatief 1, dan zou mijn advies zijn het AKr te instrueren een transparante werkwijze te ontwikkelen, waarin a. wordt gewaarborgd dat alle instellingen op gelijke wijze kans maken om te worden aangewezen en b. wordt gewerkt met heldere, transparante criteria, waarover na de aanwijzing door het AKr verantwoording dient te worden afgelegd. Criteria als ‘uniek’, ‘noodzakelijk’ en ‘onvervangbaar vanuit cultureel en artistiek oogpunt’ zijn bruikbare criteria.

3

Europeesrechtelijke perspectief Regels van het vrij verkeer

3.1

Mijn inziens staan de regels op de interne markt (zoals vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging) niet in de weg aan het aanwijzen van één bepaalde instelling: niet valt in te zien waarom dit een beperking oplevert van het vrij verkeer. Ook de Europese Dienstenrichtlijn is niet van toepassing, nu deze richtlijn niet ziet op steunmaatregelen (artikel 1 lid 3 Dienstenrichtlijn). Staatssteunregels

3.2

Bij de beoordeling dient ook het staatssteunrecht te worden betrokken.

CONCEPT

3.3

3/4

Op het eerste gezicht zal het aanwijzen en subsidiëren van een unieke culturele instelling naar verwachting geen staatssteun opleveren, omdat niet aan alle voorwaarden van het staatssteunbegrip wordt voldaan. Indien duidelijk is welke instellingen voor (rechtstreekse aanwijzing en) subsidie in aanmerking komen, zal concreet kunnen worden nagegaan of deze veronderstelling daadwerkelijk juist is.

3.4

Een subsidie kan staatssteun vormen als (i) één of meer ondernemingen (ii) uit staatsmiddelen (iii) een selectief voordeel krijgen toegekend, waardoor (iv) er een risico bestaat op verstoring van de mededinging en (v) op beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten (artikel 107 lid 1 VWEU). Dit zijn cumulatieve voorwaarden. De Europese Commissie heeft in de Mededeling betreffende het begrip staatssteun (hierna: de Mededeling) en in de Infrastructure analytical grid for culture, heritage and nature conservation (hierna: de Analytical Grid) uiteengezet hoe zij deze criteria in de culturele sector toepast.

3.5

Om te beoordelen of het verstrekken van subsidie aan specifieke instellingen staatssteun oplevert, zijn in het bijzonder de voorwaarden (i) (is sprake van een onderneming?) en (v) (wordt het interstatelijk handelsverkeer beïnvloed?) van belang. Deze werk ik hieronder uit. i) Is de instelling een onderneming?

3.6

Er is alleen sprake van een onderneming als de instelling economische activiteiten verricht. Als een instelling geen economische activiteiten verricht, valt de subsidie voor deze activiteiten buiten de staatssteunregels.

3.7

Of een culturele instellingen als onderneming moet worden aangemerkt, hangt dan ook af van de manier waarop de instelling haar activiteiten heeft georganiseerd en hoe de activiteiten worden bekostigd. Daarbij gelden de volgende handvatten: -

Als de activiteiten van een instelling overwegend worden bekostigd door bezoekersvergoedingen of andere commerciële middelen, dan zijn de activiteiten economisch van aard. Het gaat dan bijvoorbeeld om bioscopen, commerciële tentoonstellingen of commerciële muziekuitvoeringen.

-

Activiteiten die kosteloos toegankelijk zijn voor het brede publiek of tegen een tarief dat slechts een fractie van de reële kosten dekt, zijn niet-economisch van aard. Zijn dienen een zuiver maatschappelijke en culturele doelstelling.

-

Ook activiteiten op het gebied van cultuur die objectief gezien niet substitueerbaar zijn, zijn niet-economisch van aard. Voor deze activiteiten is immers geen ‘markt’ waarop kan worden geconcurreerd met andere aanbieders. Daarbij kan worden gedacht aan voor publiek toegankelijke archieven die unieke documenten bezitten. Het Gerechtshof Den Haag heeft

CONCEPT

4/4

onlangs geoordeeld dat het filmmuseum in het EYE-gebouw geen economische activiteiten zijn, mede gelet op het specifieke karakter van het filmmuseum en het feit dat er maar één filmmuseum in Nederland is (Gerechtshof 13 maart 2018, zaaknr. 200.214.823/01 (niet gepubliceerd). 3.8

Gelet op deze handvatten, is het goed voorstelbaar dat de unieke culturele instellingen waar subsidie aan zal worden verstrekt, geen economische activiteiten verrichten en derhalve geen ondernemingen zijn in de zin van het staatssteunrecht. De subsidie valt dan buiten de staatssteunregels.

3.9

Dat in een instelling een bar of een museumwinkel aanwezig is (of dat er inkomsten uit zaalhuur worden verkregen), doet hier niet aan af. De staatssteunregels zijn niet van toepassing op economische activiteiten die “purely ancillary” zijn. In dat geval mag de economische activiteit niet meer dan 20% van de ruimtelijke capaciteit van het gebouw betreffen (Analytical Grid, punt 11-12).

3.10

Indien een entiteit culturele activiteiten uitoefent waarvan sommige niet-economisch zijn en andere wel, zal de overheidsfinanciering alleen onder de staatssteunregels vallen voor zover deze de kosten van de economische activiteiten dekt (Mededeling, punt 37; Analytical Grid, punt 10). Daarnaast moet worden voorkomen (door middel van een gescheiden boekhouding) dat met de subsidie de economische activiteiten worden gefinancierd. v) Beïnvloedt de subsidie de intracommunautaire handel?

3.11

Indien moet worden geconcludeerd dat een instelling een onderneming is, is de vervolgvraag of de subsidie tot gevolg heeft dat het handelsverkeer tussen de lidstaten wordt beïnvloedt. Dit zal doorgaans niet het geval zijn, aangezien een culturele instelling niet met instellingen uit andere lidstaten concurreert. Om die reden zal de subsidie geen staatssteun opleveren.

3.12

Een uitzondering kan zich mogelijk voordoen als een subsidie wordt verstrekt aan een grote en beroemde culturele instelling waarvoor buiten de landsgrenzen veel reclame voor wordt gemaakt (punt 15 van de Analytical Grid). Nogmaals, dit is alleen aan de orde als het gaat om een instelling die economische activiteiten verricht. Conclusie

3.13

De conclusie is dat het Europese recht niet in de weg hoeft te staan aan de rechtstreekse aanwijzing.