Bijlage 2 Second Opinion Memo gemeente Amsterdam 09022022

Prof. mr H.D. van Romburgh Paul Gabriëlstraat 71 2596 VB Den Haag Het College van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam d.t.k. mevrouw mr L. Ling Ket On, directeur Juridische Zaken, Bestuur en Organisatie PER E-MAIL: l.lingketon@amsterdam.nl

Betreft: Inhuur kwartiermaker ter voorbereiding van Amsterdam 750

Den Haag, 10 februari 2022.

Geacht College, Op 8 februari 2022 is mij vanwege uw College verzocht op kort termijn een second opinion te geven op de vraag of de gemeente Amsterdam bij het inhuren van dr L. Booij als kwartiermaker Amsterdam 750 in januari 2020 een Europese aanbestedingsprocedure had moeten volgen en of het gunnen van de opdracht aan de heer Booij volgens de door de gemeente gevolgde wijze onrechtmatig was. Documenten Bij het beoordelen van de onderzoeksvraag zijn mij de volgende documenten ter beschikking gesteld:  Nota Inkoop en Aanbestedingsbeleid van de gemeente Amsterdam van 1 januari 2018;  Protocol Externe Inzet van 20 maart 2018;  Brief aan de leden van de Raadscommissie Algemene Zaken van 18 oktober 2019;  Verzoek tot afwijking procedure inkoop van 30 januari 2020;  Offerte van de heer L. Booij van 24 januari 2020;  Overeenkomst van opdracht van 26 februari 2020; en  Brief aan de leden van de gemeenteraad inzake de voortgang viering Amsterdam 750 van 27 oktober 2021. Aanleiding In 2017 heeft de gemeenteraad het College van B&W opgeroepen om het 750-jarig bestaan van de stad in 2025 ‘groots en meeslepend’ te vieren. Hoewel het jubileum nog enige tijd voor ons ligt, is in 2020 reeds een klein programmateam van start gegaan met het schrijven van een conceptprogrammaplan.

Eind 2019/begin 2020 is door de burgmeester en de gemeentesecretaris geconcludeerd dat om het project echt goed van de grond te krijgen er behoefte was aan een kwartiermaker – van buiten de ambtelijke organisatie - voor het programma Amsterdam 750. Het zou daarbij moeten gaan om iemand met veel ervaring met grote projecten en fondsenwerving, alsook met kennis van de stad en het culturele veld. Het moest iemand zijn met een specifiek netwerk in de stad, een organisatietalent, een 1 van 3

verbinder en goed ingevoerd moest zijn in het Amsterdamse landschap van kunst en cultuur; ofwel iemand met een schaarse en zeldzame expertise. De zoektocht heeft uiteindelijk geleid tot twee met externen gevoerde gesprekken op basis van een intern profiel. Uiteindelijk bleek de heer Booij over de gevraagde competenties te beschikken en kon deze daartoe ook de noodzakelijke tijd vrijmaken. Vanwege de schaarse en specifieke competenties en het zeer bijzondere karakter van de opdracht heeft de gemeentesecretaris de verantwoordelijke manager leadbuyer personeel een verzoek gedaan tot het mogen afwijken van de gebruikelijke inkoopprocedure. Bij opdrachten met een geraamde waarde van groter dan € 50.000 tot aan de Europese aanbestedingsdrempel dienen normaal gesproken tenminste drie offerten te worden aangevraagd. In dit geval zou er een één-op-één gunning plaatsvinden. Dit verzoek is goedgekeurd. Op 24 januari 2020 heeft de heer Booij als vennoot van Booij B.V. een offerte ingediend. Deze offerte heeft geresulteerd in een op 26 februari 2020 getekende overeenkomst van opdracht. De geraamde waarde van de overeenkomst zou onder de drempelwaarde (in 2020: € 214.000 excl. BTW) voor het moeten volgen van een Europese aanbestedingsprocedure blijven.

De werkzaamheden van de heer Booij zouden plaatsvinden in de periode van 1 februari 2020 tot en met 31 oktober 2020 (een periode van 9 maanden) met een optie tot verlenging voor 9 maanden. Ondanks dit niet bedoeld was, bevatte de overeenkomst nog ongeclausuleerde verlengingsmogelijkheden. Een wat minder adequaat contractbeheer heeft er uiteindelijk toe geleid dat de werkzaamheden van de heer Booij tot januari 2022 hebben geduurd en daardoor de betaling aan de heer Booij op totaal € 190.000, excl. BTW, is uitgekomen. Na die ontdekking is de inzet Van de heer Booij direct door de gemeente stopgezet. Recent zijn nog twee facturen over de maanden december 2021 en januari 2022 verschenen. Dat brengt het totale bedrag aan betalingen op € 210.000, excl. BTW. Meer facturen zijn niet meer te verwachten. Aanbestedingswet 2012 De aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) is gebaseerd op vier pijlers: non-discriminatie naar nationaliteit, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het beginsel van proportionaliteit. Deze vier beginselen zijn leidend voor het hele aanbestedingsrecht. Deze beginselen zijn door de wetgever verwoord in het algemeen deel van de Aw (deel 1). Zij zijn op elke overheidsopdracht van toepassing. Tot aan de aanbestedingsdrempel (in 2020: € 214.000 excl. BTW) gelden de Europese procedureregels (als vastgelegd in deel 2 van de Aw) niet.

Ter bepaling of bij het verstrekken van een overheidsopdracht de Europese procedureregels, als bedoeld in deel 2 van de Aw moeten worden gevolgd, dan wel slechts rekening moet worden gehouden met de uit deel 1 van de wet voortvloeiende procedures, bepaalt artikel 2.3 Aw dat bij opdrachten met een geraamde waarde die gelijk of hoger is dan de Europese drempelwaarde de procedures als neergelegd in deel 2 van de wet moeten worden gevolgd. Het is derhalve van belang dat steeds voorafgaand aan het moment van verstrekken van de opdracht de waarde deugdelijk wordt geraamd. Dat is ook bij deze overeenkomst gedaan. Met de heer Booij is destijds een uurtarief afgesproken van € 125,= bij een gemiddelde werkweek van 20 uur voor een periode van 9 maanden (1 februari 2020 tot en met 31 oktober 2020), welke verlengbaar zou zijn voor nog een periode van 9 maanden. De initiële opdrachtwaarde zou dus neerkomen op maximaal € 97.500, excl. BTW. Bij een verlenging, onder dezelfde voorwaarden en condities, zou dit bedrag neerkomen op een totale geraamde waarde van maximaal € 195.000, excl. BTW. Dit is onder de daarvoor geldende Europese drempelwaarde, waardoor alleen de uit deel 1 van de Aw voortvloeiende procedureregels zouden moeten worden gevolgd. Deze afspraken maken onderdeel uit van de met de heer Booij gesloten overeenkomst. 2 van 3

De uiteindelijk gerealiseerde waarde van de overeenkomst met de heer Booij – € 210.000, excl. BTW bleek ook na uitloop van de overeenkomst nog onder de drempelwaarde – zij het nipt - zodat geoordeeld kan worden dat de Europese aanbestedingsregels niet door de gemeente zijn overtreden en er niet onrechtmatig is gehandeld. Onderdrempelige opdrachten Op opdrachten met een geraamde lager dan de Europese drempelwaarde is alleen het algemene deel van de Aw (deel 1) volledig van toepassing. Op basis van voornoemde beginselen van het aanbestedingsrecht behoren opdrachten in beginsel steeds in concurrentie te worden uitgezet. Dit leidt uitzondering voor bagatelopdrachten of andere bijzondere situaties. In de Nota Inkoop en Aanbestedingsbeleid van 2018 is deze bagatelgrens door de gemeente Amsterdam (in lijn met het rijksoverheidsbeleid in deze) gesteld op € 50.000. Opdrachten met een geraamde waarde onder deze bagatelgrens mogen steeds enkelvoudig onderhands worden verstrekt. Deel 1 van de Aw bevat zelf geen procedurevoorschriften. Voor opdrachten met een waarde boven de grens van € 50.000 (tot aan de Europese drempelwaarde) dient opdrachtverstrekking in beginsel meervoudig onderhands plaats te vinden. Daartoe behoren in beginsel tenminste drie marktpartijen te worden uitgenodigd een offerte uit te brengen. In onderhavig geval is daar beredeneerd en gemotiveerd van afgeweken.

Daartoe heeft de gemeentesecretaris op basis van de schaarse en bijzondere competenties van de beoogde kwartiermaker een gemotiveerd “Verzoek tot afwijking procedure inkoop” gedaan. Dit verzoek is namens de directeur Personeel en organisatieadvies door de manager leadbuyer personeel op 29 januari 2020 geaccordeerd. Dit afwijken is daarmee geschied op basis van het vier ogenprincipe en acht ik dan ook zorgvuldig tot stand gekomen. Gegeven het feit dat deel 1 van de Aw geen procedurevoorschriften bevat, is het enkelvoudig onderhands verstrekken van een opdracht boven de bagatelgrens geen overtreding van de aanbestedingsregels, doch slechts een afwijken van het eigen gemeentelijk beleid en het beschrevene in paragraaf 3.4.2 in de Gids Proportionaliteit. De Gids kent echter als uitgangspunt ‘comply or explain’. In onderhavig geval is een expliciet gemotiveerd “Verzoek tot afwijking procedure inkoop” gedaan, waarmee naar mijn oordeel in een voldoende mate uitleg is gegeven aan de wens (en noodzaak) tot het afwijken van het eigen beleid. Ook hier kom ik tot het oordeel dat er geen schending van de regels heeft plaatsgevonden. Dat het contractbeheer is tekortgeschoten, leidt in dit geval dan ook niet tot een onrechtmatigheid. Ik vertrouw u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Hoogachtend,

3 van 3