Bijlage 3 - Onderzoek instructiebevoegdheid.pdf

Onderzoek instructiebevoegdheid Aan Van

Wethouder Deelnemingen DMC Deelnemingen, Peter van Kessel en Miriam van Niel JZ, Bas Husken

Kopie aan Datum

23 juni 2022

Aanleiding De gemeenteraad van Amsterdam heeft op 22 december 2022 bij de behandeling van de AEB raadsenquête ingestemd met Motie 872’ van de leden Boutkan (PvdA) en Nadif (GL) inzake een sterkere rol voor de aandeelhouder. De motie verzoekt het college “te onderzoeken of in het aangescherpte deelnemingenbeleid in de statuten een instructiebevoegdheid voor de aandeelhouder kan worden opgenomen, indien dit nog niet het geval is. Onderzoek daartoe bij welke deelnemingen dit nog niet in de statuten is opgenomen, wat hierbij de rol en effect is van de meerderheids- of minderheidsbelangen en breng advies uit aan de raad voor de zomer van 2022.” Kern  Een aandeelhouder of Raad van Commissarissen (“RvC”) kan aanwijzingen geven aan het bestuur van een vennootschap, indien deze zogeheten instructiebevoegdheid is opgenomen in de statuten. Het bestuur dient deze aanwijzingen op te volgen, mits deze niet in strijd zijn met het vennootschappelijk belang.  Bij zes van de zeven deelnemingen waarin de gemeente een meerderheidsbelang heeft, is er een instructiebevoegdheid opgenomen in de statuten. Bij de grotere deelnemingen (AEB, GVB, Haven) is die bevoegdheid aan de aandeelhoudersvergadering (AvA). Bij de kleinere deelnemingen (Carré, NV Zeedijk, VGA) is die aan de RvC, waarmee de RvC bij deze deelnemingen een relatief grotere verantwoordelijkheid hebben.

Bij BAVO is er geen instructiebevoegdheid in de statuten opgenomen, want daar voert de gemeente zelf de directie (en daar is dit niet van toepassing). In de bijlage is een overzicht van alle deelnemingen, inclusief die met een minderheidsbelang, opgenomen.  Het advies op basis van het onderzoek is om de instructiebevoegdheid: 1. Expliciet op te nemen bij de volgende aanpassing van het deelnemingenbeleid; 2. Bij aankomende statutenwijzigingen op te laten nemen in de statuten van deelnemingen die dat nog niet hebben gedaan, mits dit in het belang van de gemeente Amsterdam is. Dit betreft de deelnemingen waar de gemeente een meerderheidsbelang heeft of deelnemingen, waar alle aandeelhouders een minderheidsbelang hebben. De gemeenteraad wordt over aanpassingen in statuten geïnformeerd. Onderbouwing Wettelijk kader instructiebevoegdheid In de BV/NV draagt het statutair bestuur de verantwoordelijkheid voor het besturen van de vennootschap en de algemene gang van zaken in dat kader. Uitgangspunt is daarbij dat het

Gemeente Amsterdam

Pagina 2 van 6

bestuur van een vennootschap zijn taken autonoom vervult en dat het zich daarbij dient te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In jurisprudentie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de AvA het bestuur geen opdracht kan geven tot het verrichten van bepaalde handelingen die krachtens wettelijke of statutaire bepalingen tot de bevoegdheid van het bestuur behoren. Op dit uitgangpunt zijn wettelijke nuanceringen aangebracht, die enige ruimte bieden voor het creëren van instructiebevoegdheid van de AvA jegens het bestuur van de NV of BV. Belangrijke elementen daarbij zijn dat (i) deze bevoegdheid expliciet moet zijn opgenomen in de statuten van de vennootschap en (ii) de gehoudenheid van het bestuur om de instructie op te volgen begrensd wordt door het ‘vennootschappelijk belang’. Nadere toelichting op het wettelijk kader instructiebevoegdheid Tot de wetswijziging in 2012 (Wet Flex BV1) gold voor zowel de BV als de NV dat in de statuten kon worden bepaald dat een orgaan van de vennootschap (bijvoorbeeld de AvA) aanwijzingen kon geven aan het statutair bestuur voor wat betreft “de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen”. In de praktijk zijn in de statuten vaak aanwijzingsbevoegdheden voor de AvA opgenomen op het gebied van financieel, sociaal, economisch of personeelsbeleid.

Na inwerkingtreding van de Wet Flex BV in 2012 heeft de instructiebevoegdheid in een BV een iets andere (bredere) reikwijdte gekregen. Op grond van artikel 2:239 lid 4 BW kunnen de statuten van een BV thans bepalen: ‘dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.’ De aanwijzingen die de AvA of RvC aan het bestuur van een BV kan geven lijken van een bredere aard te zijn; het artikel spreekt immers niet langer van aanwijzingen die “de algemene lijnen van het te voeren beleid’ betreffen maar van ‘aanwijzingen’. Een belangrijke begrenzing van de instructiebevoegdheid vormt het vennootschappelijk belang. Het statutair bestuur dient zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming; het statutair bestuur draagt dus ook de verantwoordelijkheid om te beoordelen of het opvolgen van de betreffende aanwijzing (al dan niet) in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Is het dat geval dan is het bestuur niet gehouden de aanwijzing op te volgen2. De bevoegdheid voor de AvA tot het geven van bovengenoemde aanwijzingen moet expliciet in de statuten van de NV of BV worden opgenomen.

Instrumenten van de gemeente om te sturen op publieke belangen In de Nota verbonden partijen 2021 is vastgelegd dat de gemeente alleen taken uitvoert, of laat uitvoeren, die voortkomen uit een gemeentelijk publiek belang. Het vaststellen van een gemeentelijk publiek belang is meestal een politieke afweging. Het gaat om belangen die het

1

Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht Hoewel de begrenzing van het vennootschappelijk belang expliciet opgenomen is in de wet met betrekking tot de instructiebevoegdheid in de BV (2:239 lid 4 BW), maar niet betrekking tot de instructiebevoegdheid in de NV (2:129 lid 4 BW), wordt algemeen aangenomen dat deze begrenzing ook geldt voor de instructiebevoegdheid in de NV. 2

Gemeente Amsterdam

Pagina 3 van 6

gemeentebestuur wil en kan behartigen, waarvoor vervolgens beleid en activiteiten worden ontwikkeld. De gemeente hanteert het denkkader verbonden partijen om te bepalen op welke wijze het publieke belang het beste behartigd kan worden. Na het vaststellen van een publiek belang beziet de gemeente of volledige gemeentelijke betrokkenheid noodzakelijk is. Als dat niet het geval is, overweegt de gemeente of de markt een activiteit kan uitvoeren. Voorwaarde daarbij is dat het publiek belang voldoende geborgd is. Als dat ook niet het geval is, dan overweegt de gemeente of er andere instrumenten beschikbaar zijn waarmee het publieke belang ook of beter kan worden geborgd dan via een verbonden partij. Voor het sturen op publieke belangen heeft de gemeente meerdere instrumenten die de gemeente in samenhang elkaar kan inzetten in relatie tot de deelneming.

Te denken valt aan: Af te wegen rollen en instrumenten voor gemeentelijke sturing op deelneming Aandeelhouder of andere vorm van zeggenschap Deelneming of overige verbonden partij Opdrachtgever of concessieverlener Contract / Concessie Financier Lening of garantie Subsidieverlener Subsidiëring Eigenaarsrol Erfpacht of huurcontract Bevoegd gezag Wet- en regelgeving Voorwaarden mandaat aan deelneming Toezicht Bij de oprichting van de deelneming is het van groot belang om de betrokken publieke belangen in kaart te brengen, en de borging van deze publieke belangen te verankeren in de rollen en instrumenten die zich daar het beste voor lenen. Instrumenten van de gemeente als aandeelhouder De gemeente benut de bevoegdheden van het aandeelhouderschap bij deelnemingen om grip te houden op haar deelnemingen. Bij het beheer (en oprichting) van een deelneming heeft de gemeente aandacht voor de inrichting en het gebruik van de bevoegdheden waarmee de gemeente wordt geïnformeerd en betrokken is.

Hierbij valt te denken aan het goedkeuren of instemmen met: - De statuten3 - De strategie en strategische beslissingen - Grote investeringsbeslissingen - Het rendement en de vermogensstructuur - De benoeming en het ontslag van leden van het bestuur en RvC - Het bezoldigingsbeleid Voorafgaand aan dergelijke beslissingen voert de gemeente een actieve dialoog binnen de gemeente en met de deelneming over de afweging van diverse rollen en publieke belangen. 3

Hoewel de instructiebevoegdheid niet expliciet is genoemd in het beleidskader verbonden partijen, valt deze impliciet onder de sturing via de statuten

Gemeente Amsterdam

Pagina 4 van 6

Gebruik van het instrumentarium van de aandeelhouder In lijn met het nieuwe beleidskader (Nota verbonden partijen 2021) moet de gemeente zorgdragen voor een constructieve dialoog tussen aandeelhouder, RvC en directie over het publieke belang van de gemeente en hoe de deelneming daaraan kan bijdragen. Bij voorkeur stuurt de gemeente “aan de voorkant” via goede gesprekken en afspraken. In lijn met de lessen uit de AEBraadsenquête is het hiervoor noodzakelijk dat de gemeente bij al haar deelnemingen het publieke belang expliciteert en operationaliseert. De constructieve dialoog biedt een breed palet aan vormen, van informeel tot formeel, om met elkaar tot doelen te komen. Pas wanneer hier geen goede opvolging wordt gegeven aan de wensen van de aandeelhouder, zal de gemeente de instructiebevoegdheid kunnen en willen inzetten. Het is een instrument dat de band met de deelneming op scherp kan zetten. Het is een voorlaatste stap naar verdere escalatie, de mogelijkheid een directie(lid) en/of RvC te ontslaan. De instructiebevoegdheid is een last resort en zou idealiter niet gebruikt hoeven worden. Het instrument van de instructiebevoegdheid kan het handelingsperspectief van de gemeente vergroten. Het instrument is een bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering (of de RvC).

De gemeente moet bij een minderheidsbelang er rekening mee houden dat de gemeente door andere aandeelhouders buiten spel gezet kan worden. Met name bij de deelnemingen waar de gemeente een meerderheidsbelang heeft of bij deelnemingen waarbij het aandeelhouderschap slechts uit minderheidsbelangen bestaat, is het instrument in het belang van de gemeente. Waar dit bij voornoemde deelnemingen tot op heden nog niet is gebeurd, is het verstandig om de instructiebevoegdheid toe te (laten) voegen aan de statuten. Indien er rondom een onderneming een grotere behoefte aan directe sturing bij de gemeente aanwezig is, dan is een deelneming niet het juiste instrument. Dan is het beter om als gemeente ervoor te kiezen een bepaald belang niet op afstand te houden, maar in eigen handen te nemen via een gemeentelijke directie. Conclusie Het advies op basis van het onderzoek is om de instructiebevoegdheid: 1. Expliciet op te nemen bij de volgende aanpassing van het deelnemingenbeleid 2. Bij aankomende statutenwijzigingen op te laten nemen in de statuten van deelnemingen die dat nog niet hebben gedaan, mits dit in het belang van de gemeente Amsterdam is. Dit betreft de deelnemingen waar de gemeente een meerderheidsbelang heeft of deelnemingen, waar alle aandeelhouders een minderheidsbelang hebben. De gemeenteraad wordt over aanpassingen in statuten geïnformeerd.

Gemeente Amsterdam

Pagina 5 van 6

Bijlage: Overzicht instructiebevoegdheid bij Deelnemingen Deelneming AEB

Alliander BAVO Beurs van Berlage BNG Carré

Clipper GEM Lutkemeer GVB

Haven

JC ArenA

LSFA Matrix NV Zeedijk

ODE

RAI

ROM InWest

% Belang 100% 14.17: De directie is verplicht de aanwijzingen van de algemene vergadering op te volgen omtrent de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de vennootschap. 9,16% 99,7% 25% 1,1% 100% 13.8 De directie dient zich te gedragen naar de aanwijzingen van de raad van commissarissen en is gehouden die aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 32,6% 20% 99,99% 14.17 De directie is verplicht de aanwijzingen van de algemene vergadering op te volgen omtrent de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de Vennootschap. 14.18 De directie is voorts verplicht de aanwijzingen van de prioriteit [d.w.z. Vervoerregio Amsterdam] op te volgen omtrent de algemene lijnen van het door GVB Exploitatie B.V. en GVB Infra B.V. te volgen beleid op het terrein van openbaar vervoer. 100% 14.18 De directie is verplicht de aanwijzingen van de algemene vergadering op te volgen omtrent de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de vennootschap.

48% 9.4 De directie dient zich te gedragen naar de aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid, te geven door de raad van commissarissen. 29% 25% 78% 12.7 De directie is verplicht de aanwijzingen van de Raad van Commissarissen op te volgen omtrent de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en het personeelsbeleid in de vennootschap. 17% 14.8 De directie dient zich te gedragen naar de aanwijzingen van de raad van commissarissen en is gehouden die aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 25% 13.9 De directie is verplicht de aanwijzingen van de raad van commissarissen op te volgen omtrent de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de vennootschap en de afhankelijke maatschappijen. 37,2% 15.10 Het bestuur dient zich te gedragen naar de algemene of concrete aanwijzingen van de algemene vergadering, welk besluit door de algemene vergadering genomen wordt conform het bepaalde in artikel 32.

Het bestuur is gehouden de aanwijzingen van de algemene vergadering op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming, in welk geval het bestuur onverwijld de algemene vergadering schriftelijk zulks mededeelt met daarbij een feitelijke en concrete

Gemeente Amsterdam

SADC Schiphol Stadsgoed

25% 20,03% 17%

Stadsherstel VGA

14% 100%

Westpoort Warmte

50%

WRK Waternet

50% -

Pagina 6 van 6

onderbouwing van dat belang. 15.12 Het Bestuur is verplicht de aanwijzingen van de Algemene Vergadering op te volgen omtrent de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale, maatschappelijke en economische beleid en van het personeelsbeleid in de Vennootschap. 13.6 De raad van commissarissen kan een instructie voor de directie opstellen betreffende de wijze waarop de directie haar werkzaamheden zal dienen te verrichten. De instructie zal mede kunnen inhouden een regeling omtrent de verdeling van de voornoemde werkzaamheden over de directeuren. Deze instructie kan mede richtlijnen inhouden omtrent de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. 17.9 De directie is gehouden de aanwijzingen van de raad van commissarissen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming, in welk geval de directie onverwijld de raad van commissarissen schriftelijk zulks mededeelt met daarbij een feitelijke en concrete onderbouwing van dat belang. -