Bijlage 2. 6 juli 2021 Waternet voorw. koepelvrijstelling (002).pdf

Belastingdienst

Belastingdienst, Postbus 58944, 1040 EE Amsterdam

Kantoor Amsterdam Stichting Waternet De heer A.P.W Verboven Postbus 94370 1090 GJ AMSTERDAM

Kingsfordweg 1 1043 GN Amsterdam Postbus 58944 1040 EE Amsterdam www.belastingdienst.n1 Telefoon 0800-0543 Team GO NW 364 Doorkiesnummer 088-153 82 99

Betreft: Probleempunten koepelvrijstelling en voorstel voor vervolgoverleg

Mobiel nummer 06- 52 77 96 83 Email bc.suurmond@belastingdienst.nl Datum 6-7-2021

Geachte heer Verboven,

Onze referentie 8052.24.014 Uw referentie

Bij deze doe ik u een overzicht toekomen van de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling ex artikel 11, eerste lid, onderdeel u, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de zogenoemde koepelvrijstelling), waarbij ik inga op de vraag of Stichting Waternet (hierna: Waternet) naar mijn (voorlopige) mening aan de betreffende voorwaarden voldoet. Eerst geeft ik een algemeen beeld van de achtergrond.

Behandeld door B.C. Suurmond

Zoals u bekend, is de toepassing van de koepelvrijstelling door Waternet al enige tijd onderwerp van gesprek tussen ons. Mede vanwege de COVID-19-crisis is ons overleg gedeeltelijk stil komen te liggen. Om te komen tot het innemen van een standpunt door de Belastingdienst, is het nodig dat wij ons overleg inhoudelijk vervolgen. Deze brief is daartoe een aanzet. Aan het eind van deze brief stel ik voor om op korte termijn een afspraak met u te maken voor verder overleg en daarbij tevens afspraken te maken over de voortgang. Zowel Waternet (en haar leden) als de Belastingdienst hebben, voor wat betreft de toepassing van de koepelvrijstelling, immers belang bij een situatie van fiscale rechtszekerheid over verleden en toekomst. 1. Taken Waternet In het in 1997 opgerichte samenwerkingsverband Stichting Waternet zijn wettelijke taken van zowel de gemeente Amsterdam als het waterschap Amstel, Gooi en Vecht (AGV) gebundeld met als doel de werkzaamheden met betrekking tot de riolering en de waterzuivering doelmatiger uit te kunnen voeren. De bijzondere manier van intensief samenwerken zou de theorie van integraal waterbeheer in de praktijk moeten brengen. Bij integraal waterbeheer wordt gestreefd naar een zo groot mogelijke integratie en een optimale coordinatie van de 'waterfacetten' riolering, zuivering, grondwater en oppervlaktewater.

Pagina 1 van 6

Naast de rioleringstaken heeft Waternet sinds 2006 ook bevoegdheden ten aanzien van de drinkwatertaken. Sinds 2011 verricht Waternet ook taken ten aanzien van het binnenwaterbeheer in de gemeente Amsterdam. Van deze taken is een groot deel in 2019 weer teruggenomen door de Gemeente.

Datum 6 jut 2021 Onze referentie 8052.24.014

De taken ten aanzien van de levering van water voor de Gemeente worden als btw-belast aangemerkt. Met betrekking tot de overige verrichte werkzaamheden voor de Gemeente, alsmede de voor AGV verrichte prestaties, past Waternet de zogenoemde koepelvrijstelling toe voor de omzetbelasting. 2. Voorwaarden koepelvrijstelling / algemeen Aan de volgende voorwaarden te zijn voldaan om een beroep op de koepelvrijstelling te kunnen doen: - Sprake dient te zijn van leden - De vrijstelling geldt alleen ten aanzien van diensten in de zin van de Wet OB. - Sprake dient te zijn van uitsluitend gebruik van de diensten van de "koepel" door de leden voor vrijgestelde prestaties, dan wel voor handelingen waarvoor zij niet als btw-ondernemer kwalificeren. - De diensten dienen rechtstreeks nodig te zijn voor het verrichten van de hiervoor bedoelde activiteiten, - Slechts het aandeel in de gezamenlijke uitgaven mag van de leden worden gevraagd voor de dienstverlening van de koepel. - Geen sprake mag zijn van het verstoren van concurrentieverhoudingen. 3. Voorwaarden koepelvrijstelling / Waternet Hieronder ga ik nader in op elk van de voorwaarden voor toepassing van de koepelvrijstelling, waarbij ik tevens aangeef of door Waternet thans naar mijn mening aan de betreffende voorwaarde wordt voldaan. 3.1

Leden

Waternet heeft een stichting als rechtsvorm. In artikel 2: 285, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek wordt de stichting als volgt gedefinieerd: Een stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Zoals blijkt uit deze bepaling is een van de kenmerken van een stichting dat deze geen leden kennen. Niettemin kan sprake zijn van leden in de zin van artikel 111-u Wet OB. Daarvoor dient dan wel aan de voorwaarde te zijn voldaan, dat de "leden" de feitelijke zeggenschap hebben over het reilen en zeilen van die stichting. Thans is het zo dat de gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) en het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vechtstreek (hierna: AGV) in het bestuur van Waternet zijn vertegenwoordigd, met daarnaast ook een door die partijen aangewezen onafhankelijke derde die als voorzitter van het bestuur optreedt. In deze situatie kan naar mijn mening worden gesteld dat wordt voldaan aan de voorwaarde dat sprake dient te zijn van leden. Hierbij ga ik ervan uit dat daadwerkelijk sprake is van inhoudelijke betrokkenheid van de Gemeente en AGV bij het reilen en zeilen van Waternet.

Pagina 2 van 6

Recent (april 2021) is een op internet te vinden rapport verschenen van de Rekenkamer Amsterdam inzake de gemeentelijke rioolwatertaken. Uit dat rapport blijkt onder meer dat er door de Gemeente aan wordt gedacht om Waternet verder op afstand te plaatsen. In bijlage 3 bij het betreffende rapport ("Memo aanpassing governance van Amsterdam en Waternet" van 17 maart 2017) staat onder meer het volgende vermeld:

Datum 6 juli 2021 Onze referentie 8052.24.014

De gemeente Amsterdam heeft geconstateerd dat de governance van de stichting Waternet niet voldoet aan het beleid voor verbonden partijen. De wethouder Water heeft een directe sturingsrelatie met de directeur en het personeel van Waternet doordat hij zitting heeft in het stichtingsbestuur. Dit leidt tot een dubbele petten problematiek.

In het betreffende memo wordt op verschillende mogelijkheden tot aanpassing van de bestuursstructuur ingegaan, waaruit onder meer blijkt dat verschillen bestaan tussen enerzijds het beleid van de Gemeente ten aanzien van verbonden partijen en anderzijds de wens van AGV, dat AGV directe invloed wil hebben op de bedrijfsvoering van Waternet. Voor wat betreft de voorwaarde, dat sprake dient te zijn van leden, merk ik op dat het verder op afstand zetten van Waternet door de Gemeente en AGV mogelijk tot gevolg kan hebben dat niet meer aan de betreffende voorwaarde zal worden voldaan. Of dat inderdaad het geval zal zijn, zal uiteraard beoordeeld dienen te worden aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden. 3.2 Aileen voor diensten Met betrekking tot het door AGV en de Gemeente verstrekte mandaat dient naar mijn mening te worden geconcludeerd dat sprake is van een prestatie, welke als dienstverlening kwalificeert. Indien daarnaast projecten afzonderlijk worden uitgevoerd, is het thans zo dat de opdrachtverstrekking door de Gemeente of AGV aan Waternet plaatsvindt. Geen reden bestaat om thans twijfels te hebben dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Hierbij teken ik aan dat indien bij bijvoorbeeld het onderhoud van leidingen ook materialen van Waternet worden gebruikt, de levering van die materialen voor de btw niet als een afzonderlijke prestatie is aan te merken.

In een dergelijke situatie gaat het gebruik van de materialen op in de dienst, bestaande uit het onderhoud. 3.3 Uitsluitend gebruik voor vrijgestelde of niet-ondernemershandelingen De koepelvrijstelling geldt uitsluitend voor diensten, welke worden gebezigd voor vrijgestelde of niet-ondernemershandelingen. Indien de diensten van de koepel voor leden mede worden aangewend voor btw-belaste prestaties, dan mist de koepelvrijstelling toepassing. Hieronder ga ik in op een aantal punten, welke met betrekking tot deze voorwaarde van belang zijn. 3.3.1 Aileen bij vrijstellingen voor algemeen belang Het Hy) EU heeft in zijn arrest van 21 september 2017, C-326/15 (DNB Banka), geoordeeld dat de koepelvrijstelling alleen toegepast kan worden ten aanzien van vrijstellingen als bedoeld in artikel 132 van de BTW Richtlijn. Zolang deze beperking niet is doorgevoerd in de in Nederland geldende regelgeving, is een beroep mogelijk op deze regelgeving. Voor Waternet heeft het hiervoor bedoelde arrest dientengevolge (vooralsnog) geen gevolgen.

Pagina 3 van 6

3.3.2 Te onderscheiden periodes Met betrekking tot de voorwaarde dat de koepelvrijstelling alleen van toepassing is als de gezamenlijke uitgaven uitsluitend worden gebruikt voor vrijgestelde of niet-ondernemershandelingen, kunnen bij Waternet 3 periodes worden onderscheiden:

Datum 6 juli 2021 Onze referentie 8052.24.014

3.3.2.1 Periode voor 2016 Voor wat betreft deze periode gold dat de koepelvrijstelling slechts toe kon worden gepast bij uitsluitend gebruik door de afnemers voor vrijgestelde of nietondernemershandelingen. Op deze periode kan als gevolg van de wettelijke verjaringstermijn niet meer door de Belastingdienst terug worden gekomen. Om deze reden ga ik in deze brief niet verder op deze periode in. 3.3.2.2 Verruimde toepassing 2016 en 2017 Begin 2016 is in antwoord op Kamervragen een versoepeling op dit punt door de Staatssecretaris van Financien aangekondigd. Deze versoepeling kwam erop neer dat de koepelvrijstelling kon worden toegepast als de diensten van de koepel hoofdzakelijk (voor 70% of meer) door de deelnemende leden worden gebruikt voor niet-ondernemersactiviteiten of vrijgestelde prestaties. Op deze verruiming kon met terugwerkende kracht een beroep worden gedaan met ingang van 1 januari 2016. De verruiming impliceert enerzijds dat voor zover gebruik plaatsvindt voor btw-belaste doeleinden door een niet als ondernemer kwalificerend lid in beginsel de koepelvrijstelling toegepast kon worden (mits het aandeel van het btw-belaste presteren minder is dan 30 procent).

Gevolg van de verruimde toepassing is dat voor zover belast gebruik plaatsvond door DWR ter zake van die belaste output geen aftrek toegepast kon worden, maar in zoverre evenmin geen doorschuiving plaats kon vinden. 3.3.2.3 Periode na 2017 Eind 2017 is door de Staatssecretaris van Financien naar aanleiding van een arrest met betrekking tot de toepassing van de koepelvrijstelling van het HvJ EU van 4 mei 2017, C-274/15 (Commisie-Luxemburg), geconcludeerd dat de ruimere toepassing van de koepelvrijstelling in strijd is met de Europese btw-richtlijn en werd de beleidsmatige ruimere werking van de koepelvrijstelling to beeindigd. Hierbij werd een overgangsregeling in acht genomen, op grond waarvan de verruiming van de koepelvrijstelling toe kon worden gepast tot 1 januari 2018. Door de Belastingdienst wordt een boekenonderzoek bij Waternet ingesteld over het jaar 2017. Zoals blijkt uit het hiervoor vermelde kon gedurende dat jaar een beroep worden gedaan op de destijds toegestane verruimde toepassing van de koepelvrijstelling. 3.3.3 Specifieke problemen met betrekking tot de gemeente Amsterdam Voor wat betreft de werkzaamheden voor de Gemeente worden 2 stromen werkzaamheden onderscheiden: de werkzaamheden voor de Dienst Waterleiding, welke dienst btw-belaste prestaties verricht, en werkzaamheden ter zake waarvan de Gemeente niet als btw-ondernemer handelt.

De betreffende werkzaamheden worden verricht voor diensten, welke onzelfstandige onderdelen zijn van de Gemeente. De Gemeente als geheel is derhalve "lid" van Waternet. De apparaatskosten van Waternet worden voor beide onderdelen van de Gemeente Pagina 4 van 6

f‘via.ft'

gebruikt, derhalve zowel voor de ondernemerssfeer als de niet-ondernemerssfeer van de Gemeente. Zoals hiervoor aangegeven, staat een dergelijk gemengd gebruik van kosten in de weg aan toepassing van de koepelvrijstelling. Voor wat betreft het verleden zou kunnen worden gesteld dat van de zijde van de Belastingdienst geen opmerkingen zijn gemaakt aan het feitelijk als afzonderlijke afnemers aanmerken van het Gemeentelijke Waterleidingbedrijf en de nietondernemerssfeer van de Gemeente. Dit in aanmerking nemend ben ik bereid in overweging te nemen op dit punt niet op het verleden terug te komen. Uiteraard dient, indien Waternet de koepelvrijstelling toe wenst te blijven passen, (op korte termijn) wel aanpassing plaats te vinden.

Datum 6 juli 2021 Onze referentie 8052.24.014

3.3.4 Ondernemershandelingen DWR en AGV In algemene zin is opgemerkt dat voor de toepassing van de voorwaarden relevant is of AGV bepaalde ondernemersactiviteiten zelf verricht of onderbrengt in een deelneming. Voor de btw wordt deze vennootschap immers als zelfstandig aangemerkt. Afzonderlijk dient te worden vastgesteld wat de btw-positie is van de deelneming. Het "lid" zijn van de aandeelhouder impliceert niet dat ook de deelneming als "lid" van de koepel wordt beschouwd. Probleem is dat AGV (en naar ik aanneem ook DWR) onder meer ook activiteiten als btw-ondernemer verrichten. Dat de betreffende werkzaamheden feitelijk opgeroepen worden door hun niet ondernemershandelingen, is voor de beoordeling of aan deze voorwaarde wordt voldaan, op zich niet relevant. 3.4

Diensten rechtstreeks nodig

Feitelijk neemt Waternet alle uitvoerende werkzaamheden over van haar "leden", zodat naar mijn mening in beginsel aan deze voorwaarde wordt voldaan, mits sprake zou zijn van uitsluitend gebruik voor de niet-ondernemersdoeleinden. Ik volsta hierbij met verwijzing naar hetgeen ik hiervoor reeds heb opgemerkt. 3.5

Slechts aandeel in gezamenlijke uitgaven

Voor wat betreft de systematiek bij de toerekening van de overheadkosten van Waternet is in de loop van de tijd gewijzigd. Doordat nog uit wordt gegaan van voorcalculatorische gegevens, wordt n.m.m. nog niet volledig aan deze voorwaarde voldaan. Uit het ter zake inmiddels gevoerde overleg, blijkt dat op dit punt geen overeenstemming bestaat. Kortheidshalve verwijs ik met betrekking tot dit punt naar de inmiddels ter zake gevoerde correspondentie (onder meer de brief van EY van 30 januari 2020 en mijn reactie op die brief). 3.6

Geen sprake van verstoring concurrentieverhoudingen

In artikel 9 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 en in artikel 9a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting staan een aantal prestaties vermeld ter zake waarvan op grond van de betreffende voorwaarde geen toepassing van de koepelvrijstelling voor de btw plaats kan vinden. Door Waternet worden de betreffende uitgezonderde prestaties niet verricht. Hierbij teken ik aan dat het de afnemende leden naar ik aanneem zal gaan om het totaalpakket aan dienstverlening welke Waternet verricht. Hiervan uitgaande zal voor de btw sprake zijn van een economische prestatie en zijn er daarnaast in beginsel geen afzonderlijke prestaties te onderkennen. Van het totale pakket aan werkzaamheden maakt onder meer het verzorgen van de adm nistratie deel uit.

Pagina 5 van 6

Dat dergelijke dienstverlening als zodanig uit is gesloten van toepassing van de koepelvrijstelling, is in de voorliggende situatie bij Waternet dientengevolge niet van belang.

Datum 6 juli 2021 Onze referentie 8052.24.014

4. Conclusies Zoals blijkt uit het hiervoor vermelde wordt door Waternet naar mijn mening thans voldaan aan de volgende voorwaarden inzake de toepassing van de koepelvrijstelling: - dat sprake dient te zijn van leden - dat alleen sprake is van diensten in de zin van de Wet OB. - dat geen sprake mag zijn van het verstoren van concurrentieverhoudingen. Voor wat betreft het lidmaatschap wijs ik op de gemaakte opmerkingen inzake de mogelijke wijzigingen van de bestuursstructuur van Waternet. Ten aanzien van het uitsluitend mogen gebruiken van de diensten van de "koepel" door de leden voor niet-ondernemershandelingen geldt dat aanpassing dient plaats te vinden ten aanzien van het gemeentelijke Waterleidingbedrijf. Dit geldt ook voor de btw-belaste ondernemershandelingen van AGV en DWR. Dit is ook vereist om te kunnen voldoen aan de voorwaarde dat de diensten rechtstreeks nodig dienen te zijn voor het verrichten van de activiteiten van de leden. Omtrent de voorwaarde dat slechts het aandeel in de gezamenlijke uitgaven van de leden mag worden gevraagd voor de dienstverlening van de koepel, bestaat verschil van mening of thans (volledig) aan de betreffende voorwaarde wordt voldaan. Ik zal binnenkort telefonisch contact met u opnemen voor het maken van een afspraak om verder overleg te voeren over de toepassing door Waternet van de koepelvrijstelling.

Daarbij is het aan Waternet of zij zich, naast haar eigen adviseur, bijvoorbeeld mede laat bijstaan door (de adviseurs van) haar leden, omdat de fiscale gevolgen van het wel of niet kunnen toepassen van de koepelvrijstelling die leden aangaan.

Met vriendelijke groet,

.C. Suurmond

Pagina 6 van 6