Bijlage 11.Parlementaire Geschiedenis Algemene Wet Bestuursrecht op artikel 3 hoofdstuk 1 AWB.het begrip 'besluit'

Parlementaire Geschiedenis van de Algemene Wet Bestuursrecht, op artikel 1:3 AWB Memorie van toelichting, inzake het begrip 'besluit’: Dit artikel bevat een aantal omschrijvingen van kernbegrippen uit de materie die het onderhavige wetsvoorstel beoogt te regelen: besluit, beschikking en aanvraag. Gelijk reeds eerder in deze toelichting is vermeld, is het de bedoeling de Awb een bereik te geven dat niet beperkt is tot de beschikking. In de rechtsontwikkeling op het gebied van het bestuursrecht heeft de beschikking lange tijd een dominante plaats ingenomen. De beschikking, opgevat als het eenzijdige besluit van een bestuursorgaan dat in een concreet geval een rechtsbetrekking (nader) bepaalt, gold als de karakteristieke bestuurshandeling bij uitstek. Voor deze opvatting omtrent de beschikking bestonden en bestaan ook goede redenen, zeker in vergelijking met de overeenkomst als karakteristieke rechtshandeling van het privaatrecht. Toch zou het verkeerd zijn, een algemene wet op het gebied van het bestuursrecht te vernauwen tot een wet betreffende de beschikking. Het openbaar bestuur vervult zijn taken door middel van velerlei bestuurshandelingen en is daarbij uiteraard steeds aan het recht gebonden.

De met de totstandkoming van deze wet beoogde codificatie en harmonisatie van het bestuursrecht zou haar doel missen, als het op andere bestuurshandelingen dan de beschikking toepasselijke recht erbuiten zou blijven. Bovendien bestaat er een belangrijk verschil tussen de bestaande wetgeving omtrent administratieve rechtspraak, waarin meestal – impliciet of expliciet – de beschikking centraal staat, enerzijds, en de hier voorgestelde wet anderzijds. In eerstbedoelde wetten ging het immers om het creëren van administratiefrechtelijke voorzieningen, van rechtsbescherming, waarbij de wetgever zich in de meeste gevallen heeft beperkt tot beschikkingen. Het resultaat daarvan is dat men voor rechtsbescherming tegen andere bestuurshandelingen meestal aangewezen is op de gewone rechter. Thans gaat het echter om een wet die, ongeacht de rechterlijke competentieverdeling, algemene bepalingen op het gebied van het bestuursrecht dient te bevatten. Het ligt voor de hand om bij de opzet van deze wet uit te gaan van het begrip «besluit» in de ruime zin van de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling tot inhoud heeft. Dit begrip heeft reeds een plaats gekregen in wetten betreffende de administratieve rechtspraak (zie de artikelen 3 en 58 van de Ambtenarenwet 1929 en artikel 2 van de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie).

Artikel 2 van de Wet Arob definieert de beschikking als een bepaald soort besluit. Door het begrip «besluit» tot uitgangspunt te nemen, kan de wetgever verscheidene algemene regels vaststellen die gelden voor alle besluiten. Deze algemene regels zijn opgenomen in hoofdstuk 3 van dit voorstel. Tot de besluiten, bedoeld in artikel 1.3, onderdeel a, behoren naast de beschikking de overige rechtshandelingen van bestuursorganen voor zover zij een publiekrechtelijk karakter hebben. Te denken valt aan besluiten met een algemene strekking, zoals tot vaststelling van plannen, tot aanwijzing van terreinen, tot plaatsing van verkeersborden en bepaalde andere besluiten ter zake van een zaak. Ook het vaststellen van een regeling valt onder het begrip besluit. Overigens is, gezien het karakter van deze laatste soort besluiten, in artikel 3.1.1, eerste lid, bepaald dat de algemene bepalingen over besluiten in dat hoofdstuk slechts ten dele op algemeen verbindende voorschriften van toepassing zijn. De definitie van besluit is enerzijds door artikel 2 van de Wet Arob, anderzijds door het niet wettelijk gedefinieerde begrip «besluit» in andere wetten geïnspireerd. Evenals in artikel 2 van de Wet Arob is een beperking tot schriftelijke beslissingen aangebracht. Dit betekent niet meer dan dat het genomen besluit uit een schriftelijk stuk kenbaar moet zijn om aan de definitie te voldoen (Afd.

rechtspraak 20 december

1976, AB 1979, 70). In het algemeen zal schriftelijke vastlegging van een besluit slechts achterwege blijven als het besluit gericht is op onmiddellijke uitvoering door degene aan wie het mondeling of door een teken wordt bekendgemaakt. In andere gevallen zal van het bestuur in het algemeen verlangd kunnen worden dat het een besluit schriftelijk vastlegt. Wordt een vergunning, een uitkering of een subsidie aangevraagd of een aanslag opgelegd, dan behoort de beslissing daarop schriftelijk te worden genomen. Volstaat een bestuursorgaan met een mondeling besluit in gevallen waarin een schriftelijk besluit verlangd mag worden, dan kan tegen het ontbreken van een schriftelijk besluit ingevolgeartikel 6.1.3 op dezelfde wijze worden opgekomen als tegen de weigering een besluit te nemen. Verder komt de definitie van «besluit» in zoverre met het beschikkingsbegrip van de Wet Arob overeen, dat rechtshandelingen naar burgerlijk recht er niet onder vallen; hetzelfde resultaat is, zij het met een iets andere constructie, bereikt in artikel 4 van de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie. Dit brengt overigens niet mee dat de door de Afdeling rechtspraak op basis van artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Arob ontwikkelde zogenaamde «oplossingstheorie» zonder meer kan worden gehanteerd bij de interpretatie van de nu voorgestelde bepaling.

De Afdeling rechtspraak heeft ook van besluiten van gedeputeerde staten tot goedkeuring van een raadsbesluit inzake verkoop van grond aangenomen, dat deze «een in casu noodzakelijk onderdeel van een rechtshandeling naar burgerlijk recht van de gemeente vormen» (Vz. Afd. rechtspraak 2 februari 1978, AB 1978, 210) en «voor wat de mogelijkheid van beroep betreft» met het raadsbesluit «op één lijn» staan (Afd. rechtspraak 1 december 1977, AB 1978, 229). Daar gaat het evenwel – zoals ook uit de bewoordingen van laatstgenoemde uitspraak blijkt – om een kwalificatie met het oog op de afbakening van de competentie van de Afdeling rechtspraak. Zou men de goedkeuringsbesluiten van gedeputeerde staten op grond van artikel 228 van de gemeentewet als beschikkingen in de zin van de Wet Arob aanmerken, dan zou de uitzondering van artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van die wet voor de aan goedkeuring onderworpen transacties veel van haar betekenis verliezen; het oogmerk van de wetgever, in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter onverlet te laten, zou dan dreigen te worden gefrustreerd. Dit alles geldt echter niet voor het toepassingsbereik van de in deze wet opgenomen bepalingen, die – ongeacht de rechterlijke competentie – algemene eisen omtrent totstandkoming, vorm en inhoud van bestuurlijke beslissingen betreffen.

De uitzondering voor rechtshandelingen naar burgerlijk recht in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Arob belet overigens niet om een besluit, door de overheid genomen «krachtens haar algemene publieke bestuurstaak» of anderszins ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid, ook dan als beschikking aan te merken wanneer daarbij tevens een privaatrechtelijke bevoegdheid in het spel is (zie Afd. rechtspraak 1 september 1977, AB 1977, 366, uitwegvergunning Maastricht; Afd. rechtspraak 1 december 1977, AB 1978, 208, Groningse waterleidingbuizen; Afd. rechtspraak 28 februari 1980, AB 1980, 526, uitwegvergunning Laren en Afd. rechtspraak 18 september 1980, AB 1981, 148, Rotterdamse parkeerplaats). Voor het begrip «besluit» van deze wet zal hetzelfde gelden. Met inachtneming van de twee zoëven besproken beperkingen (schriftelijk; niet uitsluitend privaatrechtelijk van aard) kan onder «besluit» in principe elke rechtshandeling van een bestuursorgaan worden verstaan. Mede in verband daarmee is in de voorgestelde definitie de in artikel 2 van de Wet Arob gebezigde woordkeus «besluit (…) gericht op enig rechtsgevolg» met uitzondering van «een rechtshandeling naar burgerlijk recht», vervangen door de veel kortere formulering «publiekrechtelijke rechtshandeling». Zoals ook uit het advies blijkt dat G.J.

Wiarda indertijd ten behoeve van de formulering van artikel 2 van de Wet Arob heeft uitgebracht, betekent «gericht op enig rechtsgevolg» niet anders dan dat het om een rechtshandeling gaat, in tegenstelling tot «een rechtsfeit, waarbij een rechtsgevolg intreedt onafhankelijk hiervan of het rechtsgevolg beoogd is of niet». Met het gebruik van de uitdrukking

«rechtshandeling» wordt bovendien een betere aansluiting bij de begripsvorming in het nieuwe Burgerlijk Wetboek bereikt. De in Titel 2 van Boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek opgenomen algemene regels over rechtshandelingen zullen – al dan niet op basis van artikel 3.2.21 – deels ook voor publiekrechtelijke rechtshandelingen van betekenis kunnen zijn. Door «besluit» te definiëren als een bepaald soort rechtshandeling, wordt tot uitdrukking gebracht dat de regels van hoofdstuk 3 over besluiten niet rechtstreeks van toepassing zijn op beslissingen zonder beoogde rechtsgevolgen (zogenaamde feitelijke handelingen). Daarbij moet worden aangetekend, dat ook artikel 2 van de Wet Arob er niet aan in de weg heeft gestaan om beslissingen die mede of zelfs primair op andere gevolgen dan rechtsgevolgen zijn gericht, als beschikkingen aan te merken (zie Afd. rechtspraak 7 oktober 1977, AB 1978, 77, inzake de waarschuwing, bedoeld in artikel 152, tweede lid, van de gemeentewet, en Afd. rechtspraak 22 mei 1984, AB 1985, 153, inzake het niet effectueren van bestuursdwang). Vergelijkbaar is de opvatting omtrent de rechtshandeling in het privaatrecht, waar wordt aangenomen dat een rechtshandeling naast beoogde ook niet beoogde rechtsgevolgen kan hebben (Asser-Rutten-Hartkamp II (1985), nr. 82).

De gevolgen van het onderscheid tussen rechtshandelingen en andere bestuurshandelingen worden bovendien gemitigeerd door artikel 3.1.1, tweede lid. Evenmin als in de beschikkingsdefinitie van artikel 2 van de Wet Arob is de weigering in de definitie van besluit begrepen. Het zou te ver voeren om de bepalingen over besluiten zonder meer van toepassing te doen zijn op elke schriftelijke uitspraak van een bestuursorgaan – bij voorbeeld naar aanleiding van een ingediend verzoek – dat een of ander besluit niet genomen zal worden. Met name bij besluiten met een open groep belanghebbenden (zoals besluiten tot plaatsing van een verkeersteken, tot aanwijzing van een natuurmonument of tot vaststelling van beleidsregels) zou dit tot praktische problemen kunnen leiden. Gaat het echter om een geval waarin iemand die individueel belang heeft bij een beschikking, verzoekt een dergelijk besluit te nemen, dan kunnen de bepalingen over de voorbereiding van beschikkingen voor toepassing in aanmerking komen, ook indien het bestuursorgaan tot een negatieve conclusie komt. Zowel de wijze van totstandkoming en belangenafweging, als de bekendmaking en mededeling zal dan aan dezelfde maatstaven moeten voldoen als een positieve beslissing. Een en ander wordt bereikt door in de omschrijving van het begrip beschikking wel de afwijzing van een aanvraag op te nemen.

Verwezen zij naar de toelichting daarbij. Er zij voorts op gewezen dat door het gebruik van het woord «rechtshandeling» duidelijk wordt dat het moet gaan om een besluit dat gericht is op rechtsgevolgen, waarmee uiteraard gedoeld is op externe rechtsgevolgen. Men kan immers slechts spreken van een rechtshandeling van een bestuursorgaan wanneer uit die handeling rechtsgevolgen ontstaan in de verhouding van het bestuursorgaan tot een of meer anderen. Beslissingen van een bestuursorgaan die een zuiver intern karakter hebben, zoals de bepaling van de prioriteit van te behandelen zaken, aanwijzingen over op te stellen stukken en dergelijke, zijn dus niet als besluiten in de zin van de wet aan te merken. Tot deze categorie van zaken behoren ook bij voorbeeld beslissingen over de interne gang van zaken zoals die binnen iedere dienst nodig zijn, ook binnen de krijgsmacht of een openbare school of universiteit. Vandaar dat beslissingen om een leerling die te laat komt, een middag te laten terugkomen of een extra les op te dragen, buiten het begrip besluit vallen. Het wordt eerst anders indien het bevoegd gezag van een school besluit een leerling van school te verwijderen, aangezien dat besluit van dien aard is dat het de rechtspositie van de leerling raakt. Hetzelfde geldt uiteraard voor de voor beroep op de ambtenarenrechter vatbare besluiten ten aanzien van een ambtenaar als zodanig.

Deze benadering is overigens ook terug te vinden in de rechtspraak van de Afdeling rechtspraak, die bij

de uitleg van het begrip beschikking besluiten met een intern karakter niet onder dit begrip brengt. Ook de ambtenarenrechter merkt dit soort zuiver interne beslissingen als niet appellabel aan, ondanks het feit dat zijn bevoegdheid zich niet beperkt tot besluiten, maar ook handelingen omvat (CRvB 5 juni 1986, TAR 1986, 207). Waar in deze wet het woord «handeling» wordt gebruikt (zie bij voorbeeld artikel 3.1.1, tweede lid) is eenzelfde interpretatie als de ambtenarenrechter geeft, bedoeld. In het algemeen zij er overigens op gewezen dat deze wet primair regels beoogt te geven voor de verhouding tussen bestuur en burgers, en niet bedoeld is voor de interne verhouding binnen een bestuursorgaan. (...) Nader rapport, inzake de wettelijke definitie en reikwijdte van het begrip 'beleidsregels': 'Bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan' (...) Beleidsregels hebben allereerst betrekking op de uitoefening van beschikkingsbevoegdheden, bijvoorbeeld tot verlening of intrekking van vergunningen of subsidies of tot benoeming of ontslag.

Gelet op de functie van beleidsregels in het bestuurlijk en maatschappelijk verkeer en de grondslag van de gebondenheid – gelegen in de beginselen van behoorlijk bestuur – is er echter alle aanleiding het begrip beleidsregel en de ordening daarvan in deze wet niet te beperken tot regels betreffende de uitoefening van beschikkingsbevoegdheden, maar uit te strekken tot regels betreffende alle bevoegdheden van bestuursorganen. Daarbij valt te denken aan bevoegdheden tot het geven van besluiten van algemene strekking, ja zelfs van algemeen verbindende voorschriften. Dat laatste is in de praktijk niet van groot belang, maar denkbaar is bijvoorbeeld dat een gemeenteraad beleidsregels zou opstellen met betrekking tot zijn bevoegdheid tot het vaststellen van bestemmingsplannen. Bepalend is of het geven van de algemene regel, gelet op de omstandigheden, als een publiekrechtelijke rechtshandeling kan worden beschouwd. Voor algemene regels over de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden geldt hetzelfde. Gegeven het feit dat bestuursorganen gebruik maken van het privaatrecht bij de vervulling van publieke taken, vervullen deze regels in het verkeer tussen burgers en bestuursorganen dezelfde functie als regels inzake de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Zij dienen dan ook aan hetzelfde wettelijk regime te worden onderworpen.

Dit is in overeenstemming met het feit dat de beginselen van behoorlijk bestuur, die in het thans geldende ongeschreven recht de grondslag vormen voor de juridische betekenis van beleidsregels, volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad ook van toepassing zijn bij het gebruik van privaatrecht door bestuursorganen. Verwezen zij naar HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 (tolken) en HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (IKON). Een en ander past ook in de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht. Afzonderlijke rechtshandelingen van bestuursorganen die betrekking hebben op het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen zijn niet om die reden ook privaatrechtelijk van aard. Zoals in de memorie van toelichting bij artikel 1:3 is uiteengezet (Kamerstukken II 1988/89, 21 221 nr. 3, blz. 37[3]), volgt de Algemene wet bestuursrecht niet de «oplostheorie» van de Afdeling rechtspraak, zodat onder het begrip «besluit» ook die rechtshandelingen van bestuursorganen vallen, die betrekking hebben op het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden, maar daarmee niet samenvallen. Voor dit wetsvoorstel heeft dat tot

gevolg, dat beslissingen tot goedkeuring of tot vernietiging van een privaatrechtelijke rechtshandeling van andere bestuursorganen, of tot het vaststellen van een beleidsregel over dergelijke rechtshandelingen, besluiten in de zin van artikel 1:3 zijn. Beleidsregels over de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden leveren derhalve dezelfde soort binding op als beleidsregels over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden. Indien bijvoorbeeld een bestuursorgaan in een beleidsregel aangeeft in welke gevallen en onder welke voorwaarden het overeenkomsten zal aangaan, zullen burgers daarop mogen afgaan, zoals zij ook mogen afgaan op soortgelijke regels over het verstrekken van subsidies. Indien vervolgens een overeenkomst onder de aangegeven voorwaarden is aangegaan, zullen die voorwaarden vanaf dat moment de partijen bij de overeenkomst niet meer binden als beleidsregel, maar als onderdeel van de overeenkomst. Voor die situatie heeft de Hoge Raad (HR 10-1-1992, AB 1992, 282, NJ 1992, 670) beslist dat de door een gemeente gepubliceerde algemene voorwaarden voor uitgifte van grond in erfpacht geen recht in de zin van artikel 99 Wet R.O. zijn: zij binden in die situatie als onderdeel van de inmiddels gesloten overeenkomst.

In het midden kan blijven of het ook in die situatie niet wenselijk zou zijn in het belang van de rechtseenheid de algemene voorwaarden als recht te beschouwen, zoals in commentaren op het arrest wel is gesteld. De wetgever behoeft op dit moment geen standpunt in te nemen over de uitleg van artikel 99 Wet R.O. Wel is het van belang te constateren dat in gevallen, waarin nog geen overeenkomst is gesloten maar de burger verlangt dat dit zal gebeuren conform de bekendgemaakte voorwaarden – hij verlangt dezelfde financiële voorwaarden of dezelfde looptijd als daarin vermeld, doch het bestuursorgaan wil niet onder die condities contracteren – de voorwaarden als beleidsregel zijn aan te merken. De motivering van het zojuist aangehaalde arrest kan de indruk wekken dat de Hoge Raad ook in die situatie – die in het arrest dus niet aan de orde was – in de algemene voorwaarden geen beleidsregels zou zien. Wij nemen aan dat die indruk onjuist is, aangezien zij in strijd zou zijn met de betekenis die volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad ook in privaatrechtelijke verhoudingen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet worden toegekend, terwijl juist die beginselen leiden tot de binding aan beleidsregels zoals die in de jurisprudentie algemeen is aanvaard.

Hoe dit echter ook zij, in de nu voorgestelde regeling zal er bij de beantwoording van de vraag of een bestuursorgaan bij het aangaan van een overeenkomst mag afwijken van bekendgemaakte algemene voorwaarden van moeten worden uitgegaan dat die voorwaarden in die situatie beleidsregels zijn. Geen beleidsregels zijn de door een bestuursorgaan gestelde regels die louter betrekking hebben op de interne gang van zaken of de organisatie van de werkzaamheden. Voor zover dergelijke regels al bij besluit worden vastgesteld hebben ze geen betrekking op het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Daaronder worden in het gangbare juridische spraakgebruik immers slechts «externe» bevoegdheden begrepen, dat wil zeggen bevoegdheden van het bestuursorgaan die ingrijpen in rechten of belangen van burgers. Ter voorkoming van misverstand zij er op gewezen, dat, eveneens overeenkomstig het gangbare spraakgebruik, het begrip bevoegdheid ook strikt gebonden bevoegdheden omvat. In die zin heeft de inspecteur der directe belastingen de bevoegdheid om een belastingaanslag op te leggen, ook al heeft hij veelal niet de vrijheid om van het opleggen daarvan af te zien. Ook regels over het gebruik van dergelijke bevoegdheden kunnen derhalve beleidsregels zijn; veelal zal het dan gaan om wetsinterpreterende regels.