Bijlage 12.Hoge Raad 10 januari 1992 SBU Scheffers vs Utrechtse erfpachtsvoorwaarden met Conclusie A-G en 2 noten

HR, 10-01-1992, nr. 14444: Scheffers-Utrecht; ECLI:NL:HR:1992:ZC0466, NJ 1992, 670 m.nt. M. van der Scheltema (Scheffers-Utrecht,Utrechtse erfpachtvoorwaarden) AB 1992, 282m.nt. F.H. van der Burg Uitspraak Hoge Raad dd 10 januari 1992: 3 Beoordeling van de middelen 3.1 Het eerste middel keert zich onder 1.1 met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de art. 16 en 17 Algemene Voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden der gem. Utrecht, vastgesteld bij besluit van de raad der gemeente van 13 april 1961 en gewijzigd bij besluit van die raad van 27 april 1967, Gemeenteblad 1967, nr. 77. 3.2 De rechtsklacht stuit af op het bepaalde in art. 99 lid 1 onder 2e Wet RO, aangezien die Algemene Voorwaarden niet kunnen worden aangemerkt als 'recht' in de zin van deze wetsbepaling, over schending waarvan in cassatie met vrucht kan worden geklaagd. Blijkens hun inhoud behelzen zij een regeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen van erfpachter en gemeente, welke regeling kennelijk bestemd is om te worden opgenomen in overeenkomsten waarbij de gemeente gronden in erfpacht uitgeeft.

Het gaat hier derhalve niet om — bij raadsbesluit vastgestelde — algemeen verbindende voorschriften, noch ook om door de gemeente vastgestelde beleidsregels die haar op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, maar om voorwaarden die hun verbindende kracht telkens slechts ontlenen aan de individuele overeenkomst waarin zij — zoals in het onderhavige geval — zijn opgenomen. Zodanige voorwaarden kunnen niet gelden als 'recht' in voormelde zin, ook niet indien een van de partijen bij zulk een overeenkomst steeds de overheid is.

Conclusie Advocaat-Generaal (A-G) mr. Koopmans: (...) 5 Omdat de Algemene Voorwaarden op dit punt glashelder zijn, is het misschien niet nodig uitvoerig stil te staan bij deprealabele vraag of de uitlegging door het hof wel met een rechtsklacht kan worden aangevallen. De gemeente voert incassatie aan dat deze voorwaarden geen 'recht' zijn in de zin van art. 99 Wet RO en dat 's hofs uitlegging daarom slechts ophaar begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het standpunt van de gemeente stemt overeen met een vaste jurisprudentie. Zie conclusie mr. Ten Kate bij HR 28 mei 1976, NJ 1977, 449 (op p. 1500–1501); voorts HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613 (r.o. 3.1.1); losbl. Contractenrecht VII, nr. 226. Algemene voorwaarden binden, in deze gedachtengang, niet krachtens hun vaststelling en bekendmaking maar doordat zij door contractspartijen tot inhoud

van de overeenkomst worden gemaakt. De vraag is of die gedachtengang niet voor heroverweging in aanmerking komt na de recente arresten waarin beleidsregels onder het begrip recht in de zin van art. 99 Wet RO werden gebracht (NJ 1991, 118, 119 en 120). Ook daar ging het immers om regels die op zichzelf slechts de uitoefening van het door een bestuursorgaan te voeren beleid betreffen, maar die dat orgaan tegenover de justitiabelen binden op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. F.J. van Ommeren, NTB 1991, p. 54, heeft betoogd dat de thans gehuldigde ruimere opvatting van art. 99 Wet RO geen gevolg heeft voor de uitlegging van algemene voorwaarden. Anders dan vreemdelingencirculaires, subsidieregels of fiscale leidraden, zo vertaal ik zijn redenering, binden algemene voorwaarden slechts omdat en voor zover zij deel uitmaken van een overeenkomst. Men kan zich afvragen of dit na de arresten van 1990 nog wel beslissend is: gaat van de publikatie van de voorwaarden niet een zekere binding uit jegens de burgers? Zie ook Jitske de Jong, a.w., nr. 10.3.2. Voor het vasthouden aan de oude gedachtengang pleit evenwel dat anders een onaanvaardbaar groot verschil in behandeling zou ontstaan tussen algemene voorwaarden gehanteerd door gemeenten en algemene voorwaarden van particulieren zoals groothandelaren, postorderbedrijven, vervoersondernemingen, banken e.d.

Dit laatste argument geeft voor mij de doorslag. De Algemene Voorwaarden vormen niet een soort quasi-wetgeving zoals de beleidsregels, zij hebben uitsluitend tot doel een model op te leveren voor te sluiten overeenkomsten. Zie ook AsserBeekhuis II (12e druk 1990), nr. 273; HR 16 okt. 1985, NJ 1986, 324, m.nt. M. Scheltema. In de onderhavige zaak wijkt de erfpachtsakte op allerlei punten af van de Algemene Voorwaarden (produktie 1 bij memorie van grieven; zie art. 2–5 en art. 10). Het lijkt overigens ook wel voor de hand te liggen dat erfpachtsvoorwaarden worden toegesneden op de situatie waarin het uit te geven terrein zich bevindt, bijv. ten aanzien van stadsontwikkeling, vestiging van bedrijven e.d. Ik kom derhalve tot de slotsom dat de uitlegging die het hof aan art. 16 Algemene Voorwaarden heeft gegeven niet kan worden aangevallen met een rechtsklacht. Noot Auteur: M. van der Scheltema Noot 1 Sinds vaststaat dat beleidsregels recht in de zin van art. 99 Wet RO vormen (NJ 1991, 118−120), rijst de vraag of algemene voorwaarden die door de overheid worden gehanteerd ook als zodanig beschouwd moeten worden. Zowel advocaatgeneraal Koopmans als de Hoge Raad geven een ontkennend antwoord.

2 De advocaat-generaal acht doorslaggevend dat een ander standpunt zou leiden tot een onaanvaardbaar groot verschil in behandeling van door de overheid gehanteerde algemene voorwaarden en van die van particuliere ondernemingen (conclusie punt 5). Dat argument lijkt mij niet overtuigend. Krachtens nu vaste jurisprudentie gelden voor bestuursorganen, ook indien zij van het privaatrecht gebruik maken, mede de publiekrechtelijke normen, waaronder de beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat het optreden van de

overheid voor een deel aan specifiek voor de overheid geldende normen moet worden getoetst. Dat kan met zich meebrengen dat algemene voorwaarden van de overheid een andere betekenis hebben dan die van een particulier bedrijf. Ook de advocaat-generaal is zich daarvan bewust, gezien zijn veronderstelling dat na de arresten van 1990 publikatie van algemene voorwaarden door een overheidsorgaan een zekere binding jegens de burgers oplevert. Nu er dus toch reeds verschil met privaatrechtelijke algemene voorwaarden bestaat omdat de beginselen van behoorlijk bestuur bij voorwaarden van de overheid een rol spelen, en het juist die beginselen zijn die geleid hebben tot de opvatting dat beleidsregels recht in de zin van art. 99 Wet RO zijn, zou een logische gevolgtrekking kunnen zijn dat de algemene voorwaarden van de overheid ook als recht zijn te beschouwen. 3 De Hoge Raad volgt een andere redenering. Algemene voorwaarden zijn volgens het arrest geen beleidsregels omdat zij de gemeente niet binden op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur: zij ontlenen hun verbindende kracht slechts aan de individuele overeenkomst waarin zij zijn opgenomen. Bij dit standpunt kunnen de volgende kanttekeningen worden gemaakt. a.

Het is te eenvoudig te zeggen dat de algemene voorwaarden van de overheid slechts verbindende kracht ontlenen aan het feit dat zij in een overeenkomst zijn opgenomen. Zij hebben voordat er enige overeenkomst is gesloten ook reeds juridische betekenis: het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel verplichten de gemeente immers om — behoudens bijzondere omstandigheden die tot afwijking dwingen — bij het sluiten van contracten die voorwaarden op te nemen. Een potentiele erfpachter zal dus de weigering van de gemeente een bepaalde voorwaarde op te nemen met een beroep op die beginselen kunnen bestrijden; ook staat het de gemeente in principe niet vrij gunstiger voorwaarden in een bepaalde overeenkomst op te nemen. In een procedure waarbij het opnemen van een standaardvoorwaarde wordt verlangd, zullen algemene voorwaarden dezelfde betekenis moeten hebben als beleidsregels. Men denke aan een standaardvoorwaarde over de tarieven die de overheid in de overeenkomst zal opnemen; een daarop gelijkende casuspositie, zij het met een andere vraagstelling, was aan de orde in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 (tolkentarieven). De rechter zal in een dergelijke procedure — de wederpartij vordert bijv. tariefafspraken in de overeenkomst conform de algemene voorwaarden van de overheid — de algemene voorwaarden als beleidsregels moeten behandelen.

Na de arresten van 1990 kan ik niet zien hoe in een dergelijke casuspositie kan worden ontkomen aan de consequentie dat het om beleidsregels gaat die als recht zijn te beschouwen mits aan de overige in die arresten gestelde eisen is voldaan. Dat zo zijnde lijkt het gekunsteld diezelfde algemene voorwaarden — indien zij inmiddels in een overeenkomst zijn neergelegd — niet meer als recht aan te merken omdat zij dan slechts binden via de overeenkomst. b. Aangenomen zal moeten worden dat er ook in de benadering van de Hoge Raad ‘echte’ beleidsregels over het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen bestaan. Men denke aan geheel los van algemene voorwaarden staande regels over de wijze waarop de overheid een privaatrechtelijke bevoegdheid zal hanteren.

In HR 3 mei 1985, NJ 1986, 323 (Zuiderbad) leek de Hoge Raad zelfs al heel dicht bij het aanmerken van een gemeentelijk besluit over het verlengen van erfpachtcontracten als recht. Het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht, derde tranche (Den Haag 1991), ziet ook regels over de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden als beleidsregels: zie het nieuwe vierde lid van art. 1.3 en p. 119 memorie van toelichting. Het zal echter in veel gevallen nauwelijks mogelijk zijn goed te onderscheiden tussen dergelijke beleidsregels en algemene voorwaarden. Zo kan een gemeentelijke beleidslijn over het verlengen van erfpachtscontracten als algemene voorwaarde zijn geformuleerd, maar ook geheel los daarvan in een afzonderlijk besluit zijn opgenomen (dit laatste was in de Zuiderbad-zaak het geval). Tegen die achtergrond is het een nadeel dat aan dit moeilijk te maken onderscheid rechtsgevolgen worden verbonden. c. Indien in beleidsregels over publiekrechtelijke bevoegdheden bepalingen zijn opgenomen over voorschriften die aan individuele beschikkingen verbonden moeten worden — het gaat dan om standaardvoorschriften voor beschikkingen, zoals bij subsidieregels vaak voorkomen — wordt naar mijn weten nooit verdedigd dat die onderdelen niet als beleidsregels kunnen gelden, maar slechts binden wanneer zij aan een beschikking zijn verbonden.

Ik veronderstel dan ook dat een dergelijke subsidieregeling in haar geheel als recht moet worden beschouwd. 4 De onder 3 genoemde punten leiden mij tot de conclusie dat het niet gelukkig is algemene voorwaarden, vastgesteld door een overheidsorgaan, anders te behandelen dan beleidsregels. Het is ook gewenst algemene voorwaarden van de overheid als recht te beschouwen. Vanuit het belang van de rechtseenheid is de uitleg in cassatie van algemene voorwaarden van de overheid van dezelfde betekenis als die van (andere) beleidsregels. Zelfs voor algemene voorwaarden van particulieren wordt al langdurig gepleit voor het juist daarvoor mogelijk maken van uitleg in cassatie: de rechtseenheid zou daardoor gediend worden. (Men zie daarover recent F.J. van Ommeren, Door de overheid gehanteerde algemene voorwaarden en het recht in de zin van art. 99 Wet RO, Ned. Tijdschrift voor Bestuursrecht 1991, p. 54–61, speciaal p. 59.) Misschien is het beter daarmee te wachten tot een verlofstelsel voor cassatie is ingevoerd. Maar tegen die achtergrond kan er weinig bezwaar tegen bestaan voor de overheidsvoorwaarden — niet de minst belangrijke — deze stap reeds te zetten. Verwezen zij verder naar het zojuist genoemde artikel van Van Ommeren, die genuanceerd pleitte voor het zetten van deze stap, maar ook argumenten gaf waarom de Hoge Raad dit nog niet zou doen.

5 Het arrest is in AB 1992, 282 gepubliceerd. In zijn noot oefent ook Van der Burg kritiek op het arrest uit. MS Noot Auteur: F.H. van der Burg

Noot Erfpachtvoorwaarden zijn geen recht in de zin van art. 99 RO. Zij ontlenen hun verbindende kracht aan de individuele overeenkomsten waarin zij worden opgenomen, en niet aan de regelgevende bevoegdheid van het orgaan dat die voorwaarden heeft vastgesteld (i.c. de gemeenteraad). Erfpachtvoorwaarden kunnen ook niet beschouwd worden als beleidsregels. Dat alles wordt in dit arrest in alle duidelijkheid uiteengezet. De Hoge Raad blijft dus vasthouden aan de leer van het arrest betreffende de Vaalse Electriciteitsverordening die ook niet als recht in de zin van art. 99 werd beschouwd (HR 11 nov. 1960, NJ 1960, 599). De nieuwe jurisprudentie waarin beleidsregels wel als recht in de zin van art. 99 RO werden aangemerkt (HR 28 maart 1990, AB 1990, 306 en AB Klassiek nr. 24), zet de leer van het Vaals-arrest niet opzij. F.J. van Ommeren had nog niet zo lang geleden de opvatting verdedigd dat de lijn van die nieuwe jurisprudentie doorgetrokken zou moeten worden naar de algemene voorwaarden van de overheid (zie F.J. van Ommeren Door de overheid gehanteerde algemene voorwaarden en het recht in de zin van art. 99 RO NTB 1991, p. 54).

Deze auteur beroept zich niet alleen op de nieuwe jurisprudentie betreffende beleidsregels, maar ook op de stelling van de rechtssocioloog Gras dat de algemene voorwaarden en met name de algemene voorwaarden van de overheid niet worden overeengekomen, maar eenzijdig worden opgelegd. Het juridische model van aanbod en aanvaarding is niet in overeenstemming met de werkelijkheid. Al veel eerder had Bohtlingk ervoor gepleit de regels die betrekking hebben op het gebruik van openbare scholen of de levering van gas, water en elektriciteit als ‘naar buiten’ werkende regels (en derhalve als rechtsregels) te beschouwen (Het wetsbegrip in Nederland p. 86). Want — zo schrijft Bohtlingk — bij de door de overheid

onderhouden instellingen is geen sprake van vrijwillige onderwerping door de gebruikers. De burger is veelal op deze instellingen aangewezen. In het Fluorideringsarrest (HR 22 juni 1973, NJ 1973, 386) toonde de Hoge Raad zich gevoelig voor dit laatste argument. Bij een zuiver op de contractsvrijheid afgestemde benadering had de Hoge Raad toen kunnen zeggen: de levering van gefluorideerd drinkwater geschiedt op basis van een overeenkomst die U vrijwillig met Uw waterleidingbedrijf hebt gesloten. Toen ging de Hoge Raad niet uit van de gedachte van de vrijwillig aanvaarde overeenkomst. De levering van gefluorideerd drinkwater werd beschouwd als een maatregel van zeer ingrijpende aard waarvoor een wettelijke grondslag vereist was. Bij het stellen van erfpachtvoorwaarden oefent de overheid niet een publiekrechtelijke bevoegdheid uit, maar zij maakt wel gebruik van haar economische macht. Bij het stellen van subsidieregelen is dat in feite niet veel anders en die regels kunnen wel als recht in de zin van art. 99 RO worden beschouwd zoals het Avanti-arrest (HR 11 okt. 1985, AB 1986, 84) ons leert. Het Ikon-arrest (HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 en AB Klassiek nr. 19) en het recente arrest Kunst‑ en antiekstudio Lelystad (HR 8 juli 1991, AB 1991, 659) demonstreren dat erfpachtvoorwaarden kunnen functioneren als Ersatz-gebruiksvoorschriften.

Afgezien van alle andere bezwaren tegen de tweewegen-leer, geldt dus ook het bezwaar dat de gemeenten zich met privaatrechtelijk gebruiksvoorschriften aan de cassatie-controle van de Hoge Raad kunnen onttrekken. (Echte gebruiksvoorschriften zijn wel recht in de zin van art. 99 RO; zie o.m. HR 7 nov. 1973, NJ 1974, 141). Kenmerkend voor het Leidraad-arrest was de rechtspolitieke argumentatie. Beleidsregels zijn een steeds belangrijker rol gaan spelen bij het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger; daarom is het wenselijk dat de taak van de cassatierechter zich mede uitstrekt tot de

uitlegging van beleidsregels. Kenmerkend voor het onderhavige arrest is dat de Hoge Raad deze rechtspolitieke argumentatie geheel terzijde laat. FHvdB