Bijlage 6 - Deelnotitie 2. Advies Uitsluitingsgronden bij aanbestedingen van OV-concessies.pdf

NOTITIE

Aan

Vervoerregio Amsterdam

Van

Van Doorne NV (Team Aanbesteding)

Referentie

550914648

Inzake

Deelnotitie II – Uitbreiding van uitsluitingsgronden bij aanbesteding

Datum

19 juni 2024

MANAGEMENTSAMENVATTING 1.

In de vergadering van de Regioraad van 31 oktober 2023 zijn vragen gesteld over de mogelijkheid om EBS Public Transportation B.V. (hierna: “EBS”) uit te sluiten van de deelname aanbestedingen vanwege de omstandigheid dat haar Israëlische aandeelhouder (althans een daaraan gelieerde entiteit) openbaar vervoer verricht van en naar Israëlische nederzettingen in bezette Palestijnse gebieden.

2.

Naar aanleiding van deze vragen heeft u ons verzocht de Vervoerregio te adviseren over de juridische mogelijkheden om bedrijven uit te sluiten van deelname aan (OV-)aanbestedingen. Ons advies over deze kwesties bestaat uit twee deelnotities. In de eerste deelnotitie d.d. 13 december 2023 hebben wij toegelicht dat de Vervoerregio in de aanbesteding van de concessie ZaanstreekWaterland 2024, op grond van de in die aanbesteding gehanteerde uitsluitingsgronden, geen mogelijkheid had EBS uit te sluiten van deelname.

3.

In deze tweede deelnotitie gaan wij in op de (meer theoretische) vraag of de Vervoerregio bij toekomstige aanbestedingen de mogelijkheid heeft andere (ruimere) uitsluitingsgronden te hanteren dan zij heeft gedaan bij de concessie Zaanstreek-Waterland 2024. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de mogelijkheid uitsluitingsgronden te formuleren op grond van maatschappelijke wensen van de Regioraad, zoals de wens geen opdrachten te verlenen aan bedrijven die betrokken zijn geweest bij schendingen van het internationaal recht.

4.

Bij de aanbesteding van reguliere overheidsopdrachten boven de Europese drempelwaarde (Europese aanbestedingen) gelden de uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012. Mede gelet op de rechtspraak is het daarbij niet mogelijk een inschrijver uit te sluiten voor ‘ernstige beroepsfouten’ die zijn begaan door een groepsmaatschappij (zie ook Deelnotitie I).

5.

Op de aanbesteding van OV-concessies is alleen de Europese PSO-verordening van toepassing. De PSO-verordening bepaalt enkel dat de aanbesteding open en eerlijk moet verlopen, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. De PSO-verordening bevat geen bepalingen over het hanteren van uitsluitingsgronden.

6.

Het is gebruikelijk dat OV-autoriteiten er bij de aanbesteding van OV-concessies vrijwillig voor

Van Doorne N.V. is de enige opdrachtnemer van alle werkzaamheden. Op deze werkzaamheden en alle rechtsverhoudingen met derden zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Van Doorne N.V. en haar dochtermaatschappijen, waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze Voorwaarden die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, kunnen worden geraadpleegd op www.vandoorne.com en worden op verzoek toegezonden.

pagina 2 Error! Unknown document property name. 16

kiezen de regeling inzake uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012 toe passen. Als het dagelijks bestuur daarvoor kiest, geldt – net als bij reguliere overheidsopdrachten – dat een inschrijver niet kan worden uitgesloten vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van een groepsmaatschappij. 7.

Het dagelijks bestuur kan er daarbij ook voor kiezen om uitsluitingsgronden vast te stellen die afwijken van de regeling in de Aanbestedingswet 2012. Uit de rechtspraak volgt dat deze uitsluitingsgronden een legitiem doel moeten dienen en evenredig moeten zijn. De vraag of dit het geval is, is niet eenvoudig te beantwoorden. Europese rechtspraak geeft hiervoor weinig aanknopingspunten.

8.

Als het dagelijks bestuur inschrijvers wil kunnen uitsluiten wegens ‘betrokkenheid bij schending van internationaal recht’, kan aansluiting worden gezocht bij de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ uit de Aanbestedingswet 2012. In de aanbestedingsstukken moet dan duidelijk worden beschreven wat onder een ‘schending van internationaal recht’ en onder ‘betrokkenheid’ wordt verstaan. Dit is niet eenvoudig, met name omdat normen van internationaal recht zich meestal tot staten richten en dus niet kunnen worden geschonden door ondernemingen. Dit nog los van hoe (betrokkenheid bij) een schending van internationaal recht moet worden aangetoond.

9.

Bij Europese aanbestedingen binnen de kaders van de Aanbestedingswet 2012 mag een inschrijver niet worden uitgesloten wegens een ‘ernstige beroepsfout’ van een groepsmaatschappij. Het is niet duidelijk of dit wel mag bij OV-aanbestedingen op grond van de PSO-Verordening en bij de aanbesteding van overheidsopdrachten onder de Europese drempelwaarde (niet-Europese aanbestedingen). De vraag is met name of het nog wel proportioneel is als het dagelijks bestuur een ondernemer uitsluit voor een ‘ernstige beroepsfout’ die hij niet zelf heeft begaan. Dit is niet bij voorbaat uitgesloten, maar het dagelijks bestuur zal dit goed moeten motiveren.

10. Het uitsluiten van inschrijvers wegens ‘betrokkenheid bij schending van internationaal recht’, met uitbreiding van het toepassingsbereik naar groepsmaatschappijen, is bij de aanbesteding van OVconcessies en bij andere niet-Europese aanbestedingen dus niet bij voorbaat uitgesloten, maar kan wel juridische risico’s met zich brengen. De geformuleerde uitsluitingsgrond en de toepassing daarvan kunnen worden aangevochten bij de rechter. Een dergelijke uitsluitingsgrond is voor zover ons bekend niet eerder toegepast en dus ook niet eerder door een rechter getoetst. 11. De door VRA aanbestede OV-concessies Amstelland-Meerlanden en Zaanstreek-Waterland lopen in respectievelijk 2032 en 2033 (of in geval van verlenging 2038) af. Daarom is de eventuele toepassing van een uitsluitingsgrond in verband met betrokkenheid bij schending van internationaal recht op dit moment niet aan de orde. De toekomstige juridische mogelijkheden hiervoor worden beïnvloed door de ontwikkelingen in het Europese en nationale recht. Bij een volgende aanbesteding zal – met inachtneming van die ontwikkelingen – moeten worden bezien 1

welke juridische mogelijkheden VRA op dat moment heeft. Inleiding / conclusies

pagina 3 Error! Unknown document property name. 16

1.1

In de vergadering van de Regioraad van 31 oktober 2023 zijn vragen gesteld over de mogelijkheid om EBS Public Transportation B.V. (hierna: “EBS”) uit te sluiten van de deelname aanbestedingen vanwege de omstandigheid dat haar Israëlische aandeelhouder (althans een daaraan gelieerde entiteit) openbaar vervoer verricht van en naar Israëlische nederzettingen in bezette Palestijnse gebieden.

1.2

Naar aanleiding van deze vragen heeft u ons verzocht de Vervoerregio te adviseren over de juridische mogelijkheden om bedrijven uit te sluiten van deelname aan (OV-)aanbestedingen.

1.3

Ons advies over deze kwesties bestaat uit twee deelnotities. In de eerste deelnotitie d.d. 13 december 2023 hebben wij toegelicht dat de Vervoerregio in de aanbesteding van de concessie ZaanstreekWaterland 2024, op grond van de in die aanbesteding gehanteerde uitsluitingsgronden, geen mogelijkheid had EBS uit te sluiten van deelname.

1.4

In deze tweede deelnotitie gaan wij in op de (meer theoretische) vraag of de Vervoerregio bij toekomstige aanbestedingen de mogelijkheid heeft andere (ruimere) uitsluitingsgronden te hanteren dan zij heeft gedaan bij de concessie Zaanstreek-Waterland 2024. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de mogelijkheid uitsluitingsgronden te formuleren op grond van maatschappelijke wensen van de Regioraad, zoals de wens geen opdrachten te verlenen aan bedrijven die betrokken zijn geweest bij schendingen van het internationaal recht.

1.5

In dit verband verstaan wij onder het hanteren van ruimere uitsluitingsgronden ook het verruimen van het toepassingsgebied van de bestaande uitsluitingsgronden op zodanige wijze dat een onderneming ook kan worden uitgesloten in verband met activiteiten van een andere rechtspersoon die deel uitmaken van dezelfde groep1, zoals een moeder- of zusteronderneming (hierna: “groepsmaatschappij”).

1.6

In deze notitie beschrijven wij het relevante aanbestedingsrechtelijke kader ten aanzien van het hanteren van uitsluitingsgronden bij aanbestedingen. Wij doen dit aan de hand van het toepasselijke EU-recht, WTO-recht en Nederlands recht. Wij komen daarbij tot de volgende conclusies:

1

1.6.1

Wij zien voor de Vervoerregio in beginsel ruimte om de in Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 opgenomen uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ zodanig uit te leggen dat deze onder meer de betrokkenheid van een onderneming bij een schending van internationaal recht omvat. De Vervoerregio zal in de aanbestedingsstukken dan wel duidelijk moeten beschrijven welke regels van internationaal recht zij in haar beoordeling kan betrekken waaruit de betrokkenheid van een onderneming kan bestaan.

1.6.2

Richtlijn 2014/24/EU en deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 bieden naar ons oordeel geen ruimte voor uitsluiting van een inschrijver vanwege een ernstige beroepsfout van een groepsmaatschappij.

1.6.3

Richtlijn 2014/24/EU en deel 2 de Aanbestedingswet 2012 zijn evenwel niet van toepassing op de aanbesteding van OV-concessies en opdrachten met een waarde onder de Europese drempelwaarde. Dat biedt mogelijk ruimte voor een verruimde toepassing van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout, op zodanige wijze dat een inschrijver ook kan worden uitgesloten vanwege een ernstige beroepsfout van een groepsmaatschappij.

Onder groep verstaan wij in dit verband een groep van rechtspersonen in de zin van artikel 2:24b BW.

pagina 4 Error! Unknown document property name. 16

1.6.4

De toelaatbaarheid van door de Vervoerregio toe te passen uitsluitingsgronden zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld, waarbij geldt dat de uitsluitingsgronden altijd een legitiem doel moeten dienen en evenredig moeten zijn. Dit geldt te meer voor eventuele uitsluitingsgronden die worden gebaseerd op andere, in de vraagstelling niet concreet benoemde maatschappelijke wensen van de Regioraad.

2

Toepassing van uitsluitingsgronden bij Europese aanbestedingen

2.1

In deze notitie maken wij onderscheid tussen Europese aanbestedingen en niet-Europese aanbestedingen. Onder Europese aanbestedingen verstaan wij hier alle aanbestedingen die vallen onder het toepassingsbereik van Richtlijn 2014/24/EU en het daarop gebaseerde deel 2 van de Aanbestedingswet 2012. Dit betreft – uitzonderingen daargelaten – alle aanbestedingen waarvan de opdrachtwaarde (exclusief btw) minimaal de toepasselijke Europese aanbestedingsdrempel bedraagt. Vanaf 1 januari 2024 bedraagt die drempel € 5.538.000 voor opdrachten voor werken en € 221.000 voor opdrachten voor leveringen en diensten2.

2.2

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU3 (hierna: “HvJ EU”) bevat Richtlijn 2014/24/EU een limitatieve (uitputtende) opsomming van de uitsluitingsgronden ten aanzien van de professionele kwaliteiten (waaronder de integriteit) van ondernemers die aanbestedende diensten bij Europese aanbestedingen mogen toepassen. Uitbreiding of afwijking van die uitsluitingsgronden is dus niet toegestaan.

2.3

Bij Europese aanbestedingen kan een onderneming die betrokken is (geweest) bij een schending van internationaal recht mogelijk worden uitgesloten, indien de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken dat die schending kwalificeert als een zogenaamde ‘ernstige beroepsfout’ (zie hierna, hoofdstuk 4). Dit geldt alleen voor betrokkenheid van de onderneming zelf. In Deelnotitie I hebben wij al toegelicht dat de Vervoerregio naar ons oordeel bij toepassing van de facultatieve (vrijwillig toe te passen) uitsluitingsgronden geen mogelijkheden heeft een onderneming uit te sluiten vanwege de activiteiten van een groepsmaatschappij.

2.4

Volledigheidshalve merken wij op dat de Europese Unie – buiten de reguliere aanbestedingsregels om – de mogelijkheid heeft sancties op te leggen, bijvoorbeeld tegen bedrijven uit specifieke landen. Zo is het op grond van het sanctiepakket tegen Rusland verboden overheidsopdrachten of concessieopdrachten te gunnen aan – kort gezegd – Russische bedrijven.4

3

Toepassing van uitsluitingsgronden bij niet-Europese aanbestedingen

3.1

Bovenstaande conclusies ten aanzien van Europese aanbestedingen gelden niet zonder meer voor alle aanbestedingen. Er zijn ook aanbestedingen die niet onder het toepassingsbereik van Richtlijn 2014/24/EU en deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 vallen. Deze aanbestedingen duiden wij hier aan als niet-Europese aanbestedingen.

3.2

Dit betreft in de eerste plaats aanbestedingen van opdrachten waarvan de geraamde waarde onder de Europese aanbestedingsdrempel ligt. Dergelijke aanbestedingen vallen in beginsel niet onder de EU-rechtelijke aanbestedingsregels. Echter, als de aanbestede opdracht een duidelijk

Voor de in bijlage XIV van Richtlijn 2014/24/EU genoemde ‘sociale en andere specifieke diensten’ geldt een afwijkende drempelwaarde van € 750.000. 3 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 16 december 2008, ECLI:EU:C:2008:731 (Michaniki), punt 42-43; HvJ EU 19 mei 2009, ECLI:EU:C:2009:317 (Assitur), punt 20. 4 Artikel 5 duodecies lid 1 van Verordening (EU) nr. 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren. 2

pagina 5 Error! Unknown document property name. 16

grensoverschrijdend belang5 heeft, zal de aanbestedende dienst op grond van het Verdrag inzake de Werking van de EU niettemin het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel moeten respecteren. Wij gaan hierna nader op deze beginselen in. Op aanbestedingen van opdrachten onder de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang is in beginsel alleen deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing (zie hierna, hoofdstuk 7). 3.3

Specifiek voor de Vervoerregio is verder van belang dat Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 in beginsel ook niet van toepassing zijn op de aanbesteding van OVconcessies. Voor de aanbesteding van OV-concessies is een aparte regeling opgenomen in Verordening (EG) Nr. 1370/2007 (hierna: de “PSO-verordening”). PSO-verordening

3.4

Op grond van artikel 5 lid 1 van de PSO-verordening dienen OV-concessies6 te worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen overheidsopdrachten (concessies waarbij de concessieverlener het exploitatierisico draagt) en dienstenconcessies (concessies waarbij de concessiehouder het exploitatierisico draagt). De door de Vervoerregio verleende concessies vallen binnen die laatste categorie. Wij beperken onze EUrechtelijke analyse daarom tot deze categorie. NB: Mocht de Vervoerregio er in de toekomst voor kiezen een OV-concessie in de vorm van een overheidsopdracht te verlenen, dan gelden de voorschriften van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, die in Nederland is geïmplementeerd door middel van de Aanbestedingswet 2012. In dat geval geldt dus hetgeen wij hebben opgemerkt in hoofdstuk 2 van deze deelnotitie.

3.5

Artikel 5 lid 3 van de PSO-verordening bevat de hoofdregel inzake de aanbesteding van OVconcessies: “3. Een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde dan een interne

exploitant,

gunt

openbaredienstcontracten

via

een

openbare

aanbestedingsprocedure, behoudens de in de leden 3 bis, 4, 4 bis, 4 ter, 5 en 6 bedoelde gevallen. De openbare aanbestedingsprocedure staat open voor alle exploitanten en verloopt eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. Na de indiening van de inschrijvingen en een eventuele eerste selectie kan, met inachtneming van deze beginselen, worden onderhandeld over de meest geschikte manier om te voldoen aan specifieke of complexe behoeften.”

5 Kort gezegd wordt een duidelijk grensoverschrijdend belang geacht aanwezig te zijn, indien de aanbestede opdracht interessant is voor ondernemingen uit andere EU-lidstaten. 6 In de PSO-verordening wordt de term openbaredienstcontracten gehanteerd. In deze notitie gebruiken wij de in Nederland gangbare term OV-concessies (of kortweg: concessies). Materieel gezien maakt dit geen verschil. Een door de Vervoerregio verleende OV-concessie (i.e. een concessie die wordt verleend op grond van artikel 20 van de Wet personenvervoer 2000) kwalificeert in de praktijk altijd als een openbaredienstcontract in de zin van de PSOverordening.

pagina 6 Error! Unknown document property name. 16

3.6

De genoemde overige leden van artikel 5 bevatten uitzonderingen op de aanbestedingsplicht (waaronder de mogelijkheid tot inbesteding) die voor deze notitie niet relevant zijn. Wij beperken ons hier daarom tot de hoofdregel van artikel 5 lid 3.

3.7

Uit de tekst van artikel 5 lid 3 volgt dat het aanbestedingsrechtelijke kader ten aanzien van de aanbesteding van OV-concessies zeer beknopt is. De PSO-verordening bevat geen specifieke bepalingen inzake de toepassing van uitsluitingsgronden. Dit betekent dat de Vervoerregio bij de aanbesteding van OV-concessies niet gebonden is aan de in de Europese aanbestedingsrichtlijnen7 opgenomen uitputtende regeling inzake het toepassen van uitsluitingsgronden. Welke mogelijkheden de Vervoerregio heeft om bij de aanbesteding van OV-concessies uitsluitingsgronden toe te passen dient daarom uitsluitend te worden beoordeeld aan de hand van het algemene voorschrift dat een aanbesteding openstaat voor alle exploitanten en eerlijk verloopt, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie.

3.8

De open norm van artikel 5 lid 3 wordt in de PSO-verordening niet verder uitgewerkt. Ook de rechtspraak van het HvJ EU geeft geen uitleg aan deze norm. Hetzelfde geldt voor de Interpretatieve richtsnoeren van de Commissie bij de PSO-verordening (2023/C 222/01). De Commissie overweegt daarin enkel het volgende: “De toepassing van de algemene beginselen van het Verdrag, zoals transparantie en

non-discriminatie,

brengt

bijvoorbeeld

met

zich

mee

dat

de

beoordelingscriteria voor de selectie van inschrijvingen samen met de aanbestedingsdocumenten moeten worden gepubliceerd. De lidstaten mogen desgewenst de gedetailleerdere voorschriften van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten toepassen, zoals die welke zijn vastgelegd in de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU of in Richtlijn 2014/23/EU betreffende concessies. Er bestaat evenwel geen verplichting daartoe.” 3.9

Bij gebrek aan een nadere uitwerking ligt het voor de hand bij de invulling van de open norm van artikel 5 lid 3 aansluiting te zoeken bij de uitleg die het HvJ EU in het verleden heeft gegeven aan de beginselen van transparantie en niet-discriminatie, in het bijzonder in de context van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten. Dit volgt ook uit overweging (20) van de PSO-verordening: “(20) Wanneer een overheid ervoor opteert een taak van algemeen belang toe te vertrouwen aan een derde partij, is zij gehouden bij de keuze van de exploitant van openbare diensten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten na te leven zoals dat voortvloeit uit de artikelen [49] tot en met [56] van het Verdrag en uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. (…)”

3.10

In het navolgende zetten wij kort uiteen welke eisen volgens het HvJ EU bij aanbestedingen voortvloeien uit de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten en de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. Het betreft daarbij in het bijzonder aanbestedingen waarop – net als bij de aanbesteding van OV-concessies op grond van

7 Met ‘Europese aanbestedingsrichtlijnen’ bedoelen wij hier naast de hiervoor genoemde Richtlijn 2014/24/EU inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten ook Richtlijn 2014/23/EU inzake de aanbesteding van concessieopdrachten en Richtlijn 2014/25/inzake de aanbesteding van speciale-sectoropdrachten.

pagina 7 Error! Unknown document property name. 16

artikel 5 lid 3 van de PSO-verordening – de specifieke bepalingen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen toepassing missen (zoals aanbestedingen van opdrachten waarvan de geraamde waarde onder de Europese aanbestedingsdrempel ligt). Rechtspraak HvJ EU inzake vrij verkeer en verdragsbeginselen 3.11

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU dienen bij aanbestedingen waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn, maar die wel een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, de algemene verdragsbeginselen in acht worden genomen. Naast de beginselen van niet-discriminatie (of gelijke behandeling) en transparantie wordt daarbij vaak ook verwezen naar het evenredigheidsbeginsel.

3.12

Een goed voorbeeld van deze rechtspraak, toegespitst op de toepassing van uitsluitingsgronden, betreft een arrest uit 2014 dat betrekking had op een Italiaanse regeling op grond waarvan personen die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige inbreuken op de nationale regels voor de storting van socialezekerheidsbijdragen, werden uitgesloten van deelname aan aanbestedingen.8 Het HvJ EU overwoog in die zaak: “27

Zoals blijkt uit punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 zijn

onder de beginselen van het Verdrag die bij het plaatsen van overheidsopdrachten moeten worden geëerbiedigd echter onder meer de beginselen van vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten alsmede het evenredigheidsbeginsel. 28

Uit de vaste rechtspraak van het Hof vloeit daarnaast voort dat de

artikelen 49 VWEU en 56 VWEU in de weg staan aan elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de door die verdragsbepalingen gewaarborgde vrijheid van vestiging en van dienstverrichting door burgers van de Europese Unie onmogelijk kan maken, kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (zie met name arrest Serrantoni en Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punt 41). 29

Het is in het belang van de Unie bij de vrijheid van vestiging en van

dienstverrichting dat overheidsopdrachten voor een zo ruim mogelijke mededinging worden opengesteld (zie in die zin arrest CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punt 37). De toepassing van een bepaling die personen die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige inbreuken op de nationale regels voor de storting van socialezekerheidsbijdragen, uitsluit van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals artikel 38, lid 1, sub i, van d.lgs. nr. 163/2006, kan eraan in de weg staan dat een zo groot mogelijk aantal inschrijvers aan de aanbestedingsprocedures deelneemt. 30

Een dergelijke nationale bepaling die in de weg kan staan aan de

deelname van inschrijvers aan een overheidsopdracht met een duidelijk

8

HvJ EU 10 juli 2014, ECLI:EU:C:2014:2063 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici).

pagina 8 Error! Unknown document property name. 16

grensoverschrijdend belang, vormt een beperking in de zin van de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU. 31

Niettemin kan een dergelijke beperking gerechtvaardigd zijn voor zover

daarmee een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd en zij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, dat wil zeggen dat zij geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arrest Serrantoni en Consorzio stabile edili, EU:C:2009:808, punt 44).” 3.13

Bij gebrek aan een nadere uitwerking van de open norm van artikel 5 lid 3 van de PSO-verordening in de wetgeving en rechtspraak, ligt het naar ons oordeel voor de hand deze norm, die uitgaat van een aanbesteding die openstaat voor alle exploitanten en eerlijk verloopt, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie, uit te leggen in lijn met de hiervoor aangehaalde rechtspraak.

3.14

Concreet betekent dit dat het naar ons oordeel verdedigbaar is dat het de Vervoerregio vrij staat bij de aanbesteding van een OV-concessie een uitsluitingsgrond te hanteren, indien de Vervoerregio daarmee (i) een legitiem doel (ook wel aangeduid als dwingende reden) van algemeen belang nastreeft; en (ii) het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, dat wil zeggen dat de gehanteerde uitsluitingsgrond geschikt is om de verwezenlijking van dat doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

3.15

Dit betekent als de Vervoerregio bij een niet-Europese aanbesteding een uitsluitingsgrond wil toepassen (bijvoorbeeld naar aanleiding van maatschappelijke wensen van de Regioraad), zij in de eerste plaats dat zal moeten beoordelen of met die uitsluitingsgrond een legitiem doel wordt nagestreefd. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient vervolgens te worden beoordeeld of die uitsluitingsgrond ook evenredig is.

3.16

Deze vragen zijn in de praktijk niet eenvoudig te beantwoorden. De rechtspraak van het HvJ EU geeft hiervoor nauwelijks handvatten.

3.17

Bij het toepassen van uitsluitingsgronden bij niet-Europese aanbestedingen kan als uitgangspunt worden genomen dat het een aanbestedende dienst in ieder geval vrij staat de uitsluitingsgronden uit Richtlijn 2014/24/EU toe te passen (en dat deze door de Europese wetgever vastgestelde uitsluitingsgronden dus geacht worden een legitiem doel te dienen). Het HvJ EU heeft hierover het volgende overwogen:9 “36

Als een dergelijke uitsluitingsgrond [in dit geval de uitsluitingsgrond

‘ernstige beroepsfout’] mogelijk is op grond van richtlijn 2004/18, is die grond des te meer gerechtvaardigd wanneer het gaat om overheidsopdrachten die onder de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn blijven en derhalve niet zijn onderworpen aan de in de richtlijn vastgestelde bijzondere en rigoureuze procedures (zie in die zin arrest Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punt 37).”

9

HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2469 (Generali).

pagina 9 Error! Unknown document property name. 16

3.18

Uit de door het HvJ EU gebruikte woorden “des te meer” leiden wij af dat een aanbestedende dienst bij het formuleren en toepassen van uitsluitingsgronden bij niet-Europese aanbestedingen mogelijk meer ruimte heeft dan bij Europese aanbestedingen.

3.19

De vraag of die ruimte zodanig groot is dat de Vervoerregio bij het formuleren en toepassen van uitsluitingsgronden tegemoet kan komen aan de maatschappelijke wensen van de Regioraad, kunnen wij niet in algemene zin beantwoorden. Deze vraag zal van geval tot geval moeten worden beantwoord.

3.20

Bij wijze van voorbeeld gaan wij in het navolgende in op de mogelijkheid om bij een niet-Europese aanbesteding ondernemingen uit te sluiten wegens betrokkenheid, van henzelf en/of van groepsmaatschappijen, bij een schending van het internationaal recht.

4

Uitsluiting wegens betrokkenheid bij schendingen van internationaal recht

4.1

Ten aanzien van de mogelijkheid ondernemingen uit te sluiten wegens betrokkenheid bij schendingen van internationaal recht, is in de eerste plaats van belang dat de Vervoerregio, ook bij niet-Europese aanbestedingen, te allen tijde het transparantiebeginsel in acht dient te nemen. Concreet betekent dit dat de Vervoerregio in de aanbestedingsstukken duidelijk zal moeten beschrijven welke uitsluitingsgronden zij hanteert en hoe zij deze toepast.

4.2

In de tweede plaats achten wij het raadzaam dat de Vervoerregio bij het formuleren van uitsluitingsgronden zoveel mogelijk aansluiting zoekt bij de uitsluitingsgronden uit Richtlijn 2014/24/EU, aangezien ten aanzien van die uitsluitingsgronden vaststaat dat de Vervoerregio die mag toepassen. Toepassing en uitwerking uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout

4.3

Ten aanzien van mogelijke uitsluiting wegens betrokkenheid bij schendingen van internationaal recht ligt het naar ons oordeel voor de hand aansluiting te zoeken bij de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ uit artikel 57 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU (en artikel 2.87 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Op grond van die uitsluitingsgrond kan een aanbestedende dienst een ondernemer uitsluiten als zij op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken.

4.4

De vraag of betrokkenheid bij een schending van internationaal recht kan kwalificeren als een ernstige beroepsfout, is in de rechtspraak niet beantwoord. Op voorhand achten wij een dergelijke kwalificatie niet uitgesloten. Betoogd kan worden dat betrokkenheid bij een schending van internationaal recht bij een aanbestedende dienst zodanige twijfels kan opwekken over de integriteit van de betreffende ondernemer, dat de aanbestedende dienst aan die ondernemer geen opdracht (of concessie) wenst te verlenen.

4.5

Mocht de Vervoerregio de uitsluitingsgrond op een dergelijke wijze willen toepassen, dan zal zij naar ons oordeel – gelet op het hiervoor genoemde transparantiebeginsel – in de aanbestedingsstukken duidelijk moeten beschrijven wat zij verstaat onder ‘betrokkenheid bij een schending van internationaal recht’. Daarbij zal zij invulling moeten geven aan zowel het begrip ‘internationaal recht’ als het begrip ‘betrokkenheid’.

pagina 10 Error! Unknown document property name. 16

4.6

Het begrip ‘internationaal recht’ kan bijvoorbeeld worden verduidelijkt door in de aanbestedingsstukken expliciet te verwijzen naar relevante bronnen van internationaal recht, zoals internationale mensenrechtenverdragen.

4.7

Het begrip ‘betrokkenheid’ lijkt moeilijker te duiden. Internationale verdragen bevatten in de regel normen die gericht zijn tot staten en dus in beginsel niet kunnen worden geschonden door ondernemingen.10 De Vervoerregio zal dus goed – en zo concreet mogelijk – moeten beschrijven welke betrokkenheid van een onderneming zij precies voor ogen heeft. Uitbreiding toepassingsbereik uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout

4.8

Ten aanzien van bovenstaande uitwerking kan worden betoogd dat deze past binnen de kaders van de in Richtlijn 2014/24/EU opgenomen uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout. Dat geldt niet voor een mogelijke uitbreiding van het toepassingsbereik van deze uitsluitingsgrond tot groepsmaatschappijen.

4.9

De vraag die met name rijst is of (nog) wordt voldaan aan proportionaliteitsbeginsel als een ondernemer die deelneemt aan een aanbesteding niet alleen kan worden uitgesloten vanwege een ernstige beroepsfout die hij zelf heeft begaan, maar ook vanwege een ernstige beroepsfout die is begaan door een groepsmaatschappij.

4.10

Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Aan de ene kant kan worden betoogd dat de Europese wetgever in Richtlijn 2014/24/EU het toepassingsbereik van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout niet heeft uitgebreid tot groepsmaatschappijen. In de totstandkomingsgeschiedenis van Richtlijn 2014/24/EU hebben wij evenwel geen overwegingen gevonden die erop wijzen dat dit een bewuste keuze is geweest van de Europese wetgever. Het gaat daarom naar ons oordeel te ver om elke uitbreiding van het toepassingsbereik ten opzichte van Richtlijn 2014/24/EU bij voorbaat als disproportioneel aan te merken.

4.11

In dit verband merken wij op dat in Richtlijn 2014/24/EU het toepassingsbereik van de verplichte uitsluitingsgronden, waaronder kinderhandel en andere vormen van mensenhandel, wel verder rijkt dan alleen de inschrijvende ondernemer zelf; een ondernemer wordt ook uitgesloten “wanneer de bij onherroepelijk vonnis veroordeelde persoon lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van deze ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft”.

4.12

Betoogd kan worden dat als het volgens de Europese wetgever proportioneel is dat een ondernemer wordt uitgesloten als (bijvoorbeeld) een lid van zijn toezichthoudend orgaan is veroordeeld wegens kinderarbeid, het eveneens proportioneel kan zijn (of in ieder geval niet bij voorbaat disproportioneel is) als deze ondernemer wordt uitgesloten als een groepsmaatschappij betrokken is bij schendingen van internationaal recht.

4.13

Daarbij kan eveneens worden betoogd dat afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van een uitsluitingsgrond als een ondernemer op wie die uitsluitingsgrond van toepassing is niettemin aan uitsluiting zou kunnen ontkomen door het oprichten van een dochteronderneming.

4.14

Al met al zien achten wij niet bij voorbaat uitgesloten dat de Vervoerregio het toepassingsbereik van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout uitbreidt tot groepsmaatschappijen van de inschrijvende onderneming. Of een dergelijke uitbreiding evenredig is, zal (eventueel door de

10

Het leerstuk van horizontale werking van verdragen laten wij hier buiten beschouwing.

pagina 11 Error! Unknown document property name. 16

rechter) moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. De Vervoerregio zal een dergelijke uitbreiding hoe dan ook goed moeten motiveren. 5

Conclusie ten aanzien van EU-recht

5.1

Op basis van het voorgaande komen wij tot de volgende conclusies ten aanzien van het EU-recht: 1.

Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat betrokkenheid van een onderneming bij een schending van internationaal recht kan worden aangemerkt als een ‘ernstige beroepsfout’. Een dergelijke betrokkenheid kan bij een aanbestedende dienst immers zodanige twijfels opwekken over de integriteit van de betreffende onderneming, dat de aanbestedende dienst aan die ondernemer geen opdracht wenst te verlenen.

2.

Indien de Vervoerregio kiest voor een dergelijke uitleg van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout zal zij in de aanbestedingsstukken nauwkeurig moeten beschrijven onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een ‘betrokkenheid bij de schending van internationaal recht’ die kan leiden tot uitsluiting.

3.

Bij Europese aanbestedingen kan de uitsluiting van een onderneming vanwege een ernstige beroepsfout alleen worden gebaseerd op activiteiten van de inschrijvende onderneming zelf, en niet op activiteiten van groepsmaatschappijen.

4.

Bij niet-Europese aanbestedingen – zoals de aanbesteding van een OV-concessie op grond van de PSO-verordening – kan op voorhand niet worden uitgesloten dat bij het hanteren van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ ook gedragingen van groepsmaatschappijen van een inschrijvende onderneming kunnen worden betrokken. Of een dergelijke uitbreiding van het toepassingsbereik van de uitsluitingsgrond evenredig is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld.

6

WTO-recht

6.1

Mede gelet op de achtergrond van de door de Regioraad gestelde vragen (de gedragingen van het Israëlische vervoerbedrijf Egged) dient naast het EU-recht eveneens te worden gekeken naar het recht van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: “WTO”).

6.2

Nederland (als lidstaat van de Europese Unie) is, net als bijvoorbeeld Israël, partij bij de ‘Overeenkomst inzake overheidsopdrachten’, een multilateraal verdrag dat is gesloten in het kader van de WTO. Op 6 juli 2014 is een protocol tot wijziging van deze overeenkomst in werking getreden. Deze overeenkomst is ook wel bekend onder haar Engelse benaming: de ‘Agreement on Government Procurement’ (hierna: “GPA”).

6.3

De GPA is op grond van artikel II (‘Toepassingsgebied’) van toepassing op alle maatregelen inzake overheidsopdrachten betreffende de aanschaf voor overheidsdoeleinden van: “a) goederen, diensten of een combinatie daarvan i) zoals aangegeven in de bijlagen van elke partij bij aanhangsel I (…).”

6.4

Daarbij is onduidelijk wat de precieze reikwijdte is van het in de GPA gehanteerde begrip overheidsopdrachten. Een duidelijke definitie van dit begrip ontbreekt. Met name is onduidelijk of dit begrip ook dienstenconcessies kan omvatten. De GPA geeft hieromtrent geen duidelijkheid en ook de literatuur en rechtspraak bieden geen opheldering. Wij beperken ons daarom tot de (onbevredigende) conclusie dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat ook

pagina 12 Error! Unknown document property name. 16

dienstenconcessies onder het toepassingsbereik van de GPA vallen (en dat dienstenconcessies in ieder geval niet expliciet zijn uitgesloten van dit toepassingsbereik). 6.5

Het is daarom van belang om na te gaan of (i) de Vervoerregio; en (ii) openbaar vervoerdiensten onder het toepassingsbereik van de GPA vallen. Beide vragen dienen naar ons oordeel bevestigend te worden beantwoord.

6.6

Op grond van Bijlage 2 van aanhangsel I van de GPA zijn decentrale overheden, waaronder de Vervoerregio, gebonden aan de voorschriften uit de GPA.

6.7

Op grond van Bijlage 5 van aanhangsel I van de GPA vallen voor lidstaten van de Europese Unie overheidsopdrachten voor openbaar vervoersdiensten in beginsel onder de reikwijdte van de GPA. Daarbij geldt wel het beginsel van wederkerigheid: de genoemde diensten vallen voor wat betreft de dienstverlener van een bepaalde partij uitsluitend onder de GPA voor zover deze partij de betreffende dienst zelf ook heeft opgenomen in haar eigen Bijlage 5. (Ten aanzien van openbaar vervoersdiensten is in Bijlage 5 van Israël aan deze voorwaarde voldaan.)

6.8

Dat betekent dat – als zou worden geoordeeld dat de GPA van toepassing is op dienstenconcessies – de Vervoerregio bij de aanbesteding van OV-concessies ten opzichte van een onderneming die gevestigd is in een land dat partij is bij het GPA (zoals een Israëlische onderneming) de voorschriften van de GPA dient na te leven.

6.9

Eén van die voorschriften is artikel VIII (Voorwaarden voor deelname aan aanbestedingen). Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat aanbestedende diensten de voorwaarden voor de deelname aan een aanbesteding beperken tot wat noodzakelijk is om te waarborgen dat de leverancier over de juridische en financiële capaciteit en de commerciële en technische vaardigheden beschikt om de desbetreffende opdracht uit te voeren.

6.10

Op grond van het vierde lid, aanhef en sub e), kan een aanbestedende dienst echter, wanneer zij beschikt over ondersteunend bewijs, een leverancier uitsluiten in geval van fouten bij de beroepsuitoefening of een handelen of nalaten dat een nadelige invloed heeft op de commerciële integriteit van de leverancier.

6.11

Deze bepaling vertoont grote gelijkenis met de in Richtlijn 2014/24/EU opgenomen uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’. Om die reden kan worden betoogd dat het uitsluiten van een onderneming wegens betrokkenheid bij schendingen van internationaal recht in beginsel verenigbaar is met de GPA, mits hierbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen die zijn gevestigd in de EU en ondernemingen die zijn gevestigd in een andere partij bij de GPA. Of een dergelijke uitleg in rechte stand zal houden, is op voorhand niet goed in te schatten. Wij hebben geen rechtspraak of literatuur aangetroffen waarin artikel VIII lid 4 sub e) van de GPA nader wordt geduid.

6.12

Om dezelfde reden is op voorhand niet goed in te schatten of artikel VIII lid 4 sub e) van de GPA een rechtvaardiging kan vormen voor uitsluiting van een onderneming wegens gedragingen van een groepsmaatschappij. Conclusies ten aanzien van WTO-recht

6.13

Op basis van het voorgaande komen wij tot de volgende conclusies ten aanzien van de GPA: 1.

Het is onzeker of de GPA van toepassing is op dienstenconcessies.

pagina 13 Error! Unknown document property name. 16

2.

De GPA biedt een grondslag voor uitsluiting van ondernemers wegens fouten bij de beroepsuitoefening of een handelen of nalaten dat een nadelige invloed heeft op de commerciële integriteit van de ondernemer.

3.

Betoogd kan worden dat deze uitsluitingsgrond zo mag worden uitgelegd dat betrokkenheid bij schendingen van internationaal recht, begaan door een onderneming zelf of door een aandeelhouder, onder deze uitsluitingsgrond valt. De houdbaarheid van een dergelijke uitleg is echter onzeker.

7

Nederlands recht

7.1

Binnen het Nederlandse aanbestedingsrechtelijke kader moet onderscheid worden gemaakt tussen de aanbesteding van OV-concessies en andere aanbestedingen. Aanbesteding van OV-concessies

7.2

Op grond van de Nederlandse wetgeving gelden voor de Vervoerregio – naast het hiervoor beschreven EU- en WTO-rechtelijke kader – geen specifieke voorschriften voor de aanbesteding van OV-concessies. De enige bepalingen die hier het vermelden waard zijn, zijn artikel 37 van het Besluit personenvervoer (Bp2000) en artikel 50 van de Wet personenvervoer (Wp2000).

7.3

Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld in het belang van een goede uitvoering van de PSO-verordening ten aanzien van de wijze waarop aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer plaatsvindt. Een dergelijke ministeriële regeling is vooralsnog niet vastgesteld.

7.4

Het tweede lid van artikel 37 Bp2000 bepaalt dat, voor zover de wet niet anders bepaalt, een concessieverlener zich zonder discriminatie en onder dezelfde voorwaarden als die welke hij voor gegadigden of inschrijvers in Nederland stelt, wendt tot ondernemers in andere lidstaten en in overige staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, die voldoen aan de vereisten gesteld krachtens richtlijn nr. 2004/18/EG (thans Richtlijn 2014/24/EU), en hierbij transparant handelt.

7.5

Artikel 50 van de Wp2000 verplicht concessieverleners een aanbestedingsreglement vast te stellen voor de procedure van aanbesteding van concessies. De Vervoerregio heeft hieraan invulling gegeven door vaststelling van het ‘Aanbestedingsreglement voor de aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer Vervoerregio Amsterdam’ (hierna: “Aanbestedingsreglement”)11.

7.6

Artikel 1.4 van het Aanbestedingsreglement luidt: “Artikel 1.4 Wijze van aanbesteding De aanbesteding van een Concessie kan plaatsvinden door middel van: a. een procedure die overeenkomt met een van de in de Aanbestedingswet 2012 bedoelde procedures, zulks met in achtneming van het bepaalde in hoofdstuk 3 van dit Reglement; dan wel

11

Blad gemeenschappelijke regeling 2021, nr. 1114, 23 december 2021.

pagina 14 Error! Unknown document property name. 16

b. een andere procedure die nader is beschreven in het Bestek.” 7.7

Artikel 7.1 van het Aanbestedingsreglement luidt: “Artikel 7.1 Uitsluiting 1. De Aanbestedende Dienst verleent een Concessie met inachtneming van het bepaalde in afdeling 2.3.6 Aanbestedingswet 2012. 2. De Aanbestedende Dienst kan (en voorzover dat verplicht is zal) Gegadigden en Inschrijvers van deelname aan de aanbesteding van een Concessie uitsluiten, overeenkomstig het bepaalde in afdeling 2.3.5 Aanbestedingswet 2012.”12

7.8

Ons is niet duidelijk hoe deze bepaling precies is bedoeld. Hoewel sprake is van een ‘kan’-bepaling kan betoogd worden dat op grond van het tweede lid de uitsluiting van inschrijvers uitsluitend mogelijk is overeenkomstig het bepaalde in afdeling 2.3.5 Aanbestedingswet 2012. Wat daar ook van zij, op grond van artikel 1.2 lid 4 van het Aanbestedingsreglement kan in de aankondiging en/of het bestek van een aanbesteding op onderdelen van het reglement worden afgeweken. Het Aanbestedingsreglement biedt de Vervoerregio dus de mogelijkheid om bij de aanbesteding van concessies af te wijken van de voorschriften inzake uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012.

7.9

Zoals reeds vermeld in Deelnotitie I heeft de Vervoerregio er bij de aanbesteding van de Concessie Zaanstreek-Waterland 2024 voor gekozen de uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012 toe te passen. De Vervoerregio is daartoe echter niet verplicht. Binnen de kaders van het EU-recht (zie hiervoor) heeft de Vervoerregio de ruimte om bij de aanbesteding van een concessie (voorschriften ten aanzien van) uitsluitingsgronden vast te stellen die afwijken van de Aanbestedingswet 2012.

7.10

Meer concreet: bij een volgende aanbesteding zou de Vervoerregio in haar aanbestedingsleidraad expliciet kunnen opnemen dat ook een door een groepsmaatschappij van een inschrijver begane ernstige beroepsfout een grond kan vormen van uitsluiting van die inschrijver.

7.11

Zoals wij hiervoor hebben toegelicht past hierbij de kanttekening dat het onzeker is of de hiervoor beschreven uitbreiding van het toepassingsbereik van de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ verenigbaar is met het EU-recht. Een geïnteresseerde onderneming kan een dergelijke uitbreiding in rechte aanvechten. In dat geval zal de rechter moeten oordelen over de toelaatbaarheid van de door de Vervoerregio geformuleerde uitsluitingsgronden. Andere aanbestedingen

7.12

Op andere aanbestedingen dan de aanbesteding van OV-concessies is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is van toepassing op alle aanbestedingen,

12 De in het tweede lid genoemde afdeling 2.3.5 van de Aanbestedingswet 2012 bevat de uitsluitingsgronden; de in het eerste lid genoemde afdeling 2.3.6 van de Aanbestedingswet 2012 heeft betrekking op geschiktheidseisen en selectiecriteria en is daarom niet relevant voor de toepassing van uitsluitingsgronden. Ons is niet duidelijk waarom deze verwijzing naar afdeling 2.3.6 is opgenomen in het artikel inzake ‘Uitsluiting’. Mogelijk berust dit op een vergissing.

pagina 15 Error! Unknown document property name. 16

ongeacht de waarde. Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is alleen van toepassing op Europese aanbestedingen.13 7.13

Ten aanzien van Europese aanbestedingen en niet-Europese aanbestedingen met een duidelijk grensoverschrijdend belang geldt, op grond van artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 dat de Vervoerregio, naast de hiervoor besproken voorschriften op basis van het EU-recht, uitsluitend uitsluitingsgronden mag vaststellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij dient de Vervoerregio in beginsel de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit14 toe te passen; afwijkingen van die voorschriften moeten worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Bij niet-Europese aanbestedingen zonder duidelijk grensoverschrijdend belang dient de Vervoerregio de Gids Proportionaliteit eveneens toe te passen indien zij kiest voor een nationale aanbesteding (artikel 1.13 Aanbestedingswet 2012) of voor een meervoudig onderhandse aanbesteding (artikel 1.16 Aanbestedingswet 2012).

7.14

Voorschrift 3.5 A van de Gids Proportionaliteit schrijft voor dat een aanbestedende dienst slechts die (facultatieve) uitsluitingsgronden toepast die relevant zijn voor de betreffende opdracht. In de toelichtende tekst bij dit voorschrift is ten aanzien van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout het volgende opgemerkt: “De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (artikel 2.87, eerste lid, onder c) is een open norm die voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Daarbij gaat het om gevallen, waarin de integriteit van de ondernemer in twijfel moet worden getrokken. Daarop gelet moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al meegenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden, waarin in de wet is voorzien.”

7.15

Uit (de toelichting bij) dit voorschrift vloeit voort dat de Vervoerregio de keuze voor toepassing van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout, en een eventuele uitbreiding van het toepassingsbereik van deze uitsluitingsgrond, goed zal moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. Hetzelfde geldt indien de Vervoerregio er – bij nationale aanbestedingen15 – voor zou kiezen een uitsluitingsgrond toe te passen die niet is opgenomen in Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012. Conclusies ten aanzien van het Nederlands recht

7.16

Op grond van het Nederlands recht gelden voor de Vervoerregio – naast de voorschriften op basis van het EU-recht – geen aanvullende voorschriften ten aanzien van de toepassing van uitsluitingsgronden bij de aanbesteding van OV-concessies.

Deel 2a inzake concessieopdrachten en deel 3 inzake speciale-sectoropdrachten laten wij hier buiten beschouwing. Gids Proportionaliteit, 3e herziening, 1 januari 2022 (Stcrt. 2021, nr. 41481). De Gids Proportionaliteit is in artikel 10 van het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoer als bedoeld in de artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, en artikel 1.16, derde lid, van de Aanbestedingswet 2012. 15 Zoals hiervoor is toegelicht is het de Vervoerregio bij Europese aanbestedingen in geen geval toegestaan andere uitsluitingsgronden toe te passen dan de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden uit Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012. 13

14

pagina 16 Error! Unknown document property name. 16

7.17

Voor nationale aanbestedingen geldt dat de Vervoerregio – gelet op het bepaalde in deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit – de keuze voor toepassing van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout goed zal moeten motiveren.

8

Praktische overwegingen

8.1

De huidige door VRA aanbestede OV-concessies Amstelland-Meerlanden en ZaanstreekWaterland eindigen in beginsel in 2032 resp. 2033 (of in geval van verlenging 2038). Het opnemen van een uitsluitingsgrond in verband met betrokkenheid bij schending van internationaal recht in de aanbesteding van een OV-concessie is daarom de komende jaren niet aan de orde.

8.2

De toekomstige juridische mogelijkheden voor het toepassen van een uitsluitingsgrond in verband met betrokkenheid bij schending van internationaal recht worden beïnvloed door de ontwikkelingen in het Europese en nationale recht. Bij een volgende aanbesteding van een OVconcessie zal op grond van de Europese en nationale rechtsontwikkelingen in de komende jaren moeten worden beoordeeld in hoeverre er voor VRA ruimte bestaat om zelfstandig een uitsluitingsgrond te formuleren in verband met betrokkenheid bij schending van internationaal recht.

8.3

Bij andere niet-Europese aanbestedingen dan OV-aanbestedingen zal VRA per geval moeten bepalen of zij het wenselijk en zinvol acht een uitsluitingsgrond toe te passen in verband met betrokkenheid bij schending van internationaal recht. Hierbij geldt dat per geval – en met inachtneming van de Europese en nationale rechtsontwikkelingen – zal moeten worden beoordeeld wat de juridische mogelijkheden zijn.