Bijlage 2 -Talma Uitzetten van taken in het sociaal domein in Amsterdam

De sociale basis en het gebiedsgericht werken met Buurtteams zijn het uitgangspunt voor de verbetering van de verwervingsprocedures en inrichtingselementen in het sociaal domein. Het onderzoek is gericht op de vraag hoe verwerving en inrichting kunnen bijdragen aan een verschuiving in het sociaal domein, waarin via eenvoud (weinig aanbieders) de informatiesymmetrie wordt vergroot, opdat de transformatie (van zorg achteraf naar preventie vooraf; geïntegreerd werken in toegankelijke Buurtteams; beperken van cliëntoverdrachten) wordt ondersteund en de betaalbaarheid wordt verbeterd. We verwachtten vanaf de start van dit onderzoeksproject dat er risico’s overblijven, juist omdat we het hier over een ‘dubbele uitdaging’ hebben. Daarom doen wij op basis van de analyse aanbevelingen over de keuzes die de gemeente kan maken om risico’s te beperken en kansen te versterken. Fase §2 §3 §4 §5

Type Juridisch overzicht Inventarisatie en analyse beleid Inventarisatie en analyse ervaringen Aanbevelingen

Domein en locatie Verwervingsprocedures en inrichtingselementen Verwervingsprocedures en inrichtingselementen van Dagbesteding, Huishoudelijke hulp, Jeugdhulp in Amsterdam, vergelijking met Utrecht Ervaringen beperkt aantal respondenten Amsterdam, Utrecht Afwegingskader en mitigerende maatregelen, waarbij voorgenomen verwervingsprocedures en inrichtingselementen als gegeven gelden, Amsterdam

Tabel 3. Opzet evaluatie verwervingsprocedures en inrichtingselementen in het sociaal domein

17

2. Juridische analyse instrumenten gemeentelijk sociaal domein Voor het organiseren en financieren van zorg in het sociaal domein staat gemeenten een uitgebreid juridisch instrumentarium ter beschikking. Op hoofdlijnen kan een gemeente kiezen uit inbesteden, aanbesteden, subsidiëren of inrichten van een open house. Elk van deze instrumenten heeft een eigen toepassingsgebied en juridisch kader. Zo gelden voor elk instrument regels ten aanzien van het formuleren van opdrachten, de selectie van (externe) partijen voor de uitvoering van activiteiten, en het toezien op de uitvoering van de gefinancierde activiteiten en resultaten. De verschillen in regels en toepassingsgebieden van de instrumenten werken door in de bestuurskundige vraagstukken zoals de doelconsensus en de informatie-symmetrie; en op de mogelijkheden om deze te beheersen. Tegelijk bieden de instrumenten soms meer vrijheidsgraden dan men algemeen aanneemt. Daarom is een weloverwogen analyse van de verschillende instrumenten – het toepassingsgebied, mogelijkheden en beperkingen – vanuit dit perspectief van groot belang. De volgende secties behandelen elk van de vier instrumenten en de belangrijkste varianten daarbinnen. Hoewel de instrumenten toepasbaar zijn voor andere bestuursorganen dan enkel een gemeente, beschrijven we de instrumenten hier vanuit het perspectief van de gemeente als opdrachtgever.

Naast doelconsensus en informatiesymmetrie is een meer praktisch – maar voor inwoners en gemeente niet minder belangrijk – vraagstuk in welke mate de keuze voor een instrument leidt tot cliënttransities. In deze context bedoelen we hiermee de – onvrijwillige – overstap van cliënten van de huidige zorgaanbieder naar een nieuwe zorgaanbieder als gevolg van de uitkomsten van de nieuwe financiering of inkoop. In maatschappelijke ondersteuning en jeugdhulp is een vertrouwensband met de hulpverlener een wezenlijk onderdeel van de kwaliteitservaring van de cliënt. Aanbestedingen waarbij de zittende zorgaanbieder kans heeft het contract te verliezen leiden om die reden vaak tot onrust onder cliënten. Ze zijn bang afscheid te moeten nemen van hun hulp, begeleider, of behandelaar. Overigens geldt hetzelfde voor hulpverleners: ook zij ervaren onzekerheid en spanning in de aanloop naar een nieuwe aanbesteding als de kans bestaat dat ze niet voor dezelfde organisatie dezelfde cliënten kunnen blijven ondersteunen. De kans op cliënttransities en de mate waarin deze plaats vinden hangt samen met het aantal gecontracteerde of gesubsidieerde zorgaanbieders voorafgaand aan de nieuwe contractering, en de keuzes van de gemeente ten aanzien van het aantal te subsidiëren of contracteren zorgaanbieders in de nieuwe situatie.

In algemene zin geldt uiteraard dat bij een grote afname van het aantal gecontracteerde zorgaanbieders (bijvoorbeeld als een gemeente overstapt van open house naar slechts enkele zorgaanbieders) de kans op veel cliënttransities groot is. Echter, specifiek bij aanbesteden kan ook één grote huidige zorgaanbieder het contract verliezen, waardoor veel mensen van zorgaanbieder moeten wisselen. Hieronder staat per instrument uitgewerkt welke overwegingen en risico’s er ten aanzien van cliënttransities zijn.

2.1 Inbesteden Bij de eerste optie ‘inbesteden’ voert de gemeente bepaalde activiteiten en taken zelf, in eigen beheer uit. Bij ‘inbesteden’ is er onderscheid tussen zuiver inbesteden en quasi-inbesteden. Bij zuiver inbesteden kiest de gemeente om een openbare taak met eigen mensen en middelen uit te voeren. In dat geval zijn er geen regels van toepassing op het selecteren van externe partijen, er vindt immers geen selectie van of gunning aan een externe partij plaats. Uitvoering vindt plaats door een afdeling of dienst van de gemeente zelf, en er is geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel. De gemeente ziet op de uitvoering toe zoals op andere door de gemeentelijke organisatie zelf uitgevoerde taken en activiteiten. Bij quasi-inbesteden ligt dit anders. Dan verleent de gemeente een opdracht aan een derde partij en dit is een aparte rechtspersoon (publiek of privaat). Deze rechtspersoon valt onder de 18

gezagsstructuur van de gemeente en voert de taak of opdracht onder toezicht van de gemeente uit. Omdat bij quasi-inbesteden wel sprake is van het verstrekken van een opdracht aan een derde partij, gelden vanuit het aanbestedingsrecht heldere criteria die begrenzen wanneer sprake is van quasi-inbesteden, en wanneer er sprake is van het gunnen van een overheidsopdracht aan een externe organisatie. Er is sprake van quasi-inbesteden als aan elk van de volgende drie voorwaarden is voldaan:7 1. Toezichtscriterium: De gemeente houdt toezicht op de derde partij, net zoals zij toezicht houdt op haar eigen diensten. De gemeente moet een doorslaggevende invloed hebben op de strategische doelstellingen en de belangrijke beslissingen van de derde partij; 2. Merendeelcriterium: De derde partij voert 80% of meer van haar activiteiten uit voor de controlerende gemeente(n). De derde partij heeft dus niet veel ruimte voor extra commerciële activiteiten; 3. Financieringscriterium: de derde partij is in het geheel niet gefinancierd met privékapitaal. 8

2.1.1 Inbesteden in relatie tot de bestuurskundige vraagstukken Inbesteden levert diverse voordelen op ten aanzien van de bestuurskundige vraagstukken. De informatiesymmetrie is in principe optimaal bij een inbesteding, de uitvoerende organisatie wordt – vanuit de juridische voorwaarden – immers gecontroleerd en grotendeels bestuurd door de opdrachtgevende gemeente. De gemeente zelf is hier de uitvoerende organisatie en deze moet dus weten op welke wijze de beoogde taken optimaal zijn uit te voeren. Hiermee is er principieel dus ook geen verschil van doelstellingen: deze komen overeen en de opdrachtgevende gemeente heeft – wederom vanuit de juridische voorwaarden om (quasi) in te besteden – doorslaggevende invloed en sturingsmogelijkheden op de uitvoerende organisatie. Daar komt bij dat bij (quasi)inbesteding niet periodiek opnieuw aanbesteed hoeft te worden. Er is daarmee dus sprake van optimale continuïteit voor cliënten, voor hulpverleners en voor de opdrachtgevende gemeente. Daar staat tegenover dat het opzetten van een zuivere of quasi-inbesteding voor een uitvoerende zorgtaak eenmalig een grote investering vergt: het is intensief en kostbaar. Denk aan het opzetten van de organisatie, het aantrekken van personeel, het borgen van processen en kwaliteit in de nieuwe organisatie die vanaf de grond moet worden opgebouwd.

Bij vastgoedgebonden zorg komt hier een vastgoedvraagstuk bij: het vinden van locaties voor uitvoering van de ondersteuning. De huidige – gecontracteerde – zorgaanbieders moeten hun activiteiten afbouwen, bovendien raken zij mogelijk personeel kwijt aan de nieuw op te richten organisatie. Tenslotte is de vraag hoe passend het is dat een eigen dienst van de gemeente zorgtaken oppakt. Dit brengt vraagstukken met zich mee ten aanzien van professionele ontwikkeling van zorgprofessionals onder de vlag van de gemeente, onafhankelijkheid en de scheiding van taken en verantwoordelijkheden, de impact op het zorglandschap, en het ontbrekende prikkels voor concurrentie en innovatie. Tenslotte is het lastig om weer afscheid te nemen van een opzet met quasi-inbesteding: enerzijds omdat het een grote investering is geweest die men niet graag ‘over boord zet’. Anderzijds omdat een deel van het externe zorglandschap verdwenen is: het is maar de vraag hoe snel de markt deze taken weer over kan nemen.

2.1.2 Inbesteden en cliënttransities Als de gemeente overstapt van inkoop of subsidiëring naar uitvoering in eigen beheer (zuiver of quasi-inbesteden) en zij doet dit in één keer (een ‘big bang’), dan leidt dit tot een hoge mate van cliënttransities. De cliënten gaan immers over van de gecontracteerde zorgaanbieders naar de gemeentelijke uitvoeringsorganisatie. Hooguit daar waar deze uitvoeringsorganisatie personeel van Deze criteria volgen uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in diverse zaken, en bij de laatste herziening van de EU Richtlijn voor overheidsopdrachten (RL 2024/24/EU) is deze jurisprudentie opgenomen in de Richtlijn zelf. De bepalingen zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012 artikel 2.24a. 8 Uitgezonderd van de specifieke situaties waarin de participatie geen blokkerende of controlerende macht inhoudt, de participatie vereist is vanuit nationale regelgeving verenigbaar met VEU en VWEU en er vanuit deze participatie geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend. 7

19

zorgaanbieders overneemt – en daarbij oog heeft voor de koppeling van hulpverleners en cliënten – zal de koppeling in stand kunnen blijven. In dit scenario kan de gemeente evenwel kiezen voor een geleidelijke overgang, waarbij zittende aanbieders nog enige tijd de huidige cliënten mogen blijven ondersteunen. Bij eindige trajecten (bijvoorbeeld dyslexie-behandeling of ggz-behandeling) kan de gemeente dan kiezen om de cliënt de gehele behandeling bij de bekende zorgaanbieder te laten afronden. Cliënten met een meer permanente ondersteuning (bijvoorbeeld in de Wmo) zullen op enig moment toch overgaan en van hulpverlener moeten wisselen. Het instellen van uitvoering in eigen beheer heeft daarmee initieel een risico op veel cliënttransities. Echter, na het opstarten van de uitvoering in eigen beheer hoeft de gemeente niet meer rekening te houden met afloop van subsidies of contracten. Hierna is het risico op cliënttransities dus nihil, tenzij de gemeente later weer afstapt van uitvoering in eigen beheer.

2.1.3 Inbesteden voor huishoudelijke ondersteuning, dagbesteding en jeugdhulp Huishoudelijke ondersteuning

Dagbesteding

Jeugdhulp

Bij elk van de ondersteuningsvormen ligt een quasi-inbesteding meer voor de hand dan zuiver inbesteden. Er zijn gemeenten die voor de HO met deze vorm gewerkt hebben, of dit overwogen hebben. De gemeente richt een organisatie op die valt onder haar gezagsstructuur. Deze organisatie neemt het personeel in dienst die de huishoudelijke ondersteuning uitvoert. Voor quasi-inbesteden van HO is van belang: De diensten zelf zijn niet complex of specialistisch. Zorgspecifieke kennis vormt geen hoge belemmering. Het volume van cliënten voor HO is zeer groot en de diensten zeer uniform. Het oprichten van een organisatie die álle cliënten in Amsterdam kan bedienen is een enorme opgave. De uniformiteit van de diensten binnen de doelgroep maken het lastig om op een kleine afgebakende groep cliënten te richten. De arbeidsmarkt speelt een belangrijke rol: hoe gaat de gemeente voldoende personeel vinden voor de nieuw op te richten organisatie?

Uitvoering van dagbesteding via een quasi-inbesteding is goed mogelijk. Er zijn voorbeelden bekend van gemeenten met voorliggende algemene voorzieningen voor dagbesteding aanvullend op ingekochte tweedelijns voorzieningen. Ook voor ‘dagbesteding’ geldt dat alle cliënten via een eigen gemeentelijke organisatie ondersteunen erg ambitieus lijkt. Echter, de doelgroep voor dagbesteding vertoont veel meer variatie dan bijv. HO. De gemeente zou een laagdrempelige algemene voorziening kunnen opzetten, als substituut voor tweedelijns gecontracteerde voorzieningen. Deze voorzieningen zouden goed kunnen aansluiten bij de buurtgerichte Amsterdamse aanpak.

Jeugdhulp omvat een zeer breed pallet aan voorzieningen en doelgroepen. Bij het overwegen om in eigen beheer ‘jeugdhulp’ uit te voeren ligt voor de hand om te focussen op specifieke voorzieningen en ondersteuningsvormen. Een voorbeeld hiervan is de dagbesteding voor jeugd (zie de overwegingen bij ‘dagbesteding’), vervoer, lichte begeleiding, et cetera. Het best passend lijken ondersteuningsvormen met een afgebakende cliëntpopulatie en die een beperkte mate van specialistische kennis vereisen. Het opdoen of binnenhalen van specialis–tische kennis en expertise is een extra barrière bij de opzet van voorzieningen in eigen beheer.

Tabel 4. Overzicht overwegingen inbesteding voor huishoudelijke hulp, dagbesteding en jeugdhulp

2.1.4 Wetgeving ten aanzien van het financieren van externe organisaties Bij inbesteden en quasi-inbesteden is er in feite geen sprake van het financieren van externe organisaties. Bij de overige drie instrumenten is dit wel het geval en gelden specifieke regels waar de gemeente bij het financieren van activiteiten en het uitbesteden van taken aan moet voldoen. Een vraag die hierbij is opgekomen: kan Amsterdam optreden zoals een zorgverzekeraar? Zij kopen immers ook zorg in, en doen dit zonder aan te besteden. Het antwoord op deze vraag is eenvoudig: de gemeente is een decentrale overheidsorganisatie en hierop zijn (onder andere) de Aanbestedingswet 2012 en de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) rechtstreeks van toepassing. Een gemeente is bij het plaatsen van overheidsopdrachten gebonden aan de Aanbestedingswet 2012 en bij het subsidiëren van activiteiten aan de Awb.

20

Overigens is de stelling dat zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn te kort door de bocht, maar dit valt buiten de scope van deze rapportage.9

2.2 Subsidie Het instrument subsidie is gereguleerd in de Awb. Artikel 4.21 lid 1 definieert een subsidie als de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Een subsidie is bedoeld voor het financieren van activiteiten die doorgaans een maatschappelijk wenselijk doel dienen. De subsidie beoogt deze activiteiten op te starten, te ontwikkelen of te handhaven.10 Bij een subsidie mag het niet gaan om een betaling voor goederen of diensten die aan het bestuursorgaan worden geleverd. Dan gaat het namelijk om een overheidsopdracht waarop de aanbestedingswet van toepassing is.11 De subsidieverlener heeft geen zeggenschap over de concrete uitvoering van de activiteiten door de subsidieontvanger. De subsidieverlener schept slechts een kader met voorwaarden waar de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend aan moeten voldoen. De subsidieontvanger is verder in beginsel vrij in de manier waarop hij invulling geeft aan de activiteit waarvoor subsidie is verkregen (ibid.). Een belangrijk kenmerk van een subsidie is dat de gemeente de gefinancierde activiteiten niet in rechte kan afdwingen.

Er is immers geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel (zie overheidsopdracht) waarbij een opdrachtgever het uitvoeren van de activiteiten in rechte kan afdwingen. Wanneer de ontvanger van een subsidie de activiteiten niet uitvoert, kan de gemeente de subsidie wel terugvorderen. De gemeente moet bij voorgenomen financiering goed nagaan of er sprake is van een subsidie en niet van een overheidsopdracht (of zelfs beide tegelijk). Als een financiering (tevens) kwalificeert als overheidsopdracht, dan is (ook) het aanbestedingsrecht van toepassing. De criteria zijn hieronder opgenomen.

2.2.1 Indicatoren subsidie of overheidsopdracht De volgende criteria zijn samen bepalend of de financiering daadwerkelijk de eigenschappen van een subsidie heeft, of dat er (tevens) sprake is van een overheidsopdracht – met bijbehorende regels voor aanbesteding. De criteria dienen gezamenlijk beschouwd te worden. 1. Zijn de activiteiten gericht op het algemeen belang, de publieke verantwoordelijkheid van de gemeente, ten gunste van de samenleving? a. Ja: subsidie b. Nee: overheidsopdracht 2. Is er sprake van een marktconforme, kostendekkende vergoeding (met winstmarge) voor de activiteiten? a. Ja: overheidsopdracht b. Nee: subsidie 3. a. b.

Ligt het initiatief voor het laten uitvoeren van de activiteiten bij de gemeente? Ja: overheidsopdracht Nee: subsidie

Zo werden zorgverzekeraars in 2014 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en dus aanbestedingsplichtig, maar oordeelde het gerechtshof Den Bosch in 2015 weer anders (zie resp. ECLI:NL:RBZWB:2014:4205 en ECLI:NL:GHSHE:2015:1697). 10 Verkenning aanbesteden in het sociaal domein, adviesrapport KPMG 21 oktober 2021. 11 Europa decentraal. 9

21

4. a. b.

Kan de gemeente de uitvoering van de activiteiten afdwingen? Ja: overheidsopdracht Nee: subsidie

5. Stelt de gemeente gedetailleerde eisen aan de wijze waarop de activiteiten uitgevoerd dienen te worden? a. Ja: overheidsopdracht b. Nee: subsidie

2.2.2 Subsidievormen en bijbehorende regels Er zijn diverse vormen van subsidies met bijbehorende regels. Allereerst kan een gemeente een subsidie verstrekken op grond van een subsidieregeling. De subsidieregeling vermeldt de doelstelling van de subsidie en voor welke activiteiten de subsidie bedoeld is, welke partijen in aanmerking komen voor de subsidie, wat potentiële aanvragers moeten doen om in aanmerking te komen voor de subsidie, en wat het plafondbedrag is. De gemeente publiceert de subsidieregeling zodat aanbieders kennis kunnen nemen van de subsidie en een aanvraag kunnen indienen. De gemeente dient ook het verdelingsmechanisme te publiceren: hoe de gemeente de subsidie zal verdelen onder de gegadigden. Bij een subsidie op basis van subsidieregeling moet de gemeente rekening houden met de gelijke kansen van geïnteresseerde aanbieders. De gemeente moet dus een passende mate van openbaarheid betrachten en duidelijk maken hoe de subsidie verdeeld zal worden onder aanvragers. 12 Een eenvoudig verdelingsmechanisme is ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt.’ De subsidieverstrekker beoordeelt aanvragen op volgorde van binnenkomst en wijst subsidies toe aan kwalificerende aanvragers tot het subsidieplafond bereikt is.

Bij een subsidie op basis van een subsidieregeling die de gemeente aan slechts één of enkele organisaties wil toekennen, hanteert de gemeente een subsidietender. Dit betreft een procedure die gelijkenis vertoont met een Europese aanbesteding, maar de subsidietender is aan een beperktere set voorwaarden gebonden. Zo hoeft deze niet EU-breed gepubliceerd te worden. Naast de subsidie op basis van een subsidieregeling (een subsidie met een wettelijke grondslag) zijn er drie andere vormen: (1) de incidentele subsidie, (2) de spoedeisende subsidie, en (3) de begrotingssubsidie.13 De incidentele subsidie is een buitenwettelijke subsidie (er is geen wettelijk voorschrift nodig) en is alleen toegestaan voor een periode van maximaal vier jaren. Er is sprake van een spoedeisende subsidie als een wettelijk voorschrift voor de subsidie in voorbereiding is. Deze subsidie mag maximaal voor één jaar worden verleend. Tenslotte is er de begrotingssubsidie: hierbij neemt de gemeente de naam van de ontvanger van de subsidie en het maximale subsidiebedrag op in haar begroting. Bij de begrotingssubsidie is géén sprake van vrije mededinging onder de eventuele gegadigden. Dit staat haaks op het uitgangspunt dat bestuursorganen bij het verdelen van schaarse rechten deze mededingingsruimte dienen te bieden aan gegadigden.

De gemeente zal de toewijzing van een begrotingssubsidie dan ook goed moeten onderzoeken en motiveren. Als er slechts één of enkele partijen bepaalde activiteiten (kunnen) uitvoeren ligt deze subsidievorm voor de hand. Dit schetst tevens het risico van een begrotingssubsidie: als er toch andere gegadigden blijken te zijn die zich benadeeld voelen, dan kunnen deze met succes in verweer komen tegen de toekenning van de subsidie aan andere partijen.

2.2.3 Voordelen en nadelen van de subsidie Voordelen: Bij het verdelen van subsidies is sprake van het verdelen van ‘schaarse rechten’, en hierbij dient een bestuursorgaan aan potentiële gegadigden op enigerlei wijze reële mededingingsruimte wordt geboden (Raad van State, 2016 in navolging van AG Widdershoven), zie <https://pelsrijcken.nl/kennis/de-mededingingsnormen-de-transparantieverplichting-bij-schaarse-rechten-de-praktijk-n-de-conclusie-van-ag-widdershoven> 13 Awb art. 4.23 lid 3. 12

22

De procedure om subsidies te verstrekken kan vaak eenvoudiger en goedkoper worden vormgegeven dan een Europese aanbesteding omdat er minder strikte regels gelden. Een begrotingssubsidie kan – na zorgvuldig onderzoek en met de juiste motivering – zonder mededinging aan een partij worden toegekend, mits de begrotingssubsidie passend is. Nadelen: Het grootste nadeel van subsidiëring is dat activiteiten niet afdwingbaar zijn. Als het bestuursorgaan middels een uitvoeringsovereenkomst een wederkerige verplichting introduceert, valt de subsidie daarmee ook onder het aanbestedingsrecht. Bij een subsidie is het niet passend om gedetailleerde voorwaarden te stellen aan de uitvoering van de activiteiten. Wederom geldt: als een bestuursorgaan allerlei eisen aan uitvoering vastlegt in een uitvoeringsovereenkomst dan beweegt de subsidie in de richting van de aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Als een bestuursorgaan een subsidie middels een subsidietender verstrekt is onzeker welke organisatie de beste inschrijving indient en de subsidie ‘wint’. Dit is hetzelfde nadeel als bij aanbesteden, en kan tot onzekerheid bij personeel en cliënten leiden – en tot gedwongen overstap voor cliënten naar een nieuwe hulpverlener. Een subsidie die drie jaar of meer is verstrekt voor dezelfde activiteiten, mag niet zomaar geheel of gedeeltelijk worden geweigerd voor het volgende jaar.

Langer lopende subsidies moeten in een redelijke termijn worden afgebouwd.

2.2.4 Subsidie en cliënttransities Bij subsidies hangt het risico op cliënttransities – en de mate waarin deze plaats vinden – volledig af van de keuzes en aanpassingen in subsidie-vormgeving, en de verstrekkingsprocedure. Als een gemeente bijvoorbeeld vierjaarlijks een nieuwe subsidietender organiseert met de kans op geheel nieuwe aanbieders, dan is op dat moment het risico op een hoge mate van cliënttransities heel groot. Echter, over het algemeen geldt bij subsidies dat deze een minder volatiel karakter hebben. Gemeenten subsidiëren vaak jarenlang dezelfde organisaties en dit draagt bij aan een hoge mate van de continuïteit van zorg, ofwel het voorkomen van cliënttransities.

2.2.5 Subsidiëren in relatie tot de bestuurskundige vraagstukken Vanuit het perspectief van de vraagstukken van informatiesymmetrie en doelconsensus is de vraag of het subsidie-instrument zelf wezenlijk afwijkt van de andere instrumenten voor het uitbesteden van taken. Het is niet passend bij een subsidie om verregaande eisen te stellen aan de uitvoering van de activiteiten. Dat staat gemeenten niet in de weg om te monitoren of de gesubsidieerde partij uitvoering geeft aan de activiteiten op een wijze die strookt met de doelstelling van de financiering. Net als bij een overheidsopdracht of open house zal de gemeente moeten toezien op de uitvoering door de externe organisatie. Ten aanzien van de informatie-symmetrie verschillen de instrumenten dus niet wezenlijk van elkaar. Hooguit geldt dit voor de zorgvormen of activiteiten die in aanmerking komen om middels een subsidie gefinancierd te worden. Ten aanzien van de doelconsensus geldt dat een gemeente beperkt via voorwaarden en eisen kan sturen op de uitvoering van activiteiten bij een subsidie. Dit betekent dat een gemeente bij subsidiëring beperkt is in het stellen van prestatie-eisen en prikkels om de doelstellingen van subsidieontvanger en gemeente met elkaar in lijn te brengen.

Het zal dan afhangen van de specifieke activiteiten (ondersteuningsvorm) of een subsidie vanuit het perspectief van doelconsensus tussen gemeente en aanbieders een geschikt instrument is. Als de risico’s ten aanzien van de doelconsensus bij een bepaalde zorgvorm groot zijn – bijvoorbeeld bij relatief zakelijk opererende zorgaanbieders in deelsectoren van het sociaal domein – dan is een subsidie geen geschikt instrument.14 In die situatie past een instrument waarmee stevige eisen en voorwaarden te stellen zijn en waarbij de nakoming van deze eisen en voorwaarden ook afdwingbaar is. Een overheidsopdracht of open house past dan beter. Het is niet generiek te stellen dat alle zorgaanbieders in een bepaalde zorgvorm een meer zakelijke oriëntatie hebben, maar denk hierbij bijvoorbeeld aan ondersteuningsvormen als huishoudelijke hulp, lichte geestelijke gezondheidszorg en de behandeling van dyslexie. 14

23

Soms kan de gemeente gebruik maken van de invloed van andere actoren. Zo kan de rechter bij gesubsidieerde inzet van jeugdbescherming en jeugdreclassering deze ondersteuning afdwingen en certificering waarborgt al de kwaliteit van de aanbieder. Van tijd tot tijd komt bij gemeenten de vraag op of de zorg die zij thans aanbesteden niet veel eenvoudiger via een subsidie te financieren is. Doorgaans beoogt men dan het rechtstreeks, zonder verdere subsidieprocedure, selecteren van te financieren aanbieders. In deze paragraaf hebben wij verhelderd dat ook subsidies – als er meerdere gegadigden zijn – middels een transparante en objectieve procedure verstrekt dienen te worden en dat er sprake kan zijn van een aanbestedingsplicht. Bovendien laten we zien dat een subsidie in het licht van de bestuurlijke uitdagingen in veel situaties objectief gezien niet het meest geschikte instrument is.

2.2.6 Subsidie voor huishoudelijke ondersteuning, dagbesteding en jeugdhulp Huishoudelijke ondersteuning

Dagbesteding

Jeugdhulp

Op dit moment hanteert Amsterdam een overheidsopdracht voor de huishoudelijke ondersteuning. Verondersteld mag worden dat Amsterdam enkel een subsidie zou overwegen als daar voordelen tegenover staan die met een overheidsopdracht niet bereikbaar zijn: bv. niet aanbesteden of een efficiëntere uitvoering van de voorziening.

Grotendeels dezelfde analyse als bij Huishoudelijke ondersteuning gaat ook op voor dagbesteding. De gehele voorziening dagbesteding subsidiëren in plaats van inkopen zou tot gevolg hebben dat Amsterdam de subsidie moet aanbesteden. Een belangrijke overweging om te subsidiëren valt dan weg.

Jeugdhulp omvat een zeer breed palet aan voorzieningen en doelgroepen. Bij het overwegen om ‘jeugdhulp’ te subsidiëren ligt voor de hand om te focussen op specifieke voorzieningen en ondersteuningsvormen. Een voorbeeld hiervan is de dagbesteding voor jeugd (zie de overwegingen bij ‘dagbesteding’), vervoer, lichte begeleiding, et cetera.

Beide mogelijke voordelen zijn bij huishoudelijke ondersteuning lastig – zo niet onmogelijk – te realiseren. Ook bij een subsidie moet de gemeente een objectief verdelingsmechanisme (zoals een aanbesteding) hanteren, tenzij de context zich leent voor een begrotingssubsidie. Met het aantal gegadigde zorgaanbieders is een begrotingssubsidie voor een beperkt aantal aanbieders al snel problematisch. Amsterdam zal een subsidie voor een ‘brede’ voorziening huishoudelijke ondersteuning dus alsnog moeten aanbesteden.

In de context van dagbesteding zijn subsidies voor initiatieven die een deel van de vraag naar dagbesteding opvangen veel beter denkbaar dan bij huishoudelijke ondersteuning. Hierbij is het ook goed denkbaar dat dergelijke initiatieven ook nog eens efficiënter zijn, omdat ze bijvoorbeeld deels worden uitgevoerd met vrijwilligers. Hierbij is van belang de kenmerken van de subsidie in het oog te houden: de gemeente kan beperkt sturen op de uitvoering, deze activiteiten niet afdwingen, en het initiatief ligt in beginsel niet bij de gemeente maar bij de uitvoerder.

Voor de minder specialistische jeugdhulpvoorzieningen gelden dezelfde overwegingen als bij dagbesteding onder de Wmo. Het volledig middels subsidie financieren van een zorgvorm die Amsterdam nu inkoopt zal al snel leiden tot aanbestedingsplicht. Echter, ook bij jeugdhulp is goed denkbaar dat Amsterdam activiteiten subsidieert die een substituut vormen voor een deel van de specialistische (ingekochte) jeugdhulp. De beperkte inhoudelijke sturing en onmogelijkheid om deze activiteiten af te dwingen maken dat er hierbij toch een ingekocht alternatief als ‘achtervang’ nodig blijft.

Wellicht is mogelijk om een voorliggende (algemene) voorziening te subsidiëren als substituut voor een deel van de vraag naar huishoudelijke ondersteuning als maatwerk, al zou dit . De verwachting is echter dat dit eerder de kosten verhoogt dan besparing oplevert.

Kortom, voor dagbesteding past subsidie als financiering van aanvullende/voorliggende activiteiten. Ook hier ligt financiering van de volledige zorgvorm middels subsidie niet voor de hand.

Tabel 5. Overzicht overwegingen subsidie voor huishoudelijke hulp, dagbesteding en jeugdhulp

2.3 Overheidsopdracht Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.15 Bij een overheidsopdracht geeft de gemeente de opdracht aan een of meer ondernemers om een bepaalde opdracht uit te voeren.

15

Richtlijn 2014/24/EU voor overheidsopdrachten, art. 2 sub 5.

24

De ‘bezwarende titel’ houdt in dat over en weer een verplichting ontstaat bij een overheids opdracht. De ondernemer waarmee de overheidsopdracht wordt aangegaan is verplicht tot het leveren van de prestaties waar de opdracht uit bestaat. De gemeente is dan verplicht om de ondernemer daarvoor te vergoeden. En dit alles conform de afspraken in de overeenkomst. Deze afdwingbaarheid van prestaties en het feit dat de gemeente een opdracht geeft – en niet alleen een financiering – zijn de meest evidente verschillen met het instrument subsidie. Overheidsopdrachten vallen onder de werkingssfeer van de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten ‘2014/24/EU’ en de Aanbestedingswet 2012. 16 Wanneer de geraamde waarde van een overheidsopdracht hoger is dan het drempelbedrag voor de betreffende categorie opdrachten, dan moet de gemeente de opdracht Europees aanbesteden. Dat wil zeggen dat de opdracht open wordt gesteld voor alle geïnteresseerde ondernemers binnen de EU, en dat de gemeente op transparante, proportionele en niet-discriminatoire wijze vaststelt welke ondernemer of opdrachtnemers (op basis van zijn inschrijving) de opdracht krijgen. Anders dan bij een subsidie kan de gemeente bij een overheidsopdracht gedetailleerde eisen en voorwaarden stellen aan de uitvoering van de opdracht.

Dit kan door heldere eisen te stellen aan het wenselijke eindresultaat, voorwaarden te verbinden aan de wijze van uitvoering, en door een bewuste keuze in de wijze van het formuleren van de opdracht zelf. Zo kan de gemeente kiezen tussen technische specificatie van de opdracht, of een functionele specificatie. Bij technische specificatie legt de gemeente precies vast wat het eindproduct moet zijn. Bij een functionele specificatie beschrijft de gemeente welk eindresultaat de opdrachtnemer dient te bereiken: de wijze waarop de opdrachtnemer dit doel ‘technisch’ bereikt laat de gemeente dan aan de opdrachtnemer. Er ontstaat dan ruimte voor innovatieve oplossingen.

2.3.1 Juridisch kader op hoofdlijnen De verplichting om overheidsopdrachten met een waarde boven de drempel Europees aan te besteden komt voort uit de doelstelling van de Europese Unie om één gezamenlijke Europese markt voor overheidsopdrachten te creëren. Dit betekent dat ondernemers binnen de gehele EU toegang hebben tot overheidsopdrachten van alle lidstaten. De Aanbestedingswet ziet er in feite op toe dat ondernemers in binnen- en buitenland een gelijke en eerlijke kans hebben om een overheidsopdracht te winnen. Het aanbestedingsrecht is gebaseerd op vier beginselen: 17 Non-discriminatie – een aanbestedende dienst mag geen onderscheid maken naar nationa liteit; Gelijke behandeling – alle ondernemers worden hetzelfde behandeld; er zijn geen discriminerende factoren aanwezig en iedere ondernemer krijgt dezelfde informatie; Transparantie – informatie over de opdracht is tijdig voor iedereen beschikbaar. De informatie is begrijpelijk. De aanbestedende dienst motiveert beslissingen (bijvoorbeeld uitsluiting van een onderneming en de gunningsbeslissing) op duidelijke wijze; Proportionaliteit – technische specificaties, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectieen gunningscriteria moeten relevant zijn en in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. De Aanbestedingswet 2012 is een uitwerking van deze vier beginselen in specifieke bepalingen.

Voor standaard overheidsopdrachten heeft een bestuursorgaan de keuze tussen twee wettelijke aanbestedingsprocedures: de openbare en niet-openbare procedure. Daarnaast zijn er diverse uitzonderingsprocedures die enkel in specifieke gevallen toepasbaar zijn. Jeugdhulp en ondersteuning in het kader van de Wmo vallen onder zogenaamde Sociale en Andere Specifieke diensten, en hiervoor gelden afwijkende regels in de Aanbestedingswet. Zo dienen gemeenten voor de inkoop van deze diensten de procedure voor Sociale en Andere Specifieke diensten (SAS-procedure) te hanteren. Deze procedure is minder gedetailleerd uitgewerkt in de De Aanbestedingswet 2012 is de implementatie van de EU richtlijn in het Nederlandse rechtssysteem. PIANOo, zie: <https://www.pianoo.nl/nl/inkopen-het-kort/wat-moet-ik-weten-over-europees-aanbesteden/wat-zijn-debeginselen-van-europees>. 16 17

25

Aanbestedingswet en laat bijvoorbeeld ruimte om te onderhandelen met zorgaanbieders. Ook ligt het drempelbedrag voor Europees aanbesteden van € 750.000 aanzienlijk hoger dan voor reguliere diensten.18

2.3.2 Voordelen en nadelen van de overheidsopdracht Voordelen van de overheidsopdracht: De gemeente kan nakoming van de overheidsopdracht afdwingen. Dit biedt meer zekerheid op de uitvoering van de ingekochte zorgdiensten dan een subsidie. De gemeente kan bij een overheidsopdracht eisen stellen aan kwaliteit en uitvoering, en de opdracht zelf vormgeven zoals deze het beste past bij de doelstellingen van de gemeente en uit lokale uitvoeringspraktijk. En de gemeente kan dus ook toezien op de uitvoering van de opdracht conform de gestelde eisen en voorwaarden. Bij aanbesteden middels de SAS-procedure heeft de gemeente de mogelijkheid om bijvoorbeeld in dialoog met zorgaanbieders tot passende, heldere afspraken te komen. Er is meer ruimte voor een aanbestedingsprocedure op maat dan bij reguliere inkopen. Door concurrentiestelling moeten zorgaanbieders een scherp en innovatief aanbod doen en komen – als het goed is – de beste aanbieders boven drijven. Nadelen van de overheidsopdracht: Bij een aanbesteding is vooraf onzeker welke zorgaanbieder(s) de opdracht gaan winnen. Dat betekent dat de zittende zorgaanbieder(s) de opdracht ook kunnen verliezen.

Dit heeft grote nadelige impact op de continuïteit van de zorgverlening, omdat de vertrouwensband tussen hulpverleners en cliënten dan doorbroken wordt en opgebouwde kennis en ervaring mogelijk verloren gaat.19 Overigens geldt dit nadeel ook bij een subsidie die middels een subsidietender wordt verdeeld. De onzekerheid over het winnen van de opdracht heeft ook impact op de hulpverleners die actief zijn in de betreffende zorgvorm. Als hun organisatie de aanbesteding verliest, heeft dit invloed op hun werk en mogelijk zelfs het voortbestaan van hun werkgever. Wederom geldt dit ook bij een subsidietender.20 Een aanbesteding gaat vaak gepaard met substantiële administratieve lasten: de transactiekosten en inzet zijn hoog zowel bij de gemeente als bij de geïnteresseerde zorgaanbieders die een inschrijving doen. De gemeente beoordeelt inschrijvingen vooral op papier. Een veelvuldig probleem hierbij is dat goede zorgaanbieders niet altijd goed zijn om hun kwaliteiten goed te omschrijven. Andersom zijn er op papier goede inschrijvers waarvan de kwaliteit in de praktijk tegenvalt. Goede zorgaanbieders zijn niet per definitie goede inschrijvers en vice versa. Bij ‘selectieve’ aanbestedingen, waarbij een gemeente uit meerdere inschrijvers een beperkt aantal beste inschrijvers de opdracht gunt, kunnen zorgaanbieders protest aantekenen tegen de gunningsbeslissing.

Zij kunnen een kortgeding starten om de gunningsbeslissing aan te vechten. Ook komt het voor dat zorgaanbieders naar de media stappen en gemeenteraadsleden benaderen om de situatie te beïnvloeden, met slechte pers en maatschappelijke onrust tot gevolg.

2.3.3 De overheidsopdracht en cliënttransities Evenals bij subsidies hangt bij de overheidsopdracht het risico op cliënttransities – en de mate waarin deze plaats vinden – volledig af van de keuzes en aanpassingen in vormgeving van de opdracht en de aanbestedingsprocedure. Als gemeenten een raamovereenkomst aanbesteden waarin ruimte is voor veel raamcontractanten, dan is er een beperkt risico op veel cliënttransities. Het ligt voor de hand dat de meeste zorgaanbieders dan opnieuw voor een (raam)contract in aanmerking komen. Echter, als de gemeente selectiever aanbesteedt, dan neemt dit risico toe. De reden hiervoor is dat zorgdiensten door de aard van de opdracht naar verwachting minder interessant zijn voor buitenlandse ondernemers en tevens dat meer ruimte passend is om deze opdrachten vorm te geven en aan te besteden. Let op, deze uitzonderingspositie geldt niet voor leveringen zoals Wmo-hulpmiddelen. 19 Bij kortdurende behandeltrajecten kan de gemeente regelen dat huidige cliënten de behandeling bij hun huidige hulpverlener mogen afronden. Dit ondervangt in die situatie de nadelige gevolgen deels. 20 Een mogelijkheid is dat de winnende aanbieder personeel overneemt van de zittende zorgaanbieder, of deze als onderaannemer inschakelt. 18

26

Inherent aan het aanbesteden is dat elke geïnteresseerde zorgaanbieder dezelfde kans moet maken om de opdracht te winnen. Dat betekent dat nieuwe zorgaanbieders van zittende zorgaanbieders kunnen winnen, zelfs als deze zittende zorgaanbieders naar wens de ondersteuning uitvoeren. Daarbij komt dat een overheidsopdracht altijd een aflooptermijn heeft. Eens in de zoveel jaar (wat overigens wel een lange periode kan zijn) zal de gemeente de opdracht opnieuw moeten aanbesteden. Hoewel men niet in algemene zin kan zeggen dat een overheidsopdracht altijd tot een hoog risico van veel cliënttransities leidt (omdat het geheel afhankelijk is van de inrichtingskeuzes), is het risico op cliënttransities bij de overheidsopdracht in vergelijking met de andere instrumenten het meest aanwezig. Om het risico op, of de mate van cliënttransities te beperken is het mogelijk een uitloopcontract te sluiten met huidige zorgaanbieders. In dit uitloopcontract kan de gemeente regelen dat huidige zorgaanbieders lopende trajecten met cliënten mogen afronden. Bij ondersteuning met een tijdelijk karakter (dyslexie-behandeling; een ggz-behandeling) hoeven cliënten dan niet te wisselen en is dit goed te realiseren. Bij ondersteuning met een meer permanent karakter (bijvoorbeeld ouderenzorg) biedt een uitloopcontract enkel uitstel van de transitie.

Overigens levert het soms juist weer grote problemen op voor de zorgaanbieder. Neem de casus van een aanbesteding van jeugdhulpplus: alle jeugdigen mochten bij de oude aanbieder hun verblijf daar afronden, alleen nieuwe cliënten gingen naar de nieuw gecontracteerde aanbieder. Dit had als gevolg dat de zittende aanbieder zijn bezettingsgraden terug zag lopen, terwijl juist de langdurige trajecten bleven doorlopen en 'als kers op de taart' van het verliezen van de aanbesteding de resterende trajecten ook nog eens verlieslatend moest blijven aanbieden. Mogelijk is dat gerepareerd door de gemeenten, maar deze manier van regelen van cliënttransities heeft een prijskaartje.

2.3.4 De overheidsopdracht vraagstukken

in

relatie

tot

de

bestuurskundige

Net als bij een subsidie en een open house vindt uitvoering van de gecontracteerde hulpverlening plaats buiten de organisatiegrenzen van de gemeente als opdrachtgever. Dit zet de gemeente op een informatieachterstand. De gemeente moet maatregelen treffen om deze informatieachterstand te verkleinen en de informatiesymmetrie te vergroten. De mogelijkheden hiertoe verschillen niet wezenlijk tussen de drie instrumenten voor uitbesteding. Wel kan de opdrachtgever bij een overheidsopdracht meer voorwaarden stellen aan de uitvoering van de opdracht dan bij een subsidie, en dan ook op méér voorwaarden monitoren. Het instrument van de overheidsopdracht verandert op zichzelf niets aan de uiteenlopende doelstellingen tussen gemeente en opdrachtnemers. Wel heeft de gemeente bij een overheidsopdracht meer mogelijkheden om middels prikkels in het contract de doelstellingen van de zorgaanbieder meer in lijn te krijgen met de doelen van de gemeente. Denk hierbij bijvoorbeeld aan financiële prikkels (een bonus bij goede prestaties, een malus bij slechtere prestaties, een boete als uitvoering van de opdracht echt ondermaats is). Ook kan de gemeente trachten de opdracht zodanig te formuleren dat het bereiken van de doelstellingen van de gemeente centraal komt te staan, bijvoorbeeld door uitkomsten (output) te vergoeden in plaats van inzet (input).

Hoewel de overheidsopdracht – ten opzichte van de subsidie – dus in theorie meer mogelijkheden biedt, zitten er in de praktijk vele haken en ogen aan deze mogelijkheden. Dit houdt verband met kwesties als: De mate waarin de resultaten en uitkomsten van zorg aan de zorgaanbieder zijn toe te rekenen in de context van het sociaal domein. Als zorg niet oplevert wat het doel was, is er dan iets mis met de zorg of met de doelstelling?

27

De wijze waarop de gemeente wil omgaan met de gecontracteerde zorgaanbieders. Als de gemeente een relatie wil vormgeven als een strategisch partnerschap, hoe passend is het dan om vooral via financiële prikkels (bonus of boete) het gedrag te sturen? Beperkingen in de wijze waarop zorgdiensten toegewezen kunnen worden aan cliënten. De mogelijkheid om uitkomsten en resultaten te bekostigen zijn beperkt omdat de gemeente de omvang van de ondersteuning (bijvoorbeeld uren inzet) moet toewijzen aan cliënten met het oog op hun rechtszekerheid. Kortom, de overheidsopdracht geeft in relatie tot het ‘oplijnen van doelstellingen’ van gemeente en opdrachtnemers in theorie meer mogelijkheden dan een subsidie. Toch blijken er vaak praktische bezwaren te kleven aan diverse prestatieprikkels.

2.3.5 Overheidsopdracht voor huishoudelijke ondersteuning, dagbesteding en jeugdhulp Huishoudelijke ondersteuning

Dagbesteding

Jeugdhulp

De gemeente Amsterdam koopt op dit moment Huishoudelijke ondersteuning in middels een overheidsopdracht. De vraag is dus niet óf het juridisch mogelijk is dit instrument toe te passen. De vraag hoe dit instrument optimaal in te zetten is in het licht van informatiesymmetrie en doelconsensus komt in de andere onderdelen van dit onderzoek naar voren.

De gemeente Amsterdam koopt op dit moment Dagbesteding in middels een overheidsopdracht. De vraag is dus niet óf het juridisch mogelijk is dit instrument toe te passen. De vraag hoe dit instrument optimaal in te zetten is (in het licht van informatiesymmetrie en doelcongruentie), komt in de andere onderdelen van dit onderzoek naar voren.

De gemeente Amsterdam koopt op dit moment Jeugdhulp in middels een overheidsopdracht. De vraag is dus niet óf het juridisch mogelijk is dit instrument toe te passen. De vraag hoe dit instrument optimaal in te zetten is (in het licht van informatiesymmetrie en doelcongruentie), komt in de andere onderdelen van dit onderzoek naar voren.

Tabel 6. Overzicht overwegingen overheidsopdracht voor huishoudelijke hulp, dagbesteding en jeugdhulp

2.3.6 Aanbestedingsprocedures Een aanbesteding is een competitie waarin gegadigden dingen om een overheidsopdracht of een subsidie. De aanbesteding is dus het proces om de juiste partijen te selecteren, de overheidsopdracht (of subsidie) is datgene waarvoor de overheid daadwerkelijk betaalt. Meestal spreek je bij subsidies niet van een aanbesteding, maar als er een competitieve procedure wordt georganiseerd om subsidies te verstrekken (bijvoorbeeld als ZonMW, financier van wetenschappelijk onderzoek in de zorg, een subsidieronde heeft waarbij ze de subsidie verdelen onder de beste inschrijvingen) dan is dat in feite ook een aanbesteding. Voor de aanbesteding van overheidsopdrachten voor diensten in het sociale domein gelden andere regels dan voor leveringen, reguliere diensten en werken. Allereerst veronderstelt de Europese wetgever dat er bij sociale diensten minder snel sprake is van een grensoverschrijdend belang. Dat wil zeggen dat de overheidsopdracht ook interessant is voor ondernemers uit andere lidstaten. Pas bij een opdrachtwaarde van € 750.000 moet de aanbestedende dienst een grensoverschrijdend belang veronderstellen en de opdracht Europees Aanbesteden. Maar ook dan gelden andere regels: de aanbestedende dienst kan gebruik maken van de procedure voor Sociale en Andere Specifieke diensten (‘SAS-procedure’).

Waar de openbare procedure en niet-openbare procedure in redelijk veel detail uitgewerkt zijn in de Aanbestedingswet 2012, is de SAS-procedure slechts op hoofdlijnen omschreven. Conform art. 2.39 van de aanbestedingswet doorloopt een aanbestedende dienst bij een SAS-procedure de volgende stappen: 1. Het bekend maken van een aankondiging of vooraankondiging van de overheidsopdracht; 2. Het toetsen of inschrijvingen voldoen aan gestelde technische specificaties, eisen en normen; 3. Een proces-verbaal opstellen van de opdrachtverlening; 4. Het sluiten van de overeenkomst; 28

5.

Het bekend maken van de aankondiging van de gegunde opdracht.

De summiere invulling van de procedure (die slechts het toetsen van inschrijvingen aan gestelde technische specificaties, eisen en normen voorschrijft) biedt veel ruimte voor nadere invulling van de aanbestedingsprocedure. Aanbestedende diensten kunnen ter inspiratie onderdelen van andere wettelijke procedures toepassen, zoals het hanteren van selectie-eisen, onderhandelen met gegadigde zorgaanbieders en/of het doorlopen van een procedure in diverse rondes. 21 Ook is de aanbestedende dienst niet verplicht om opdrachten te gunnen middels gunningscriteria. Hierover is een specifieke handreiking ‘SAS-zonder-EMVI’ opgesteld. 22 De procedures in de handreiking SASzonder-EMVI gaan uit van het gunnen van opdrachten zonder vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving op basis van gunningscriteria. Eventuele reductie van gegadigde zorgaanbieders vindt plaats middels (een combinatie van) geschiktheidseisen, uitsluitingsgronden en selectiecriteria. Daarnaast is het mogelijk dat gemeenten met aanbieders onderhandelen en niet tot overeenstemming komen.

2.3.7 Nederlandse aanbestedingswetgeving in verhouding tot de Europese Richtlijn Een vraag van de gemeente Amsterdam in relatie tot de aanbestedingsregels voor sociale diensten is of de Nederlandse wetgeving niet strenger is dan de Europese regels. Het simpele en korte antwoord is dat hiervan geen sprake is. De Europese richtlijn voor overheidsopdrachten (2014/24/EU) onderkent het specifieke lokale karakter van sociale (zorg)diensten. Daarom gelden ook afwijkende regels voor het aanbesteden van deze diensten. Europees aanbesteden van sociale diensten is pas verplicht bij een opdrachtwaarde hoger dan € 750.000, deze drempelwaarde is veel hoger dan bij reguliere diensten. Pas vanaf deze hogere drempelwaarde moet een gemeente toch veronderstellen dat er een grensoverschrijdend belang is. Dit betekent dat de opdracht – ondanks de specifieke culturele kenmerken van sociale diensten – toch interessant kan zijn voor ondernemers over de grens. Daarnaast biedt de procedure voor sociale en andere specifieke diensten meer mogelijkheden dan andere wettelijke aanbestedingsprocedures. Van 2015 tot 2022 stond in de Wmo 2015 en in de Jeugdwet wél een bepaling die de mogelijkheden voor het inkopen van sociale diensten verder inperkte dan de Europese regels opleggen: de verplichte gunning op basis van economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

De EMVI-plicht in de Wmo en Jeugdwet leek bedoeld om te voorkomen dat gemeentes de zorg met het gunningscriterium laagste prijs zouden gunnen. De EMVI-plicht had als gevolg dat gemeentes bij gunning van overheidsopdrachten voor sociale diensten offertes van zorgaanbieders moesten opvragen, en daarmee de plicht de opdracht op basis van gunningscriteria (inclusief kwaliteit) te gunnen. Deze EMVI-plicht is medio 2022 afgeschaft.

2.3.8 Aanbesteden in relatie tot de bestuurskundige vraagstukken In relatie tot de bestuurskundige uitdagingen van informatiesymmetrie en doelconsensus biedt met name het inbouwen van een dialoogfase met zorgaanbieders in potentie een voordeel. Door met zorgaanbieders in dialoog te gaan kan de gemeente sturen op de wijze waarop de zorgaanbieder de opdracht gaat invullen. Ook kunnen de gemeente en de zorgaanbieder in dialoog afspraken maken over verantwoording en monitoring (ter vergroting van informatiesymmetrie), doelstellingen en contractuele prikkels (ter vergroting van doelconsensus). Tenslotte is uit onderzoek bekend dat een meer relationele benadering van een aanbesteding kan leiden tot meer vertrouwen en het verkleinen van het risico op opportunistisch gedrag van de gecontracteerde aanbieder. Een relationele benadering van aanbesteden betekent bijvoorbeeld dat de partijen daadwerkelijk met elkaar in gesprek gaan in plaats van enkel schriftelijk met elkaar te communiceren. Dit zijn enkele mogelijkheden, de opsomming is niet uitputtend. Zie: <https://i-sociaaldomein.nl/file/download/92791e17-de9d-4bea-99f5-6f82825fb35d/2022_03_29_handreikingsas-zonder-emvi.pdf> 21 22

29

Overigens is deze relationele benadering ook bij subsidie-tenders en toelatingsprocedures voor open house goed mogelijk. Een dialooggerichte inkoopprocedure in combinatie met open house was jarenlang één van de meest gebruikte inkoopsystematieken in het sociaal domein.

2.4 Open house Er is sprake van een open house als een gemeente middels een toelatingsprocedure contracten sluit voor de levering van goederen of diensten tegen vooraf vastgestelde standaard uitvoeringsvoorwaarden en eisen met alle geïnteresseerde aanbieders die aan bepaalde standaardvoorwaarden voldoen. In de context van het sociaal domein stelt de gemeente vast tegen welke voorwaarden bepaalde diensten geleverd mogen worden, en aan welke minimale eisen geïnteresseerde aanbieders moeten voldoen om toegelaten te worden tot het open house. Middels een toelatingsprocedure toetst de gemeente of de gegadigde zorgaanbieders inderdaad voldoen aan de eisen voor toelating, en de gemeente laat deze aanbieders toetreden tot het open house systeem. De inwoners met een beschikking voor een zorgdienst kiezen zelf een zorgaanbieder die is toegelaten tot het open house. De gemeente kan ervoor kiezen om eenmalig zorgaanbieders toe te laten, of om gedurende de looptijd van het open house periodiek nieuwe toetreding mogelijk te maken. Uit de arresten Falk Pharma (2016) en Tirkkonen (2018) van het Hof van Justitie van de EU volgt dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is op een dergelijk open systeem van afspraken. Dit komt omdat de gemeente bij een open house geen selectie maakt tussen de belangstellende zorgaanbieders.

Alle geïnteresseerde aanbieders die aan de toetredingseisen voldoen krijgen het recht om de opdracht uit te voeren. Omdat de gemeente geen rangschikking maakt en de opdracht niet aan een selectief aantal zorgaanbieders gunt is er feitelijk ook geen noodzaak om te borgen dat de gemeente handelt in lijn met het aanbestedingsrecht. Dit ziet er in de basis immers op toe dat de selectie van een beperkt aantal opdrachtnemers eerlijk verloopt. Gemeenten zijn overigens nog steeds gebonden aan bepaalde voorschriften bij een open house. Zo is ook voor de toelatingsprocedure voor een open house een passende mate van transparantie verplicht en gelden de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie vanuit het Werkingsverdrag (VwEU). Net als bij de overheidsopdracht sluit de gemeente bij een open house een privaatrechtelijke overeenkomst, waarbij de gemeente de nakoming van de afspraken in rechte kan afdwingen.

2.4.1 Voordelen en nadelen van open house De voordelen van het open house: Toelatingsprocedures voor het open house kunnen eenvoudiger verlopen dan de aanbesteding van een overheidsopdracht. Er is immers geen gunningsmethodiek nodig, enkel een toets op de toetredingsvoorwaarden. Ook gelden minder procedure voorwaarden doordat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is. De overeenkomsten in een open house zijn flexibeler en kunnen gedurende de looptijd in grotere mate gewijzigd worden dan overeenkomsten die Europees zijn aanbesteed. Dit komt wederom doordat de Aanbestedingswet 2012 en de daarin gestelde beperkingen ten aanzien van wezenlijke wijzigingen niet van toepassing zijn. De continuïteit voor zowel cliënten als hulpverleners komt bij een open house het minste in het gedrang. Enkel de zorgaanbieders die niet aan de eisen voldoen vallen in de toelatingsprocedure af. Ook is de duur van een open house in principe niet beperkt. Als de gemeente het open house periodiek voor toetreding open stelt, is zelfs een onbepaalde duur mogelijk. Er vinden als gevolg van een toelatingsprocedure voor een open house geen grote aardverschuivingen in het zorglandschap plaats. Er kunnen wel (veel) nieuwe zorgaanbieders

30

gecontracteerd worden, maar de eventuele verschuiving van cliënten gaat geleidelijk, omdat elke cliënt zijn eigen afweging en keuze maakt. – Doordat kwalificerende zorgaanbieders niet afvallen in een selectieve aanbesteding is de kans op een juridische procedure veel kleiner. De gemeente kan nakoming van de afspraken door de zorgaanbieder afdwingen, net als bij een overheidsopdracht. De nadelen van het open house: De gemeente kan bij een open house geen maximum stellen aan het aantal te contracteren zorgaanbieders. Dit kan leiden tot een flinke aanwas van nieuwe zorgaanbieders, waarvan een substantieel deel ook na enige tijd helemaal geen cliënten heeft. De gemeente moet voor deze zorgaanbieders wel vaststellen of zij aan de eisen voldoen. Dit vergroot de inspanningen voor contractmanagement. Als gevolg van het vorige punt kan de hulpverlening ook versnipperd raken over veel verschillende zorgaanbieders. Voor hulpverlening waar een bepaalde schaalgrootte nodig is om kwaliteit en rendabele levering te garanderen is dit een nadeel. Open house systemen leiden vaak tot een substantieel aantal gecontracteerde zorgaanbieders. Dit vergt een goede coördinatie van aansturing, monitoring en relatiebeheer met deze zorgaanbieders. Gemeenten ervaren dit vaak als complex en beperkend om strategische ‘partnerschap’-relaties te ontwikkelen met zorgaanbieders.

2.4.2 Open house en cliënttransities Zowel bij de overstap naar open house als bij het continueren van een open house inkoop is het risico op clienttransities zeer beperkt. Het kan voorkomen dat een zittende aanbieder niet meer aan de standaard-uitvoeringsvoorwaarden en geschiktheidseisen voldoet, of een fout maakt bij de inschrijving. Dit kan overigens ook plaatsvinden bij subsidies en overheidsopdrachten. Anders dan in die situatie is er geen aanleiding voor gedwongen overstap naar andere zorgaanbieders. Bij open house is het risico op (een hoge mate van) cliënttransities dus minimaal.

2.4.3 Open house in relatie tot de bestuurskundige vraagstukken Ook bij open house vindt uitvoering van de gecontracteerde hulpverlening plaats buiten de organisatiegrenzen van de gemeente als opdrachtgever. Dit zet de gemeente op een informatieachterstand. Net zoals bij de subsidie en de overheidsopdracht kan de gemeente maatregelen treffen om deze informatieachterstand te verkleinen en de informatiesymmetrie dus te vergroten. De mogelijkheden hiertoe verschillen niet wezenlijk tussen de drie instrumenten voor uitbesteding. Wel kan de opdrachtgever bij een open house meer voorwaarden stellen aan de uitvoering van de opdracht dan bij een subsidie, en dan ook op méér voorwaarden monitoren. Hoewel men zou kunnen stellen dat een groter aantal actieve zorgaanbieders bij een open house de benodigde inspanningen voor monitoring vergroot, is dit wellicht te eenvoudig gedacht. Bij gemeenten die middels overheidsopdracht enkele hoofdaannemers contracteren zijn vaak vele onderaannemers actief. Ook hier zou de gemeente actief op moeten toezien en dit is door het ontbreken van een rechtstreeks contract nog veel lastiger. Ten aanzien van de doelconsensus tussen gemeente en zorgaanbieders zijn er grote gelijkenissen tussen het open house en de overheidsopdracht.

Voor de overwegingen ten aanzien van het ‘oplijnen’ van de doelstellingen tussen gemeente en zorgaanbieders in relatie tot het open house instrument verwijzen we dan ook naar de behandeling hiervan bij de overheidsopdracht. Als er eigenlijk maar één aanbieder is, dan is open house best efficiënt; de geschiktheidseisen moeten goed geformuleerd zijn en de minimale kwaliteitseisen kun je desgewenst heel stevig formuleren, denk bijvoorbeeld aan de eis dat een zorgaanbieder gecertificeerd is. Spoedzorg voor jeugd in Groningen gaat bijvoorbeeld via open house. 31

2.4.4 Open house voor huishoudelijke ondersteuning, dagbesteding en jeugdhulp Huishoudelijke ondersteuning

Dagbesteding

Jeugdhulp

In het verleden heeft de gemeente Amsterdam Huishoudelijke ondersteuning ingekocht met een op open house gelijkende inkoop-systematiek: standaard voorwaarden en toetredingseisen en een vast tarief. Alle kwalificerende zorgaanbieders werden tot dit contractsysteem toegelaten en inwoners met een beschikking voor huishoudelijke ondersteuning kozen een zorgaanbieder uit dit aanbod.

Voor Dagbesteding geldt net als voor Huishoudelijke ondersteuning dat deze zorgvorm prima middels open house ingekocht kan worden. Juist met dagbesteding is een veelvoud aan verschillende gecontracteerde zorgaanbieders bovendien niet nadelig. Dagbesteding is een afschalingsproduct van individuele begeleiding (dus een kosten-efficiëntere vorm van begeleiding).

Jeugdhulp omvat een zeer breed palet aan voorzieningen en doelgroepen. Bij het overwegen om ‘jeugdhulp’ middels open house in te kopen ligt voor de hand om te focussen op specifieke voorzieningen en ondersteuningsvormen. Een voorbeeld hiervan is de dagbesteding voor jeugd (zie de overwegingen bij ‘dagbesteding’), vervoer, lichte begeleiding, et cetera.

Dit illustreert dat open house vanuit juridisch oogpunt heel goed mogelijk is als instrument voor Huishoudelijke ondersteuning. De mate waarin geschiktheidseisen en andere minimale voorwaarden ‘streng’ zijn, bepaalt hoeveel zorgaanbieders kwalificeren en zo de hoeveelheid te contracteren zorgaanbieders. Overigens maakt Amsterdam meer recent juist een beweging weg van open house in verband met de wens om minder zorgaanbieders te contracteren.

In tal van regio’s is er door vastgoedproblematiek een tekort aan dagbestedingslocaties ontstaan en hanteren gemeenten de laagdrempelige inkoopsystematiek van open house om nog zoveel mogelijk aanbod te contracteren.