Bijlage 4 - 20240704 - Beantwoording toezegging uitsluitingsgronden.pdf

BEANTWOORDING TOEZEGGING

Toezegging door portefeuillehouder

Slegers

Gedaan in vergadering

Regioraad 31 oktober 2023

Aan lid/leden

Bobeldijk, Bakker

Onderwerp

Beantwoording toezegging juridisch advies weren van inschrijvers bij aanbestedingen

Behandelend ambtenaar

Jon van der Ploeg

Datum beantwoording

4 juli 2024

Kenmerk

BBV/2024/13924

Toezegging In de Regioraad van 31 oktober is door het DB de toezegging gedaan om uit te zoeken of er juridische mogelijkheden zijn om bij toekomstige aanbestedingen bedrijven te weren op basis van maatschappelijke wensen van de Regioraad. Hierop hebben wij Advocatenkantoor Van Doorne gevraagd ons hierover te adviseren. Dat advies valt uiteen in twee delen: het eerste deel bevat advies over de aanbesteding die gegund is aan EBS en of er juridische gronden waren om EBS uit te sluiten en of er juridische gronden zijn om de concessie in te trekken. Dit eerste deel is u op 13 december 2023 toegezonden, als onderdeel van de brief (kenmerk 2023/18470 en bijlage 1 van deze beantwoording) aan de Regioraad over de stand van zaken implementatie Concessie Zaanstreek-Waterland 2024. Hierin heeft Van Doorne bevestigd dat er bij de aanbesteding van de concessie Zaanstreek-Waterland geen juridische gronden waren om EBS van deelname uit te sluiten (zie conclusie onder 3.1 in het advies). Ook is aangegeven dat er geen grond is voor intrekking van de concessie (zie onder 2.16 in het advies). Het tweede deel gaat over juridische mogelijkheden voor het weren van bedrijven bij toekomstige aanbestedingen, op basis van maatschappelijke wensen van de Regioraad, zoals betrokkenheid bij ‘schending van het internationaal recht’.

In deze beantwoording vindt u een beschouwing van het advies, dat in de bijlage (2) is meegezonden.

Beantwoording Inkoop- en aanbestedingsbeleid Vervoerregio De Vervoerregio heeft als overheidsorganisatie een voorbeeldfunctie in het maatschappelijk verkeer. In haar inkoop- en aanbestedingsbeleid heeft de Vervoerregio vastgelegd zo veel mogelijk duurzaam in te kopen door het meenemen van sociale en milieuaspecten in het inkoopproces. Zo worden werken, leveringen en/of diensten geweerd die onder niet aanvaardbare omstandigheden zoals kinder- of dwangarbeid tot stand zijn gekomen. Daarnaast wil de Vervoerregio alleen zaken doen met integere ondernemingen die zich niet bezighouden met criminele of illegale praktijken.

Beantwoording Toezegging BBV/2024/13924

pagina 1 van 3

BEANTWOORDING TOEZEGGING

Regeling uitsluitingsgronden Aanbestedingswet 2012 Om uitvoering te geven aan haar inkoop- en aanbestedingsbeleid hanteert de Vervoerregio bij aanbestedingen niet alleen de wettelijk verplichte maar ook de facultatieve uitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgronden maken deel uit van een regeling die is opgenomen in de Aanbestedingswet 2012. Op grond van deze regeling moet een inschrijver op een aanbesteding verklaren en aantonen dat de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn. De aanbestedende dienst kan hiervoor bewijsstukken opvragen, waaronder een Gedragsverklaring aanbesteden die wordt afgegeven namens de minister van Justitie en Veiligheid. Wanneer een uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is, wordt een inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Deze regeling geldt bij Europese aanbestedingen (aanbestedingen boven de drempelwaarde). Hoe hebben we ov-aanbestedingen tot nu toe gedaan? De PSO-verordening, waaronder ov-aanbestedingen vallen, bevat geen regeling voor uitsluitingsgronden en voldoet daarom niet aan de wensen en doelen die we hebben vanuit ons inkoop- en aanbestedingsbeleid. Daarom hebben we tot nu toe altijd voor ov-aanbestedingen ook de regeling voor uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012 gehanteerd, net als andere ov-autoriteiten.

Hiermee weren we inschrijvers op wie uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Hierdoor kunnen we onze voorbeeldfunctie in het maatschappelijk verkeer uitvoeren. De toepassing van de in de Aanbestedingswet 2012 uitgewerkte regeling voor uitsluitingsgronden is veelvuldig getoetst bij de rechter en geeft dus zekerheid. Uitsluiten inschrijver wegens gedraging groepsmaatschappij niet mogelijk volgens uitsluitingsgronden Aanbestedingswet 2012 De regeling voor de uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012 voorziet niet in een mogelijkheid om een inschrijver uit te sluiten vanwege “betrokkenheid bij schending van het internationaal recht door een groepsmaatschappij”. Dit is uitgelegd in deelnotie 1 van het juridisch advies van Van Doorne (bijlage 1). Extra of andere uitsluitingsgronden bij toekomstige aanbestedingen Deelnotitie 2 van het juridisch advies van Van Doorne (bijlage 2) gaat in op de vraag of de Vervoerregio bij toekomstige aanbestedingen een eigen uitsluitingsgrond kan hanteren voor “betrokkenheid bij schending van het internationaal recht door een groepsmaatschappij”. VanDoorne geeft aan dat dit bij ovaanbestedingen en bij niet-Europese aanbestedingen niet is uitgesloten. Daar zitten wel een paar haken en ogen aan en of dit juridisch gezien uiteindelijk stand houdt, is niet zeker. Er zijn dan twee zaken van belang: 1.

Vastleggen van een norm in extra of andere uitsluitingsgrond Een eigen uitsluitingsgrond hanteren betekent dat de Vervoerregio een duidelijke norm zal moeten formuleren voor schending van internationaal recht en betrokkenheid daarbij. Dit is niet eenvoudig. Onder andere omdat bijvoorbeeld normen van internationaal recht zich meestal richten op staten en daardoor in beginsel niet geschonden kunnen worden door ondernemingen. En omdat het bijvoorbeeld ingewikkeld is om goed te beschrijven dat (en welke mate van) betrokkenheid van een groepsmaatschappij (zoals een moeder of zusteronderneming) grond is voor uitsluiting.

Beantwoording Toezegging BBV/2024/13924

pagina 2 van 3

BEANTWOORDING TOEZEGGING

2. (Rechterlijke) toetsing van de extra of andere uitsluitingsgrond Bij het beoordelen van een inschrijving op een aanbesteding zal de Vervoerregio vervolgens moeten toetsen of de uitsluitingsgrond van toepassing is. Als dat zo is en een inschrijver wordt uitgesloten, is dit bij de rechter aanvechtbaar. Daarbij kan zowel de norm zelf (zoals vastgelegd in de uitsluitingsgrond), als het bewijs dat de uitsluitingsgrond van toepassing is, ter discussie worden gesteld. Een inschrijver kan bijvoorbeeld stellen dat het disproportioneel is dat hij wordt uitgesloten wegens het gedrag van een groepsmaatschappij. En voor het bewijs dat sprake is van een schending van internationaal recht is doorgaans een oordeel van de rechter nodig. Omdat er voor zover bekend geen jurisprudentie is over het hanteren van een uitsluitingsgrond “betrokkenheid bij schending van het internationaal recht door een groepsmaatschappij” is het onzeker of dit stand houdt bij de rechter. Met het hanteren van een dergelijke uitsluitingsgrond loopt de Vervoerregio het risico van mislukken van een -aanbesteding en/of schadeclaims van inschrijvers. Bij ov-aanbestedingen kan dit grote gevolgen hebben. Bij een nieuwe concessie opnieuw kijken naar de mogelijkheden Op dit moment loopt er geen aanbesteding. De eerstvolgende concessie (Amstelland-Meerlanden) die moet worden aanbesteed loopt eind 2032 af.

Op dat moment kijken wij opnieuw hoe wij onze maatschappelijke rol kunnen vervullen en kunnen aanbesteden op een manier die daarbij past. In de tussentijd kunnen er namelijk nationale en internationale ontwikkelingen in het recht zijn (bijvoorbeeld rechterlijke uitspraken, wetten, opgelegde sancties) die invloed hebben op de mogelijkheid om (succesvol) een eigen uitsluitingsgrond toe te passen.

Meegezonden stukken 1

Juridisch advies VanDoorne (deelnotitie 1, toegezonden aan de Regioraad op 13 december 2023)

2

Juridisch advies VanDoorne (deelnotitie 2, dd 19 juni 2024)

Beantwoording Toezegging BBV/2024/13924

pagina 3 van 3