Bijlage 5 - Deelnotitie 1. Advies Uitsluitingsgronden bij aanbestedingen van OV-concessies_1.pdf

NOTITIE Aan Van Referentie Inzake Datum

Vervoerregio Amsterdam Van Doorne NV (Team Aanbesteding) 55001384 Uitsluitingsgronden bij aanbesteding van OV-concessies – Deelnotitie I 13 december 2023

1

Inleiding

1.1

In de vergadering van de Regioraad van 31 oktober 2023 zijn vragen gesteld over de mogelijkheid om EBS Public Transportation B.V. (hierna: EBS) uit te sluiten van de deelname aanbestedingen vanwege de omstandigheid dat haar Israëlische aandeelhouder (althans een daaraan gelieerde entiteit) openbaar vervoer verricht van en naar Israëlische nederzettingen in bezette Palestijnse gebieden.

1.2

Naar aanleiding van deze vragen heeft u ons verzocht de Vervoerregio te adviseren over de juridische mogelijkheden om bedrijven uit te sluiten van deelname aan (OV-)aanbestedingen.

1.3

Ons advies over deze kwesties zal bestaan uit twee deelnotities. In de onderhavige eerste deelnotitie gaan wij in op de concrete vraag of de Vervoerregio in de aanbesteding van de concessie Zaanstreek-Waterland 2024 EBS had kunnen of moeten uitsluiten van deelname op grond van de in die aanbesteding gehanteerde uitsluitingsgronden. Die vraag dient naar ons oordeel ontkennend te worden beantwoord.

1.4

In de tweede deelnotitie zullen wij ingaan op de (meer theoretische) vraag of de Vervoerregio bij toekomstige (OV-)aanbestedingen de mogelijkheid heeft andere (ruimere) uitsluitingsgronden te hanteren dan zij heeft gedaan bij de aanbesteding van de concessie Zaanstreek-Waterland 2024. Wij zullen u deze tweede deelnotitie zo spoedig mogelijk toesturen.

2

Juridisch kader bij de aanbesteding van de concessie Zaanstreek-Waterland

2.1

Bij de aanbesteding van de Concessie Zaanstreek-Waterland 2024 heeft de Vervoerregio blijkens de ten behoeve van die aanbesteding opgestelde Aanbestedingsleidraad1 een aanbestedingsprocedure doorlopen die gelijkenissen vertoont met de openbare procedure als bedoeld in artikel 2.26 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw2012). Daarbij heeft de Vervoerregio het volgende opgemerkt: “De Aanbestedingswet 2012 is niet van toepassing, behoudens de bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012 waar deze Aanbestedingsleidraad en het Aanbestedingsreglement nadrukkelijk naar verwijzen.” (paragraaf 1.2 Aanbestedingsleidraad)

2.2 1

Ten aanzien van de uitsluitingsgronden bevat de Aanbestedingsleidraad een dergelijke nadrukkelijke verwijzing naar de Aanbestedingswet 2012:

Aanbestedingsleidraad Concessieverlening Zaanstreek-Waterland 2024, 16 december 2021.

Van Doorne N.V. is gevestigd te Amsterdam en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 34199342. Van Doorne N.V. is de enige opdrachtnemer van alle werkzaamheden. Op deze werkzaamheden en alle rechtsverhoudingen met derden zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Van Doorne N.V. en haar dochtermaatschappijen, waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze Voorwaarden die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, kunnen worden geraadpleegd op www.vandoorne.com en worden op verzoek toegezonden.

pagina 2 13.12.23

“Bij deze aanbesteding gehanteerde Uitsluitingsgronden zijn zowel de in artikel 2.86 lid 2 Aanbestedingswet 2012 als de in artikel 2.87 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bedoelde uitsluitingsgronden.” (paragraaf 4.3.1 Aanbestedingsleidraad) 2.3

Op grond hiervan diende de Vervoerregio bij deze aanbesteding de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden toe te passen conform het bepaalde in de Aanbestedingswet 2012. Verplichte uitsluitingsgronden (artikel 2.86 lid 2 Aw2012)

2.4

Artikel 2.86 lid 2 Aw2012 bevat een aantal uitsluitingsgronden die bij Europese aanbestedingen op grond van Deel 2 van die wet verplicht moeten worden toegepast. Concreet betreft het een onherroepelijk veroordeling wegens deelneming aan een criminele organisatie, omkoping of corruptie, fraude, terrorisme, witwassen van geld en financiering van terrorisme, of kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel.

2.5

Op grond van artikel 2.86 lid 3 Aw2012 dient een aanbestedende dienst een inschrijver niet alleen uit te sluiten als deze inschrijver zelf onherroepelijk is veroordeeld voor de genoemde misdrijven, maar ook als sprake is van een onherroepelijke veroordeling jegens een persoon die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan of die daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft.

2.6

Naar ons oordeel dient in dit verband onder ‘persoon’ ook te worden verstaan rechtspersoon. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat de Minister van Veiligheid en Justitie bij de beoordeling van de aanvraag van een gedragsverklaring aanbesteden2 dient te kijken naar de gegevens van onder meer alle bestuurders van de aanvragende rechtspersoon.3 Een bestuurder kan zelf ook een rechtspersoon zijn.

2.7

Naar wij begrijpen heeft EBS in het kader van de aanbesteding van de Concessie ZaanstreekWaterland 2024 een gedragsverklaring aanbesteden overgelegd en heeft zij daarmee aangetoond dat de verplichte uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn op haarzelf en de in artikel 2.86 lid 3 Aw2012 genoemde personen. Op grond van de verplichte uitsluitingsgronden kon EBS daarom niet worden uitgesloten.

2.8

Artikel 2.86 lid 4 bevat een aanvullende verplichte uitsluitingsgrond voor het niet voldoen aan verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies. Ten aanzien van deze uitsluitingsgrond ontbreekt een bepaling als artikel 2.86 lid 3 Aw2012, zodat deze uitsluitingsgrond alleen geldt ten aanzien van de inschrijvende (rechts)persoon zelf.

2.9

Naar wij begrijpen heeft EBS in het kader van de aanbesteding van de Concessie ZaanstreekWaterland 2024 door middel van een verklaring van de Belastingdienst aangetoond dat ook de uitsluitingsgrond van artikel 2.86 lid 4 Aw2012 niet op haar van toepassing is. Facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 2.87 lid 1 Aw2012)

2 De gedragsverklaring aanbesteden is, op grond van artikel 2.89 lid 2 Aw2012, het bewijsmiddel waarmee een inschrijver kan aantonen dat de verplichte uitsluitingsgronden (en enkele facultatieve uitsluitingsgronden) niet op hem van toepassing zijn. 3 Artikel 4.7 lid 2 Aw2012 jo. artikel 35 lid 2 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.

pagina 3 13.12.23

2.10

Naast de verplichte uitsluitingsgronden van artikel 2.86 bevat de Aanbestedingswet 2012, in artikel 2.87 lid 1, ook een aantal facultatieve uitsluitingsgronden die aanbestedende diensten bij Europese aanbestedingen mogen toepassen. Bij de aanbesteding van de Concessie Zaanstreek-Waterland 2024 heeft de Vervoerregio ervoor gekozen al deze facultatieve uitsluitingsgronden toe te passen.

2.11

Eén van de facultatieve uitsluitingsgronden betreft de zogenaamde ‘ernstige beroepsfout’: een aanbestedende dienst kan een ondernemer uitsluiten als zij aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken.

2.12

Door mensenrechtenorganisaties is wel betoogd dat EBS op basis van deze uitsluitingsgrond kan (of moet) worden uitgesloten vanwege de vermelding van Egged op een database van de Hoge Commissaris Mensenrechten van de Verenigde Naties van bedrijven die bepaalde activiteiten verrichten in de bezette Palestijnse gebieden (hierna: OHCHR-database)4.

2.13

Een dergelijk betoog vindt naar ons oordeel geen steun in de Aanbestedingswet 2012. Anders dan bij de verplichte uitsluitingsgronden bevat de Aanbestedingswet 2012 ten aanzien van de facultatieve uitsluitingsgronden geen bepaling die, zoals artikel 2.86 lid 3 Aw2012, het toepassingsbereik van die uitsluitingsgronden uitbreidt tot personen die lid zijn van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan of die daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid hebben. Anders gezegd: bij de toetsing aan de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 lid 1 Aw2012 mag een aanbestedende dienst uitsluitend kijken naar (handelingen van) de inschrijvende (rechts)persoon zelf, in dit geval dus EBS.5

2.14

In het kader van de aanbesteding van de Concessie Zaanstreek-Waterland 2024 heeft de Vervoerregio vastgesteld dat EBS zelf geen ernstige beroepsfout heeft begaan en dat op EBS evenmin een van de andere facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing is. Het was de Vervoerregio dus niet toegestaan EBS uit te sluiten vanwege de activiteiten van Egged in de bezette Palestijnse gebieden.

2.15

Om die reden kan in het midden blijven of de activiteiten van Egged in de bezette Palestijnse gebieden kwalificeren als een ernstige beroepsfout. Ook kan in het midden blijven wat precies de relatie is tussen het Nederlandse EBS en de Israëlische rechtspersoon Egged Transportation Ltd. die is opgenomen in de OHCHR-database.

2.16

Volledigheidshalve voegen wij hieraan toe dat de activiteiten van Egged ook geen grond kunnen vormen voor intrekking van de Concessie Zaanstreek-Waterland 2024. De gronden voor intrekking zijn uitputtend beschreven in artikel 43 van de Wet personenvervoer 2000 en artikel 12 van de concessiebeschikking. De activiteiten van Egged vallen niet onder één van die intrekkingsgronden.

3

Conclusie

3.1

In het kader van de aanbesteding van de Concessie Zaanstreek-Waterland 2024 heeft de Vervoerregio de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012

OHCHR update of database of all business enterprises involved in the activities detailed in paragraph 96 of the report of the independent international fact-finding mission to investigate the implications of the Israeli settlements on the civil, political, economic, social and cultural rights of the Palestinian people throughout the Occupied Palestinian Territory, including East Jerusalem, 30 June 2023. 5 Zie aldus ook Vzr. Rb. Midden-Nederland 13 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:8031. 4

pagina 4 13.12.23

toegepast. Op grond van deze uitsluitingsgronden was het de Vervoerregio niet toegestaan EBS uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding.