Bijlage 4 Advies Pels Rijcken inzake gevolgen Didam-arrest.pdf

Advies

voor

Gemeente Amsterdam

cc van

Marleen Botman en Jannetje Bootsma

datum

19 mei 2022

inzake

Gevolgen Didam-arrest voor nieuw systeem van op- en afstapplekken

zaaknr

11013105

1

Inleiding en vraagstelling

1.1

Om ervoor te zorgen dat reders die over een exploitatievergunning beschikken passagiers kunnen vervoeren, beschikt Amsterdam over een uitgebreid netwerk van op- en afstaplocaties. De invoering van het nieuwe volumebeleid zoals dat met ingang van 1 maart 2024 zal gelden, wordt gecombineerd met een nieuw systeem van op- en afstappen.1 

In de Nota Varen Deel 2, die in mei 2020 is vastgesteld, is aangekondigd dat het exclusieve gebruik van de huidige op- en afstaplocaties wordt omgezet in een flexibele en efficiënte vorm van (semi) exclusief gebruik. Daarmee wil de gemeente ervoor zorgdragen dat alle vergunninghouders de mogelijkheid hebben om óf op (semi) exclusieve óf op flexibele locaties hun passagiers te laten op- en afstappen. Voor het gebruik van de (semi) exclusieve op- en afstaplocaties zullen (nieuwe) gebruiksovereenkomsten gesloten worden met de betreffende reders.



Op 29 juni 2021 zijn de bestaande overeenkomsten over de (semi) exclusieve open afstapplekken met de huidige gebruikers daarvan opgezegd.



In september 2021 zijn gesprekken met afvaardigingen van de diverse segmenten in de passagiersvaart opgestart.



Op 5 oktober 2021 heeft het college van burgemeester en wethouders het beleidsdocument ‘Op- en afstappen Passagiersvaart. Uitwerking Nota Varen Deel 2’ vastgesteld. Dit beleidsdocument bevat de uitgangspunten om het gebruik van de op- en afstapplekken zodanig te reguleren dat alle vaartuigen met een exploitatievergunning gebruik kunnen maken van de beschikbare plekken.

1

Vanwege de corona pandemie is de invoering van het nieuwe exploitatievergunningenvergunningenstelsel uitgesteld van 1 maart 2022 naar 1 maart 2024. Ditzelfde geldt voor het nieuwe op- en afstapbeleid.

Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsregister onder nr. 27283716. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 36/2020. Daarin is een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op www.pelsrijcken.nl. Kwaliteitsrekening notariaat 21.30.13.495

2/4



Om deze uitgangspunten te toetsen, heeft de gemeente vervolgens een markttoets uitgezet. Op 9 december 2021 is de uitnodiging voor de markttoets verzonden.

1.2

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat overheden die een onroerende zaak willen verkopen, in beginsel gelegenheid moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen.2 U heeft ons verzocht met het oog op het bestuurlijk overleg met de reders uiteen te zetten welke gevolgen dit arrest heeft voor het nieuw te formuleren op- en afstapbeleid.

1.3

Met dit advies voldoen wij graag aan uw verzoek. In hoofdstuk 2 bespreken wij eerst wat de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft geoordeeld. In hoofdstuk 3 beantwoorden wij de vraag welke gevolgen het arrest heeft voor het nieuw te formuleren op- en afstapbeleid.

2

Wat heeft de Hoge Raad geoordeeld in het Didam-arrest?

2.1

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest bepaald dat overheden die een onroerende zaak willen verkopen, gelijke kansen moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. De overheid dient dus mededingingsruimte te bieden. Dit houdt in dat de overheid de koper moet selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria en hierover vooraf informatie bekend moet maken. Deze verplichting vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel.

2.2

Om gelijke kansen te bieden moet de overheid een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en ook de toe te passen selectiecriteria. Voorafgaand aan de selectieprocedure dient de overheid informatie over deze aspecten bekend te maken zodat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

2.3

Hierop bestaat wel een uitzondering. De overheid hoeft geen mededingingsruimte te bieden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is. In dat geval dient de overheid de voorgenomen verkoop wel te publiceren, zodat eenieder daarvan kennis kan nemen. Ook dient de overheid te motiveren waarom er naar haar oordeel slechts één serieuze gegadigde is. De Hoge Raad heeft zich in het Didam-arrest niet heeft uitgelaten over mogelijke andere uitzonderingen op de plicht om mededinging te bieden.

2

HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

3/4

3

Wat zijn de gevolgen van het Didam-arrest voor het nieuwe op- en afstapbeleid? Geldt het Didam-arrest ook voor de huurovereenkomsten voor het gebruik van de (semi) exclusieve locaties?

3.1

Ja, onze conclusie is dat de gemeente bij het aangaan van de nieuwe huurovereenkomsten voor het gebruik van de (semi) exclusieve plekken aan het Didam-arrest zal moeten voldoen. Er dient namelijk sterk rekening mee te worden gehouden dat een rechter het Didam-arrest ook van toepassing zal achten op huurovereenkomsten.

3.2

Hoewel het Didam-arrest ziet op een specifieke situatie, namelijk de verkoop van een perceel ten behoeve van de bouw van een supermarkt, moet worden aangenomen dat de plicht om mededingingsruimte te bieden ook geldt bij het aangaan van een huurovereenkomst. De Hoge Raad heeft namelijk in meer algemene zin geoordeeld dat de overheid bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten (zoals een huurovereenkomst) het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Het gelijkheidsbeginsel en de plicht tot het bieden van mededingingsruimte lijken dus ook te gelden bij het aangaan van een overeenkomst voor het gebruik van op- en afstapplekken op (semi) exclusieve locaties. Wat betekent het Didam-arrest voor het nieuwe op- en afstapbeleid?

3.3

Het Didam-arrest betekent concreet dat de gemeente bij het aangaan van de huurovereenkomsten voor de op- en afstapplekken op de (semi) exclusieve locaties onder het nieuwe beleid een verdeelprocedure dient toe te passen. De gemeente mag de huurovereenkomsten dus niet onderhands sluiten. Een uitzondering hierop doet zich voor als er maar één serieuze gegadigde is die voor de huurovereenkomst in aanmerking komt. Geldt het Didam-arrest ook voor de bestaande (opgezegde) overeenkomsten?

3.4

Ja, het voorgaande geldt ons inziens ook voor de bestaande (opgezegde) overeenkomsten. In de eerste plaats zijn de bestaande overeenkomsten per 1 juli 2024 opgezegd en bestaat dus in beginsel de mogelijkheid om die met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde regels te verdelen. In de tweede plaats vloeit uit het nieuwe systeem voort dat de bestaande overeenkomsten (ingrijpend) zullen worden gewijzigd. De gewijzigde afspraken zullen moeten worden aangemerkt als ‘nieuwe’ overeenkomsten waarbij de plekken op de (semi) exclusieve locaties worden toebedeeld en ten aanzien waarvan dus moet worden voldaan aan de voorwaarden van het Didam-arrest.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

4/4

3.5

Het feit dat de bestaande overeenkomsten zijn aangegaan op een moment dat het arrest nog niet gewezen was, maakt dit naar moet worden aangenomen niet anders. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland dat de eisen die de Hoge Raad heeft geformuleerd ook gelden voor overeenkomsten die in het verleden zijn afgesloten, omdat ook toen al het gelijkheidsbeginsel gold. Deze uitleg is volgens de voorzieningenrechter niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.3 Wanneer kan gebruik worden gemaakt van de uitzondering op de mededingingsplicht?

3.6

De Hoge Raad heeft geoordeeld in het Didam-arrest dat geen verdeelprocedure hoeft te worden toegepast indien op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

3.7

Of het mogelijk is gebruik te maken van deze uitzondering hangt af van de vraag of er redelijke en objectieve criteria zijn die kunnen rechtvaardigen dat met een bepaalde reder één-op-één een huurovereenkomst wordt aangegaan.

3.8

Indien gebruik wordt gemaakt van deze uitzonderingsgrond, zal het voornemen tot het sluiten van de betreffende huurovereenkomst worden gepubliceerd, zodat andere reders hiervan op de hoogte zijn. In deze publicatie zal worden gemotiveerd waarom redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

4

Conclusie

4.1

Het Didam-arrest heeft tot gevolg dat bij het aangaan van de huurovereenkomsten voor de (semi) exclusieve op- en afstapplekken onder het nieuwe op- en afstapbeleid een selectieprocedure dient te worden toegepast, tenzij sprake is van objectieve en redelijke criteria die een uitzondering op deze plicht rechtvaardigen. ***

3

Vz. Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.