bijlage 1 Advies - Delegatie en mandaat van raadsbevoegdheden aan stadsdeelcommissies in Amsterdam - RUG.pdf

Delegatie en mandaat van raadsbevoegdheden aan stadsdeelcommissies in Amsterdam

Februari 2023 Rijksuniversiteit Groningen mr. B.R. Tadema prof. mr. S.A.J. Munneke 1

1. Inleiding, achtergrond, adviesvraag Amsterdam kent een bestuurlijk stelsel van binnengemeentelijke decentralisaDe. De daartoe in het leven geroepen stadsdelen kennen een dagelijks bestuur, waaraan collegebevoegdheden zijn overgedragen (gedelegeerd) of gemandateerd, en een stadsdeelcommissie waaraan raadsbevoegdheden zijn overgedragen of gemandateerd. Het stadsgebied Weesp kent geen stadsdeelcommissie maar wel een dagelijks bestuur. Zowel het dagelijks bestuur als de stadsdeelcommissie zijn bestuurscommissies als bedoeld in arDkel 83 van de Gemeentewet. De nadere vormgeving van het bestuurlijk stelsel is opgenomen in de Verordening op de stadsdelen en het stadsgebied Amsterdam 2022. Dit advies betreQ de door de raad ingestelde bestuurscommissies, de stadsdeelcommissies. De wens is geuit om na te gaan of het mogelijk is meer bevoegdheden aan deze stadsdeelcommissies toe te kennen. Daarvoor is het allereerst nodig te weten welke weRelijke grenzen aan die mogelijkheid zijn gesteld. Meer in het bijzonder gaat het dan om de vraag wanneer de aard van de bevoegdheid zich tegen delegaDe of mandaat aan een stadsdeelcommissie verzet.

Voor de beantwoording van die vraag is niet alleen een analyse van de bevoegdheid in kwesDe van belang, ook moet worden gekeken naar het karakter van zowel het ‘overdragende’ als het ‘ontvangende orgaan’ (respecDevelijk dus raad en stadsdeelcommissie) in relaDe tot de bevoegdheid in kwesDe. Hierbij moet worden onderscheiden tussen de situaDe waarin een bevoegdheid daadwerkelijk wordt overgedragen (delega&e) en de verantwoordelijkheid dus bij de stadsdeelcommissie zelf komt te liggen, en de situaDe van mandaat waarin de stadsdeelcommissie ‘namens’ de gemeenteraad handelt, maar deze laatste juridisch verantwoordelijk blijQ. In hoofdstuk 2 komen deze vragen aan de orde, en wordt een algemeen kader geschetst. Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet, voorzien voor 2024, komen meer bevoegdheden op gemeentelijk niveau te liggen. Daarmee rijst ook de vraag of deze nieuwe bevoegdheden zich voor overdracht dan wel mandaat aan de stadsdeelcommissie lenen. In het bijzonder is die vraag gesteld voor de bevoegdheid met betrekking tot het bindend adviesrecht bij een buitenplanse omgevingsacDviteit. Deze vraag behandelen we in hoofdstuk 3. Ten sloRe kan ook voor een aantal kleinere, al bestaande bevoegdheden de vraag worden gesteld of juridische bezwaren bestaan tegen de overdracht (of het mandaat) van deze bevoegdheden aan een stadsdeelcommissie.

Concreet betreQ het de volgende bevoegdheden waarvoor die vraag is gesteld: a) het aanwijzen van stads- en dorpsgezichten als gemeentelijk stads- en dorpsgezicht;1 b) het wijzigen van de aanwijzing van gemeentelijke stads- en dorpsgezichten;2 c) het intrekken van de aanwijzing van gemeentelijke stads-en dorpsgezichten;3

1

Art. 16 Erfgoedverordening. Art. 18 Erfgoedverordening. 3 Art. 19 Erfgoedverordening. 2

2

d) het onRrekken van wegen aan het openbaar verkeer;4 e) besluiten omtrent gevraagde medewerking aan het geven van de bestemming;5 f) het aanwijzen van trouwlocaDes (het ‘huis der gemeente’). Deze overige bevoegdheden worden besproken in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 5 zeRen we alles nog eens op een rijtje bij wijze van conclusie. Daarop aansluitend bevat de bijlage een overzicht van aandachtspunten om vast te stellen of een bevoegdheid zich voor delegaDe of mandaat aan een stadsdeelcommissie leent. Ten sloRe. Dit advies beschrijQ slechts de juridische ‘buitengrenzen’ en de daarbij behorende aandachtspunten. Vaak komt een beoordeling van de keuze voor delegaDe of mandaat ook neer op een weging van voor- en nadelen van overdracht of mandaat van een bepaalde bevoegdheden en het beoordelen van de samenhang tussen de bevoegdheid in kwesDe en de specifieke omstandigheden van het geval (waaronder: het al bestaande taken- en bevoegdhedenpakket) of de overige bevoegdheden van een regeling. Dat betekent enerzijds dat niet alDjd met zekerheid valt vast te stellen of de aard van de bevoegdheid zich tegen delegaDe of mandaat verzet totdat de rechter zich daarover heeQ uitgelaten. Het betekent anderzijds dat de grens tussen ontoelaatbaar en onwenselijk soms dunner is dan op voorhand zou kunnen worden gedacht. Bovendien geldt dat niet alles wat is toegestaan ook wenselijk is.

Ook voor die vraag naar de wenselijkheid kunnen de geformuleerde aandachtspunten naar wij verwachten evenwel goede diensten bewijzen.

4 5

Art. 9 Wegenwet. Art. 5 Wegenwet.

3

2. Algemeen kader voor overdracht en mandaat van raadsbevoegdheden aan stadsdeelcommissies 2.1

Stadsdeelcommissies

In 2014 is de oude regeling van de stadsdelen (deelgemeenten) uit de Gemeentewet geschrapt. De wetgever was van oordeel dat de stadsdelen te dominant in omvang en takenpakket waren geworden en een ongewenste vierde bestuurslaag naast Rijk, provincies en gemeenten dreigden te worden. Wel gaf de regering inderDjd aan dat lichtere vormen van binnengemeentelijke decentralisaDe mogelijk bleven. Daartoe moet dan gebruik worden gemaakt van zogeheten (territoriale) bestuurscommissies. Bestuurscommissies zijn commissies waaraan bevoegdheden worden overgedragen (delegaDe).6 Bij territoriale bestuurscommissies worden bevoegdheden overgedragen die in een bepaald deel van de gemeente door die commissie kunnen worden uitgeoefend. De bestuurscommissie beschikt alleen over de bevoegdheden die expliciet zijn overgedragen. De stadsdeelcommissie is een territoriale bestuurscommissie ingesteld door de raad waaraan door de raad bevoegdheden van de raad zijn overgedragen. Het dagelijks bestuur in een stadsdeel is ook een (territoriale) bestuurscommissie, maar ingesteld door het college en waaraan collegebevoegdheden zijn overgedragen. Het dagelijks bestuur blijQ hier verder buiten beschouwing.

De Gemeentewet verplicht ertoe dat als de raad een bestuurscommissie instelt, hij niet alleen de taken en bevoegdheden regelt, maar ook de samenstelling en werkwijze van die commissie.7 Dit heeQ de raad gedaan in de Verordening op de stadsdelen en het stadsgebied Amsterdam 2022. ArDkel 23 van de verordening geeQ aan dat de stadsdeelcommissies op basis van rechtstreekse verkiezingen worden samengesteld, waarbij het aantal leden van de commissie in de verordening is vastgelegd. Bijzonder is daarbij dat, anders dan voor de verkiezing van raadsleden, de verkiesbare leeQijd is vastgesteld op 16 jaar.8

2.2 Overdracht van bevoegdheden De vraag wanneer de aard van de bevoegdheid zich tegen delegaDe verzet, speelt in het gemeenterecht een grotere rol dan daarbuiten. De reden is dat in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor delegaDe steeds een specifieke weRelijke grondslag vereist is. Het delegeren van bevoegdheden is met andere woorden in het ‘normale’ bestuursrechtelijke systeem niet toegestaan tenzij de wetgever daarvoor weloverwogen een mogelijkheid heeQ geboden. De wetgever heeQ dan dus de aard van de betreffende bevoegdheid en de relaDe tot het orgaan waaraan die bevoegdheid toekomt al onder ogen gezien. Weliswaar is het dan nog steeds mogelijk dat een specifieke vorm van delegaDe aan een specifiek orgaan toch onwenselijk is wegens de aard van die bevoegdheid, maar die situaDe is dan in hoge mate een uitzondering op een door de wetgever vooraf beoordeelde situaDe. In het gemeenterecht echter is, door arDkel 156 Gemeentewet (Gemw), dit weRelijke systeem in feite omgekeerd: door in één keer een bevoegdheidsgrondslag te bieden voor 6

Zie ar8kel 83 Gemeentewet. Ar8kel 83 lid 1 Gemeentewet. 8 Ar8kel 25 Verordening. 7

4

delegaDe van in beginsel alle bevoegdheden van de raad (met uitzondering van enkele met name genoemde gevallen) zal veel vaker van geval tot geval nog moeten worden nagegaan of zich niet toch bezwaren tegen de delegaDe voordoen die zijn terug te voeren op de aard van de bevoegdheid. Vandaar dat bij delegaDe de discussie over de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen een vorm van delegaDe verzet een typisch gemeenterechtelijke is. Een bestuurscommissie is alleen een bestuurscommissie als er bevoegdheden aan worden overgedragen. Het (mogen) overdragen van bevoegdheden aan bestuurscommissies door de raad is geregeld in arDkel 156 van de Gemeentewet. Daarin is, als gezegd, een algemene grondslag voor deze overdracht van raadsbevoegdheden (met enige beperkingen daaraan) opgenomen. De raad kan in beginsel elk van zijn bevoegdheden overdragen aan een door hem ingestelde bestuurscommissie,9 tenzij: a) die bevoegdheid van overdracht is uitgezonderd in arDkel 156, tweede lid, Gemeentewet;10 b) de regeling waarin de bevoegdheid aan de raad is toegekend (nadrukkelijk) die overdracht aan anderen heeQ uitgesloten, of c) de aard van de bevoegdheid zich tegen die overdracht verzet. Ter toelichDng daarop het volgende: Een bevoegdheid kan niet aan een stadsdeelcommissie worden overgedragen als deze in arDkel 156 lid 2 Gemw als uitzondering staat genoemd.

Van deze bevoegdheden vindt de wetgever dat zij (juridisch) door de raad zelf moeten worden uitgeoefend. De raad kan in ieder geval niet overdragen de bevoegdheid tot: a) de instelling van een rekenkamer, bedoeld in arDkel 81a, of het bij verordening stellen van regels voor de uitoefening van de rekenkamerfuncDe, bedoeld in arDkel 81oa; b) de instelling van een onderzoek, bedoeld in arDkel 155a, eerste lid, of arDkel 155g, eerste lid; c) de vaststelling of wijziging van de begroDng, bedoeld in arDkel 189; d) de vaststelling van de jaarrekening, bedoeld in arDkel 198; e) het stellen van straf op overtreding van de gemeentelijke verordeningen; f) de vaststelling van de verordeningen, bedoeld in de arDkelen 212, eerste lid, 213, eerste lid, en 213a, eerste lid; g) de aanwijzing van een of meer accountants, bedoeld in arDkel 213, tweede lid; h) de heffing van andere belasDngen dan de belasDngen, genoemd in arDkel 225, de precariobelasDng, de rioolheffing, bedoeld in arDkel 228a, de rechten, genoemd in arDkel 229, de rechten waarvan de heffing geschiedt krachtens andere weRen dan deze wet en de heffing, bedoeld in arDkel 15.33 van de Wet milieubeheer. Uit de woorden ‘in ieder geval’ kan worden afgeleid dat ook andere bevoegdheden zich tegen de delegaDe kunnen verzeRen. Deze worden hierna behandeld bij de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen de delegaDe verzet. 9

Of aan het college van burgemeester en wethouders. Of aan beperkingen is onderworpen, zie het derde lid van ar8kel 156 Gemeentewet.

10

5

De bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriQen11 vast te stellen is niet zonder meer van delegaDe uitgesloten. Wel stelt arDkel 156 Gemw daaraan beperkingen. Het stellen van straf op overtreding van gemeentelijke verordeningen zal niet door een stadsdeelcommissie mogen geschieden, omdat arDkel 156 lid 2 onderdeel e deze bevoegdheid aan de raad zelf voorbehoudt. De bevoegdheid tot het vaststellen van regels die door stragepalingen of door bestuursdwang worden gehandhaafd kan de raad slechts overdragen voor zover het gaat om nadere regels met betrekking tot bepaalde door de raad in zijn verordeningen aangewezen onderwerpen (lid 3). Gaat het niet om regels die door stragepalingen of bestuursdwang worden gehandhaafd, dan kan die bevoegdheid in beginsel door de raad aan een bestuurscommissie worden overgedragen, als ten minste tegen die overdracht geen andere beletselen bestaan.12 Die beletselen zijn er bijvoorbeeld wel als het vaststellen van de regels om een brede (poliDeke) afweging van belangen vraagt. Dat is bij uitstek een taak die naar zijn aard bij de raad zelf thuishoort. Daarover hieronder meer. Een deel van de bevoegdheden van de raad is in bijzondere wetgeving (medebewindswetgeving) aan de raad opgedragen. Ook op deze bevoegdheden is arDkel 156 Gemw in beginsel gewoon van toepassing.

De raad kan deze bevoegdheden dus in principe delegeren aan het college of aan een door hem in gestelde bestuurscommissie, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet, of tenzij de bijzondere wet in formele zin (de medebewindsvorderende wet) zich expliciet tegen die delegaDe verzet. Daarvoor is onvoldoende dat de wet niet expliciet uitspreekt dat delegaDe is toegestaan, vereist is dat de wet expliciet aangeeQ dat delegaDe, in afwijking van arDkel 156 Gemeentewet, niet is toegestaan. GeeQ de bijzondere wet dat niet uitdrukkelijk aan, dan is nog steeds mogelijk dat de aard van de bevoegdheid aan overdracht daarvan in de weg staat. De aard van de bevoegdheid valt in dat geval min of meer samen met de systemaDek van de bijzondere medebewindsvorderende wet. Wanneer verzet de aard van de bevoegdheid zich tegen de delegaDe als bedoeld in arDkel 156 Gemeentewet? Het is gebruikelijk hier onderscheid te maken tussen enerzijds bevoegdheden die zich naar hun aard in het geheel niet voor delegaDe lenen (in abstracto), en anderzijds bevoegdheden waarvoor geldt dat delegaDe op zichzelf niet onmogelijk is, maar de aard van de bevoegdheid zich toch verzet tegen delegaDe aan het beoogde ontvangende orgaan (de delegataris of gedelegeerde) (in concreto). Het onderscheid is overigens niet alDjd zo eenvoudig te maken. I.

De hoofdlijnen van het beleid en de essen3alia van een regeling De regering heeQ aangegeven dat de hoofdlijnen van het gemeentelijk beleid door de raad zelf behoren te worden vastgesteld. Slechts bevoegdheden die daarvoor niet van wezenlijk

11

Daaronder moet worden verstaan: algemene, voor herhaalde toepassing vatbare, naar buiten werkende en burgers bindende regels die een zelfstandige rechtsnorm bevaKen en die op een weKelijke grondslag berusten. 12 Dat de wetgever in 2014 bij de afschaffing van de weKelijke regeling van deelgemeenten juist op het punt van de verordenende bevoegdheden beperkingen wenselijk achKe, mag niet tot de conclusie leiden dat het vaststellen van algemeen verbindende voorschriPen in alle opzichten is uitgesloten. De wetgever heeP inder8jd namelijk geen nieuwe beperkingen van dien aard in ar8kel 156 Gemw opgenomen.

6

belang zijn kunnen worden overgedragen.13 In lijn hiermee heeQ ook de rechter bepaald dat de essen&alia van een regeling door de raad zelf dienen te worden vastgesteld.14 Deze lijn is door meerdere rechters bevesDgd ten aanzien van in ieder geval de ParDcipaDewet, de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en de Jeugdwet, maar kan worden veralgemeniseerd. Uiteraard zal niet alDjd vooraf met 100% zekerheid zijn vast te stellen wat wel en wat niet tot de essenDalia van een regeling behoort. Wat tot de essenDalia van een regeling behoort volgt deels uit de systemaDek van de wet. De aard van de bevoegdheid en het systeem van de bijzondere medebewindswet liggen hier als gezegd in elkaars verlengde.15 Meer in het algemeen kan als richtsnoer worden genomen dat bepalingen die de reikwijdte van een regeling bepalen, daarvan de belangrijkste structuurelementen bevaRen die als het ware de regeling vormgeven, of die de meest duurzame normen van de regeling inhouden, zich het minst lenen voor delegaDe. Dit zijn de essenDalia van een regeling.16 Ook bepalingen waarbij nieuwe organen in het leven worden geroepen of waarin de hoofdlijnen van handhaving of rechtsbescherming zijn vormgegeven zullen tot de essenDalia behoren.

II. De bevoegdheid behoort naar zijn aard bij de raad en delega3e ervan past niet in het stelsel van bevoegdheidsverdeling Deze categorie omvat verschillende elementen. Allereerst zijn er bevoegdheden die bij uitstek een poliDek karakter hebben en om die reden thuishoren bij de raad. DelegaDe aan andere organen is dan uitgesloten. Te denken valt zowel aan typische controlerechten van de raad ten aanzien van het dagelijks bestuur van de gemeente, als aan bevoegdheden die rechtstreeks gerelateerd zijn aan het hoofdschap van de raad en de verordenende of financiële bevoegdheden. Voor een deel zijn deze in de Gemeentewet (of bijzondere wetgeving) ook expliciet van delegaDe uitgesloten, voor een ander deel is dat niet het geval maar volgt het uit het bijzondere karakter van de bevoegdheid in kwesDe, in combinaDe met de democraDsche legiDmaDe van de raad. Te denken valt aan de bevoegdheden in de Gemeentewet van de raad om een grondslag te creëren voor bepaalde openbareordebevoegdheden van de burgemeester (zoals bij cameratoezicht, het mogen aanwijzen van veiligheidsrisicogebieden en de regeling over bestuurlijke ophouding), en aan de bevoegdheid een grondslag voor een bestuurlijke boete (arDkel 154b Gemeentewet) te geven.

Ook bij rechtstreekse verkiezing van de leden van de stadsdeelcommissies ligt het toch voor de hand deze bevoegdheid bij de raad te laten berusten, de democraDsche legiDmaDe daarvan is steviger verankerd en met meer waarborgen omkleed. Bij de afschaffing van de deelgemeenten in 2014 overwoog de regering dat aan bestuurscommissies voortaan niet langer een aanzienlijk deel van de belangen van de 13

Kamerstukken II 1985/86, 19403 nr. 3, p. 58. Zie ook R.J.M.H. de Greef, commentaar bij ar8kel 156 Gemeentewet, aantekening 2.1.6 in: S.A.J. Munneke e.a. (red.), De Gemeentewet en haar toepassing, WoltersKluwer. 14 Zo oordeelde de bestuursrechter in 2017 bijvoorbeeld in het kader van de Wmo 2015 (en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan). 15 CRvB 17 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1803. Zie ook Bestuursrecht deel I, (7e druk), Boom juridisch, Den Haag 2022, p. 147. 16 Vergelijk aanwijzing 2.19 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (primaat van de wetgever).

7

gemeente mag worden toevertrouwd, nu de overdracht van een daarmee samenhangend breed takenpakket door de wetgever uitdrukkelijk was voorbehouden aan de deelgemeentebesturen.17 Daar valt echter wel wat op af te dingen. Bepalend is hier primair wat de wet aan mogelijkheden biedt, en de afschaffing van de deelgemeenten heeQ niet tot wijzigingen van arDkel 156 geleid. Gekeken moet dus primair worden naar de kenmerken van de afzonderlijke bevoegdheden. Daar vertaalt een en ander zich dan vooral naar de vraag of uitoefening van de bevoegdheid vraagt om een brede afweging van belangen. Is dat het geval, dan is die bevoegdheid in beginsel aan de raad zelf voorbehouden en niet geschikt voor delegaDe. Deze lijn werd bijvoorbeeld gevolgd voor de vaststelling van bestemmingsplannen (zie ook hoofdstuk 3 hierna).18 Ook bevoegdheden met een sterk sturende, uniformerende werking dienen naar hun aard bij de raad belegd te blijven en lenen zich niet of slecht voor delegaDe aan anderen. Een derde subcategorie die hier valt te noemen zijn de bevoegdheden die rechtstreeks raken aan de controlerende bevoegdheid van de raad en de organieke verhouding van de raad tot college en burgemeester.

Te denken valt bij dit laatste aan bevoegdheden met betrekking tot de rechtsposiDe van bijvoorbeeld wethouders, die zich naar hun aard niet voor delegaDe lenen.19 Denkbaar is dat een bevoegdheid gelet op de inhoud ervan niet past bij het orgaan waaraan de bevoegdheid zou kunnen worden gedelegeerd. Het gaat dan vooral om bevoegdheden die tot doel hebben om de eigen bevoegdheid van het ontvangende orgaan te sturen, beperken, of aan controle of toezicht te onderwerpen. Ook het moeten volgen van specifieke procedurele stappen of het vereiste van een versterkte meerderheid kan een aanwijzing zijn dat delegaDe niet mogelijk moet worden geacht, zoals dat ook in de mandaatregeling leidt tot uitsluiDng van de mogelijkheid van mandaat (zie de volgende paragraaf). Ook dient het stelsel van bevoegdheden als geheel in acht genomen te worden. Voor bevoegdheden die nauw met andere bevoegdheden samenhangen kan gelden dat zij slechts in onderlinge samenhang, en dus door hetzelfde bestuursorgaan, op een adequate wijze kunnen worden uitgeoefend. Ook dan verzet de aard van die bevoegdheid zich dus – in relaDe tot de daarmee samenhangende bevoegdheden – tegen delegaDe. III.

Ongewenste differen3a3e Een bevoegdheid kan niet worden gedelegeerd aan verschillende bestuurscommissies (ieder bijvoorbeeld voor hun eigen grondgebied) als dat leidt tot een differenDaDe binnen de gemeente die door het delegerende orgaan (of de wetgever) ongewenst moet worden geacht.

17

Kamerstukken II 2011/12, 33017, nr. 6, p. 11. Zie ook S.E. Zijlstra, R.J.M.H. de Greef, S.A.J. Munneke, Advies Binnengemeentelijke decentralisa=e na afschaffing van de deelgemeenten en deelgemeentebesturen, VU Amsterdam 2012; S.E. Zijlstra, R.J.M.H. de Greef, S.A.J. Munneke, Advies Bevoegdheden territoriale bestuurscommissies, VU Amsterdam 2013, Nauta Du8lh, Advies bevoegdheden bestuurscommissies 5009.5824, november 2013 en Gemeente Amsterdam Advies delega8e/mandaat adviesrecht Raad, 17 januari 2022. 19 R.J.M.H. de Greef, commentaar bij ar8kel 156 Gemeentewet, aantekening 2.1.6 in: S.A.J. Munneke e.a. (red.), De Gemeentewet en haar toepassing, Wolters-Kluwer. Zie ook Kamerstukken I 1990/91, 19403 nr. 64b, p. 4. 18

8

DelegaDe aan territoriale commissies leidt per definiDe tot verschillen in de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid. De differenDaDe die daarvan het gevolg is kan twee gedaanten aannemen. OpDe 1: alle bestuurscommissies beslissen zelfstandig en op eigen wijze binnen de vrijheid die zij op basis van de bepaling krijgen. OpDe 2: de bevoegdheid wordt aan bepaalde stadsdeelcommissies wel gedelegeerd en aan andere niet (met als consequenDe dat voor die stadsdelen de raad bevoegd blijQ). Dit punt lijkt door de uniforme overdracht van bevoegdheden ten aanzien van de Amsterdamse stadsdelen niet te spelen, maar het geldt wel ten aanzien van het stadsgebied Weesp. Bedacht moet worden dat in de meeste gevallen delegaDe (aan het college of een bestuurscommissie) niet leidt tot differenDaDe omdat de overgedragen bevoegdheid nog steeds voor het gehele grondgebied wordt uitgeoefend; bij de stadsdeelcommissies is dat anders. Daarom zal moeten worden nagegaan of er voor die mogelijke differenDaDe binnen de gemeente als geheel goede redenen kunnen bestaan, en geen sterk uniformerende werking van de regeling is beoogd. IV. De gedelegeerde bevoegdheid past niet bij het karakter of normale takenpakket van het ontvangende orgaan Hiervan zou bijvoorbeeld sprake zijn als een bij uitstek poliDek in te vullen bevoegdheid zou worden toebedeeld aan een niet-poliDek orgaan.

Het al dan niet poliDeke karakter zou kunnen blijken uit het overige taken- en bevoegdheden pakket van dat orgaan, maar bijvoorbeeld ook uit de aanstellingswijze van zijn leden (bijvoorbeeld: geen rechtstreekse democraDsche legiDmaDe vanwege verkiezingen). De Gemeentewet eist niet dat bestuurscommissies die door de raad worden ingesteld zelf ook door middel van verkiezingen worden samengesteld. Het houden van verkiezingen kan echter het ontvangende orgaan wel ‘geschikter’ maken voor bevoegdheden omdat het meer op de raad zelf lijkt, en in zekere zin dus zelf ook meer een vertegenwoordigingskarakter draagt. TegelijkerDjd zal het democraDsch legiDeme karakter van een stadsdeelcommissie alDjd minder zijn en met minder waarborgen zijn omkleed dan dat van de gemeenteraad zelf. Interessant is in dit verband de vraag welke betekenis toekomt aan de keuze om het lidmaatschap van de stadsdeelcommissies toe te kunnen kennen aan ingezetenen van 16 jaar en ouder. Raadsbevoegdheden kunnen uit de aard der zaak niet worden uitgeoefend door personen jonger dan 18 omdat de wet nu eenmaal het kiesrecht aan deze leeQijd koppelt. Hoewel niet zonder meer gezegd kan worden dat het loslaten van die leeQijdgrens leidt tot strijd met de aard van de bevoegdheid, kan het in concrete gevallen een aandachtspunt zijn. V.

Raadsminderheden In de literatuur en wetsgeschiedenis wordt ook nog als aandachtspunt genoemd dat het delegeren van een raadsbevoegdheid ertoe zou kunnen leiden dat niet in het college vertegenwoordigende fracDes (opposiDe) op achterstand komen te staan, omdat zij niet langer rechtstreeks invloed hebben op de uitoefening van de bevoegdheid. Dit argument, dat in een monisDsch stelsel sterker is dan bij gedualiseerde verhoudingen, heeQ vooralsnog niet tot jurisprudenDe geleid. Wij laten het hier verder buiten beschouwing.

9

2.3 Mandaat van bevoegdheden Hoewel bestuurscommissies zijn omschreven als commissies waaraan door het instellende orgaan bevoegdheden zijn overgedragen (delegaDe dus), sluit dat de mogelijkheid van mandaat niet uit. Mandaat is een rechtsfiguur zonder al te veel juridische consequenDes: in de formele bevoegdheids- en verantwoordelijkheidsverdeling wijzigt niets door mandaat. De mandaatgever (mandans) blijQ formeel bevoegd en daarmee ook verantwoordelijk voor de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid door de gemandateerde (mandataris). Uit dat kenmerk volgt een aantal logische consequenDes. Zo is voor mandaat in beginsel geen specifieke weRelijke grondslag vereist, juist omdat er juridisch ‘niets verandert’. Vanuit een regelgevingsperspecDef moet de regelgever dus pas in acDe komen als hij mandaat wil uitsluiten.20 Vandaar dat in de Awb in de regeling over mandaat is opgenomen dat mandaat niet is toegestaan als dat bij we9elijk voorschri: is bepaald of als de aard van de bevoegdheid zich tegen het mandaat verzet. Een tweede consequenDe van het rechtskarakter van mandaat is dat deze figuur bij uitstek past bij ondergeschiktheidsrelaDes. Vandaar dat voor mandaat aan niet-ondergeschikten extra vereisten gelden. Uitsluiten bij weAelijk voorschriC Het bij weRelijk voorschriQ uitsluiten van mandaat komt niet zo heel veel voor.

Een voorbeeld is arDkel 9.3, zesde lid, van de Jeugdwet, waarin staat: ‘Mandaat tot het verlengen van de geldigheidsduur van een bevel wordt niet verleend aan een met het toezicht belaste ambtenaar.’ De bepaling illustreert een belangrijk onderscheid, namelijk tussen situaDes waarin mandaat in het geheel niet is toegestaan (in abstracto), en situaDes waarin een specifieke vorm van mandaat, d.w.z. aan een specifieke gemandateerde niet mogelijk wordt geacht (in concreto), zoals in bovenstaand voorbeeld. Soms heeQ de wetgever uitdrukkelijk bepaald in welke gevallen, of aan welke gemandateerden mandaat is toegestaan, waaruit dan gewoonlijk a contrario moet worden afgeleid dat het systeem van de wet zich tegen andere vormen van mandaat verzet (anders was een dergelijke regeling immers niet nodig geweest). De literatuur noemt als voorbeeld arDkel 7 van de Belemmeringenwet Landsverdediging, waarin staat dat mandaat is toegestaan ‘in gevallen van geringe betekenis’. In andere gevallen dus niet.21 Wat vaker voorkomt is dat de wetgever uitdrukkelijk bepaalt dat mandaat (of een bepaalde vorm van mandaat) is toegestaan om twijfel daarover uit te sluiten.

Een voorbeeld biedt arDkel 7 lid 4 ParDcipaDewet22: ‘Het college kan de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de belanghebbende en de daarvoor noodzakelijke beoordeling van zijn omstandigheden, door derden laten verrichten. Het college kan de in de eerste volzin bedoelde vaststelling en beoordeling mandateren aan bestuursorganen.’ Als het gaat om de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriQen (avv) geldt, vanwege het tweede lid, echter het omgekeerde: mandaat is dan alleen toegestaan als de weRelijke regeling in de mandaatverlening voorziet. De vraag is dan dus 20

Vanuit het perspec8ef van de Awb zijn de regeling van delega8e en die van mandaat dus spiegelbeeldig. Vanuit het perspec8ef van de Gemeentewet lijken beide regelingen op elkaar. 21 Zijlstra, Bestuurlijk organisa=erecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (tweede druk), p. 19, voetnoot 40. 22 Ook genoemd door Zijlstra, a.w., p. 19.

10

allereerst of het gaat om een bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriQen. Dat is niet alDjd even helder. Zo bepaalt arDkel 13, eerste lid, van de HuisvesDngswet 2014: ‘Burgemeester en wethouders beslissen over de indeling van woningzoekenden in de urgenDecategorieën, bedoeld in arDkel 12, tweede lid. Burgemeester en wethouders kunnen van deze bevoegdheid mandaat verlenen.’ Gaat het bij het vaststellen van die categorieën om nadere normstelling, en dus om algemeen verbindende voorschriQen, dan is de bepaling nodig om de bevoegdheid te kunnen mandateren, gaat het om andere besluiten van algemene strekking dan dient de bepaling vooral om duidelijk te maken dat de aard van de bevoegdheid en het weRelijk systeem zich niet tegen het mandaat verzeRen. In de literatuur23 is opgemerkt dat alleen de wetgever in formele zin een dergelijke duidelijkheid kan bieden. Nu de uitzondering ‘aard van de bevoegdheid’ in een wet in formele zin is opgenomen en een objecDeve redacDe kent, gaat die bepaling vóór op hetgeen daarover eventueel in een lagere regeling wordt opgeschreven. De gemeentelijke regelgever kan op dit punt dus geen absolute zekerheid bieden. Ook de Awb zelf sluit een aantal bevoegdheden (in beginsel) uitdrukkelijk van mandaat uit, zie arDkel 10:3 lid 2 Awb.

Mandaat wordt volgens dit arDkellid in ieder geval niet verleend indien het betreQ een bevoegdheid a) tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriQen (tenzij bij de verlening van die bevoegdheid in mandaatverlening is voorzien); b) tot het nemen van een besluit ten aanzien waarvan is bepaald dat het met versterkte meerderheid moet worden genomen of waarvan de aard van de voorgeschreven besluitvormingsprocedure zich anderszins tegen de mandaatverlening verzet; c) tot het beslissen op een beroepschriQ; d) tot het vernieDgen van of tot het onthouden van goedkeuring aan een besluit van een ander bestuursorgaan. Voor de bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriQen vast te stellen betekent dit concreet dat bij medebewindsbevoegdheden de raad (of een ander bestuursorgaan) zijn regelgevende bevoegdheid alleen kan mandateren als in de medebewindsvorderende regeling mandaat mogelijk is gemaakt.

Dat gebeurt ten aanzien van de regelgevende bevoegdheid van een minister bijvoorbeeld in arDkel 5.2 lid 3 van de Wet dieren: ‘Onze Minister kan mandaat verlenen voor het stellen van regels krachtens dit hoofdstuk ten aanzien van gevallen waarin in het belang van de gezondheid van mens of dier een onverwijlde voorziening noodzakelijk is.’ Een ander typisch voorbeeld van een bevoegdheid waarbij mandaat niet mogelijk is, is als voor de besluitvorming een versterkte meerderheid is voorgeschreven of als er bijzondere procedurele voorschriQen moeten worden gevolgd. Dergelijke waarborgen zouden omzeild worden als de bevoegdheid zou worden gemandateerd aan een ander. Aard van de bevoegdheid Er zijn, los van weRelijke bepalingen hieromtrent, maar weinig voorbeelden (de literatuur noemt er geen) van situaDes waarin de aard van de bevoegdheid zich in het geheel (dus in abstracto) tegen mandaat verzet.24 Het gaat (vrijwel) steeds om situaDes waarin de aard van

23 24

Zijlstra, a.w., p. 20. Zijlstra, a.w., p. 20.

11

de bevoegdheid zich tegen een specifieke vorm van mandaat verzet (dus in concreto). We kunnen de voorbeelden daarvan in een aantal categorieën indelen. 1. De posiDe van de gemandateerde vormt een belemmering omdat de bevoegdheid in

kwesDe niet past bij de normale taakuitoefening van de gemandateerde. 2. De relaDe tussen de gemandateerde en de mandaatgever is zodanig dat de figuur van mandaat daarin niet of niet zonder meer passend is. 3. De aard van de bevoegdheid verzet zich tegen mandaat omdat onvoldoende instrucDes aan de gemandateerde zijn gegeven en daarmee een te grote mate van eigen besluitvorming bij de mandataris terecht komt. 4. In het bijzonder bij mandaat aan niet-ondergeschikten (zoals in de relaDe gemeenteraad – bestuurscommissie) kan gelden dat het mandaat niet feitelijk mag leiden tot doorbreking van verantwoordingsrelaDes.25 Mandaat bij een vorm van territoriale decentralisaDe kan bovendien nog andere moeilijkheden oproepen. 5. De aard van de bevoegdheid kan zich tegen mandaatverlening verzeRen als de

bevoegdheid vrij ruim is en het gevolg van het mandaat is dat de mandaatgever juridisch verschillende besluiten neemt in situaDes die vergelijkbaar zijn.2626

Bovenstaande begrenzingen en beperkingen zijn primair geschreven met het oog op (ambtelijke) ondergeschiktheidsrelaDes. Zij zijn niet zonder meer te vertalen naar de posiDe van territoriale bestuurscommissies. Toch kunnen er wel aandachtspunten aan worden ontleend. Bedacht moet daarbij vooral worden dat bij gemandateerde bevoegdheden de stadsdeelcommissies die bevoegdheden uitoefenen namens de gemeenteraad. Een te grote mate van vrijheid daarbij leidt tot ongelijke behandeling, die niet zonder meer gerechtvaardigd kan worden door het feit dat een andere bestuurscommissie de andere besluiten heeQ genomen. De lokale omstandigheden zullen het verschil in behandeling moeten kunnen rechtvaardigen. Daarbij geldt bovendien dat het mandaat niet zo ver mag gaan dat de besluitvorming in feite niet meer op hoofdlijnen door de raad zelf feitelijk geschiedt. In mandaat is dat bovendien lasDg als het stadsdeelbestuur slechts goed zicht heeQ op het eigen te beharDgen deelbelang in plaats van het belang van de stad als geheel. Het geven van duidelijke instrucDes kan de handelingsvrijheid hier beperken en tot het acceptabele terugbrengen. TegelijkerDjd moet echter worden bedacht dat het volledig ontbreken van eigen keuzeruimte de vraag oproept waarom de bevoegdheid dan bij de stadsdeelcommissie is belegd.

Een uniforme toepassing verdraagt zich dan slecht met de achterliggende bedoeling van het systeem van binnengemeentelijke decentralisaDe en de verkiezingswijze van de stadsdeelcommissie. Het zal hier alDjd zoeken naar een zekere balans zijn.

25

ABRvS 14 mei 1998, AB 1998/287. Dat speelde bijvoorbeeld bij een mandaat tot vaststelling van beleidsregels aan meerdere directeurengeneraal, maar lijkt zich territoriaal nog veel gemakkelijker te kunnen voordoen. Zijlstra, a.w., p. 20.

26

12

3. De verzwaarde adviesbevoegdheid ten aanzien van buitenplanse omgevingsplanac?viteiten onder de Omgevingswet 3.1 Inleiding In 2024 treedt de Omgevingswet in werking. Deze wet bundelt niet alleen veel bestaande omgevingsrechtelijke wetgeving, maar komt ook met nieuwe instrumenten en een soms gewijzigde toedeling van bevoegdheden. Veel van die bevoegdheden worden in de wet neergelegd bij de gemeenteraad en bij het college van burgemeester en wethouders. In dit deel komt de vraag aan de orde of de nieuwe verzwaarde adviesbevoegdheid die de gemeenteraad krijgt in de Omgevingswet zich leent voor mandaat of delegaDe aan een stadsdeelcommissie, en zo ja, onder welke voorwaarden. Om die vraag goed te kunnen beantwoorden moet eerst iets worden gezegd over het systeem van de Omgevingswet en de wijzigingen daarin ten opzichte van het bestaande stelsel (paragraaf 3.2-3.4).

3.2 Vertrekpunt: het omgevingsplan De basis van dat wat gemeenten kunnen regelen in het fysieke domein ligt vanaf 2024 in het omgevingsplan, in zekere zin de opvolger van het bestemmingsplan. De gemeenteraad wordt verplicht om voor het gehele grondgebied van de gemeente één omgevingsplan vast te stellen.27 In dat omgevingsplan worden alle regels die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving opgenomen, variërend van het aanwijzen van bestemmingen voor specifieke locaDes tot het vastleggen van bijvoorbeeld regels die zien op milieu, op het kappen van bomen en op het gebruik van de openbare ruimte.28 Op die manier wordt bereikt dat de fysieke leefomgeving zoveel als mogelijk integraal wordt gereguleerd, een van de doelstellingen van de wet.29 De bevoegdheid tot het vaststellen van het omgevingsplan is kortom een brede bevoegdheid, die zowel het vaststellen van algemeen verbindende voorschriQen alsook de basis voor handhavend optreden omvat. Het omgevingsplan heeQ daarmee deels het karakter van een verordening en de vaststelling ervan behoort tot de kerntaken van de gemeenteraad.30 In vergelijking met het omgevingsplan heeQ huidige bestemmingsplan een beperktere reikwijdte. Ook het bestemmingsplan wordt door de gemeenteraad vastgesteld, maar dit plan ziet uitsluitend op de goede ruimtelijke ordening.

Vanwege het bijzondere karakter van het bestemmingsplan koos de wetgever er bij dit instrument inderDjd voor om het overdragen van de bevoegdheid om een bestemmingsplan vast te stellen (delegaDe) niet toe te staan. Gemeenteraden kregen slechts beperkt de mogelijkheid om de uitwerking van onderdelen van het bestemmingsplan neer te leggen bij het college. De mogelijkheden voor delegaDe ten aanzien van het huidige bestemmingsplan zijn dus beperkt. Onder het huidige bestemmingsplan bestaat daarnaast (al wel) de mogelijkheid voor het college om vergunningen te verlenen waarmee de aanvrager toestemming krijgt om af te wijken van het bestemmingsplan, bijvoorbeeld om een gebouw met uitsluitend een 27

Dit blijkt uit ar8kel 2.4 Omgevingswet: “De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente één omgevingsplan vast waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen.” 28 Kamerstukken II 2013/14, 33962 nr. 3, par 1.5. 29 Kamerstukken II 2013/14, 33962 nr. 3, par 1.4. 30 Kamerstukken II 2002/03, 28916, 3, p. 92.

13

woonbestemming ook zakelijk te gebruiken. Het college verleent die vergunning vanuit een ‘eenloketgedachte’, maar dat mag het college pas doen nadat de gemeenteraad daarmee heeQ ingestemd via de zogeheten verklaring van geen bedenkingen.31 Op die manier houdt de gemeenteraad zeggenschap over (afwijkingen van) het bestemmingsplan.32

3.3 Een verschuiving in het denken over de bevoegdheden in het omgevingsrecht De terughoudendheid met het kunnen overdragen of uitbesteden van bevoegdheden onder het huidige bestemmingsplan is evenwel onder het nieuwe omgevingsplan verlaten. Hoewel met het omgevingsplan meer kan worden geregeld dan met het huidige bestemmingsplan (waar terughoudendheid met bevoegdheidsoverdracht het uitgangspunt is), biedt de Omgevingswet meer mogelijkheden op het gebied van het overdragen of uitbesteden van bevoegdheden. Waar dit bij het bestemmingsplan nog vrijwel uitgesloten is, geeQ de Omgevingswet juist zeer ruime mogelijkheden aan de gemeenteraad. De bevoegdheid om delen van het omgevingsplan vast te stellen kan namelijk worden overgedragen aan het college.33 De voornaamste reden voor deze principiële wijziging is het bieden van flexibiliteit aan alle betrokkenen bij de fysieke leefomgeving en het bevorderen van de efficiënte besluitvorming. Voor sommige onderwerpen of gebieden geldt nou eenmaal dat het college daarover meer kennis heeQ, bijvoorbeeld omdat er specialisDsche kennis voor vereist is of omdat het college al lang intensief dossiers behandelt. De wetgever kiest dus voor meer flexibiliteit, maar toch worden ook hier beperkingen aan de mogelijkheid van bevoegdheidsoverdracht gesteld.

De gemeenteraad krijgt weliswaar, in tegenstelling tot voorheen, de mogelijkheid om de vaststellingsbevoegdheid deels over te dragen, maar die overdracht mag uitsluitend aan het college plaatsvinden. Bovendien mag slechts de bevoegdheid om delen van het plan vast te stellen worden gedelegeerd, en dus niet de volledige bevoegdheid. De wetgever laat open waar de grens ligt tussen dat wat wel en dat wat niet overgedragen mag worden, maar aangenomen wordt dat de overdracht in ieder geval niet mag neerkomen op het feitelijk overdragen van de gehele inhoudelijke vaststelling van het omgevingsplan.34 Hoewel dus in de Omgevingswet voor een andere lijn wordt gekozen dan naar huidig recht, geldt in beide gevallen dat niet de hoofdregel over delegaDe uit de Gemeentewet worden gevolgd. Waar immers onder de Gemeentewet de hoofdregel is dat de raad in beginsel al zijn bevoegdheden kan overdragen aan hetzij het college, hetzij een door hem ingestelde bestuurscommissie, tenzij de wet of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet, kent de Omgevingswet voor delegaDe een eigen specifiek regime, waarin op dit punt alleen delegaDe aan het college mogelijk is gemaakt.

Dat is goed te verklaren: de wetgever kiest enerzijds voor meer flexibiliteit en bevordering van de efficiënte besluitvorming, maar tegelijk wordt ook de plaats van de gemeenteraad en de veelomvaRende funcDe van het omgevingsplan op deze manier gewaarborgd. 31

Dit blijkt uit de ar8kelen 2.1 lid 1 onder c, 2.4 en 2.27 Wabo en 6.5 Bor. Kamerstukken II, 2006/07, 30844, nr. 3, blz. 113-114. 33 Dit blijkt uit ar8kel 2.8 van de Omgevingswet. 34 ABRvS 14 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1109, r.o. 8.8. A.G. Nijmeijer stelt dat de beperking op twee manieren bedoeld zou kunnen zijn: geografisch of inhoudelijk. In de prak8jk moet de raad duidelijk aangeven ten aanzien van welke onderdelen van het omgevingsplan hij bevoegdheden overdraagt. 32

14

3.4 Buitenplanse omgevingsplanacBviteiten Ook de verklaring van geen bedenkingen kent een opvolger onder de Omgevingswet. Onder de Omgevingswet blijven afwijkingen van het omgevingsplan mogelijk, en ook onder de Omgevingswet verleent het college die vergunningen voor de zogenaamde buitenplanse omgevingsplanacDviteit.35 Dat is logisch, flexibiliteit is in het fysieke domein regelmaDg nodig, en evenzo is het logisch dat die bevoegdheid bij het college blijQ berusten. Vergunningverlening is immers een typische uitvoeringstaak van het college. Het college gaat dus over die vergunningverlening, maar gelet op de belangrijke funcDe van het omgevingsplan mag ook in de nieuwe situaDe de gemeenteraad zich daarover straks ook uitspreken. Onder de Omgevingswet gaat dat niet via de verklaring van geen bedenkingen, maar via een wat vreemde figuur, het zogenaamde verzwaarde adviesrecht.36 Dit verzwaarde adviesrecht komt feitelijk op hetzelfde neer als de eerdere verplichte instemming van de gemeenteraad via de verklaring van geen bedenkingen, aangezien het college dit advies bij de besluitvorming in acht moet nemen. Voor iedere afwijking van het omgevingsplan waar het plan zelf niet in voorziet, is een omgevingsvergunning vereist. Uitsluitend voor die afwijkingen waarbij de gemeenteraad van oordeel is dat zij daarover zou moeten adviseren, geldt dit verzwaarde adviesrecht.

De raDo achter de keuze voor dit verzwaarde adviesrecht is lasDg na te gaan, daar de parlementaire geschiedenis op dit punt uiterst beknopt is.37 Uit de schaars voor handen zijnde informaDe moet in ieder geval worden opgemaakt dat de wetgever van mening was dat de zeggenschap over de zaken die de gemeenteraad in het omgevingsplan regelt bij dat orgaan moet kunnen blijven liggen, ook als de wens bestaat om van die keuzes af te wijken.38

3.5 DelegaBe van de verzwaarde adviesbevoegdheid Aan de orde is vervolgens de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden en aan wie, de verzwaarde adviesbevoegdheid mag worden overgedragen. Daarbij moet worden opgemerkt dat de bevoegdheid tot delegaDe alDjd in een achterliggend weRelijk voorschriQ moet worden gegeven. De vraag valt in zekere zin in twee deelvragen uiteen: (1) enerzijds de vraag of de raad de bevoegdheid om gevallen aan te wijzen waarvoor het verzwaarde adviesrecht geldt mag overdragen en (2) anderzijds de vraag of de uitoefening van de adviesbevoegdheid zelf mag worden overgedragen. Om met de eerste vraag te beginnen, de gevallen waarin de verzwaarde adviesbevoegdheid geldt worden in het omgevingsplan of in een afzonderlijk raadsbesluit aangewezen.39 Dat betekent dat de mogelijkheden om bevoegdheden over te dragen beperkt zijn. De wet staat rondom de vaststelling van het omgevingsplan immers uitsluitend de overdracht van de

35

Zie ar8kel 5.8 juncto ar8kel 5.1 Omgevingswet. Het betreP een bijzondere vorm van het adviesrecht die het gevolg is van een aangenomen amendement. Voor andere situa8es geldt een ‘normaal’ adviesrecht, waarbij het orgaan waaraan wordt geadviseerd het advies niet verplicht in acht hoeP te nemen. 37 Kamerstukken II 2018/19, 34986, nr. 53. 38 Kamerstukken II 2018/19, 34986, nr. 53. 39 Dit blijkt uit ar8kel 16.15b juncto ar8kel 16.15a onder b Omgevingswet. 36

15

gedeeltelijke bevoegdheid aan het college toe. Overdracht aan andere organen is uitgesloten. Daarmee is ook uitgesloten dat de raad de bevoegdheid om de situaDes aan te wijzen waarbij het verzwaarde adviesrecht wel (en dus ook wanneer dit niet) geldt, kan overdragen. Ook dan zou immers uitsluitend aan het college kunnen worden gedelegeerd, en aangenomen mag worden dat, gelet op het bijzondere karakter van deze bevoegdheid de aard van die bevoegdheid zich daartegen verzet. Daarmee zou het college immers zelfstandig kunnen bepalen wanneer het advies moet vragen en wanneer het zelfstandig afwijkingsbesluiten kan nemen.40 De raDo van het bindend adviesrecht zou daardoor komen te vervallen. Voor de tweede bevoegdheid, de overdracht van de bevoegdheid om het verzwaarde adviesrecht uit te oefenen ligt dit iets gecompliceerder. Hiervoor voorziet de Omgevingswet zelf namelijk niet in een eigen regeling en dat betekent dat op de algemene delegaDeregels uit de Gemeentewet moet worden teruggevallen.41 De algemene delegaDeregeling uit de Gemeentewet houdt, zoals hiervoor al toegelicht, in dat de raad aan hem toegekende bevoegdheden in principe mag overdragen aan het college en aan bestuurscommissies.

De Gemeentewet beperkt die bevoegdheid zelf door bepaalde onderwerpen aan te wijzen die niet mogen worden overgedragen.42 Daarnaast beperkt de Gemeentewet de bevoegdheid door de eis dat de aard van de bevoegdheid zich niet tegen de overdracht mag verzeRen. Juist die aard van de bevoegdheid vormt hier het grootste bezwaar. De verzwaarde adviesbevoegdheid komt immers aan de gemeenteraad toe omdat deze direct raakt aan een primaire taak van de gemeenteraad waarin hij niet gepasseerd mag worden.43 Oorspronkelijk was het idee om aan de gemeenteraad uitsluitend een gewone adviesbevoegdheid toe te kennen ten einde het college meer flexibiliteit te geven bij de uitoefening van de vergunningverlenende bevoegdheid, maar daar kwam de wetgever door aanneming van het amendement waarmee het verzwaarde adviesrecht is ingevoerd nadrukkelijk van terug. De mogelijkheid van delegaDe zorgt ervoor dat de gemeenteraad een deel van deze primaire taak via de achterdeur alsnog zou verliezen. Eerder bleek al dat het overdragen van die taak aan het college uitgesloten is, het college zou dan immers een bindend advies aan zichzelf moeten uitbrengen, maar ook overdracht van deze bevoegdheid aan bestuurscommissies kan niet.

Rondom de verklaring van geen bedenkingen kwam het nog weleens voor dat die bevoegdheid werd overgedragen aan een speciaal daarvoor opgerichte bestuurscommissie.44 De aard van het verzwaarde adviesrecht is echter juist dat de gemeenteraad zelf op deze wijze zeggenschap houdt over die afwijkingen van het omgevingsplan die hij zelf heeQ 40

Vgl. ABRvS 14 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1109, conclusie Nijmeijer, r.o. 8.9. De Omgevingswet bevat op verschillende plaatsen delega8egrondslagen waarmee wordt afgeweken van de algemene regeling van ar8kel 156 Gemeentewet, bijvoorbeeld in ar8kel 5.16, 5.44b en 16.139 Omgevingswet. Daarmee kiest de wetgever ervoor om op instrumentniveau te voorzien in een afwijkende delega8eregeling als dit gewenst is, waarbij de afwijking zowel op een uitbreiding als beperking ten opzichte van de algemene regeling uit de Gemeentewet kan zien. Daar zo’n afwijkende regeling rondom de voorliggende adviesfiguur ontbreekt, moet worden aangenomen dat hiervoor de algemene regeling geldt. 42 Zie ar8kel 156 lid 2 Gemeentewet. 43 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33962 nr. 3, ar8kelsgewijs, ar8kel 16.14 en Kamerstukken II 2018/19, 34986, nr. 53. 44 hKps://lokaleregelgeving.overheid.nl/CVDR147248. 41

16

aangemerkt als adviesplichDg.45 Daar komt bij de overdracht van bevoegdheden aan verschillende stadsdeelcommissies nog eens bij dat het integrale karakter van het omgevingsplan in gevaar komt. Juist vanwege dat integrale karakter werd de vaststelling van één omgevingsplan per gemeente voorgeschreven en juist daarom werd voorgeschreven dat slechts één orgaan de vergunningen voor afwijkingen zou verlenen, waar onder het bestemmingsplanregime planologische versnippering nog geen probleem was, met de systemaDek van bijvoorbeeld postzegelplannen. Ook delegaDe van de bindende adviesbevoegdheid aan een bestuurscommissie / stadsdeelcommissie moet dus uitgesloten worden geacht.

3.6 Het mandateren van de verzwaarde adviesbevoegdheid Ook het mandateren van de verzwaarde adviesbevoegdheid aan bestuurscommissies, waarbij de gemeenteraad formeel de bevoegdheid behoudt, vraagt om aandacht. Mandaat is primair bedoeld voor de bevoegdheidsuitoefening door ondergeschikten, bij mandaatverlening tussen niet- ondergeschikte bestuursorganen past terughoudendheid. Een dergelijk mandaat mag niet leiden tot een algemene verschuiving van bevoegdheden of tot doorbreking van poliDeke verantwoordingsrelaDes.46 Ook mag het orgaan waaraan een bevoegdheid gemandateerd wordt, geen vrijheid of poliDeke verplichDng hebben om zelfstandig beleid te voeren bij het uitvoeren van de gemandateerde bevoegdheid.47 In deel 1 van dit onderzoek werd al vastgesteld dat voor zulke verschuivingen daarom extra eisen gelden. In dit geval verlangen naar alle waarschijnlijkheid twee juridische voorwaarden voor het mandateren bijzondere aandacht. De eerste ziet op het soort bevoegdheid. Het verzwaarde adviesrecht is, nu het college het advies bij het nemen van het besluit waarover de raad adviseert in acht moet nemen, in feite een instemmingsvereiste waarmee de gemeenteraad goedkeuring moet geven aan een te nemen besluit van het college.

Juist zo’n goedkeuringsbesluit is, zodra het de weigering van goedkeuring betreQ, uitgesloten van mandaat in de Algemene wet bestuursrecht en dat mag dus uitsluitend als een bijzondere wet, in dit geval de Omgevingswet, het mandateren van zo’n bevoegdheid alsnog toestaat.48 Bij de formele instemmingsfiguur heeQ de wetgever die bevoegdheid uitdrukkelijk gegeven aan de mandans, maar bij het verzwaarde adviesrecht niet.49 Voor zover de wetgever die bevoegdheid niet aan het verzwaarde adviesrecht heeQ gekoppeld omdat het die bevoegdheid niet als een goedkeuringsbesluit beschouwt, verzet de aard van de bevoegdheid zich naar alle waarschijnlijkheid toch tegen mandaat. In de vorige paragraaf bleek immers al dat de verzwaarde adviesbevoegdheid aan de gemeenteraad is gegeven omdat het afwijken van een omgevingsplan direct raakt aan de kerntaken van de 45

Daarmee werkt het verzwaarde adviesrecht omgekeerd ten opzichte van de verklaring van geen bedenkingen. Onder de Omgevingswet moet de gemeenteraad ac8ef die gevallen waarvoor het verzwaarde adviesrecht geldt aanwijzen, waar onder het bestemmingsplan de gemeenteraad nog juist ac8ef moet aanwijzen in welke gevallen zij afziet van het recht om een verklaring van geen bedenkingen af te geven. Zie hierover ook hKps://vng.nl/sites/default/files/2020-10/adviesrecht-gemeenteraad-bij-afwijkingen_oktober2020.pdf. 46 hKps://www.infomil.nl/onderwerpen/integrale/wet-algemene/vragen-antwoorden/weKelijkkader/bevoegd-gezag/hoeverre-mandatering/ 47 ABRvS 14 mei 1998, AB 1998/287. 48 Zie ar8kel 10:3 lid 2 onder c Awb. 49 Zie ar8kel 16.16 lid 5 Omgevingswet.

17

gemeenteraad. De wetgever koos er daarom voor om de gemeenteraad een adviserende stem te geven waar het college niet omheen kan. Het mandateren van juist die speciaal toegekende bevoegdheid zou leiden tot een verschuiving van bevoegdheden die lijkt in te gaan tegen de bedoeling van de wetgever. Voor zover de aard van de bevoegdheid zich in abstracto niet tegen het mandateren verzet, doet het mandateren aan verschillende geografisch afgebakende bestuurscommissies dat in concreto wel. Het adviesrecht brengt met zich mee dat er vrij ruim gemandateerd moet worden omdat het wezen van dit adviesrecht is dat een inhoudelijke afweging over een voorgenomen collegebesluit wordt gemaakt die verder gaat dan instemmen of instemming weigeren. Dat betekent ook dat de mandaatgever verschillende besluiten zou kunnen nemen, bijvoorbeeld in relaDe tot de rest van het omgevingsplan in de gemeente, op locaDe a een afwijking toestaan betekent bijvoorbeeld aanpassing van het plan op locaDe b, zodat bijvoorbeeld bepaalde omgevingswaarden alsnog gehaald worden, waarmee de poliDeke verplichDng kan bestaan om een bredere afweging te maken.50 Dat bredere karakter van dat nieuwe adviesrecht hangt samen met de opdracht die aan de gemeenteraad is gegeven om één integraal omgevingsplan voor de gehele gemeente vast te stellen en bij te houden, in tegenstelling tot de losse bestemmingsplannen van weleer.

De bevoegdheid om te mandateren leidt enerzijds tot het minder goed kunnen maken van zo’n integrale afweging, maar kan er anderzijds bovendien toe leiden dat de verschillende bestuurscommissies uit naam van één en dezelfde gemeenteraad verschillende afwegingen maken, waarmee de gemeenteraad in gelijke gevallen dus verschillende besluiten kan nemen. De aard van de bevoegdheid verzet zich daartegen en dat brengt met zich dat deze adviesfiguur zich niet leent voor mandaat aan de stadsdeelcommissies. Ten overvloede: anders dan de bindende adviesbevoegdheid van de raad, is de bevoegdheid van het college om een buitenplanse omgevingsplanacDviteit daadwerkelijk te vergunnen geen goedkeuringsbesluit, waarmee de Awb zich dus niet tegen het mandateren van die bevoegdheid aan het dagelijks bestuur verzet. Ook de aard van de bevoegdheid verzet zich daar niet tegen. Het gaat bij die bevoegdheid immers om vergunningverlening voor een concreet geval op een concrete locaDe. Waar de raad bij haar advies de samenhang van het omgevingsplan moet bewaken en daarom negaDef zou kunnen adviseren, moet het college dat advies enkel in achtnemen en zich bij de beoordeling verder concentreren op de specifieke vergunningaanvraag, waarmee er in beginsel geen risico is voor het nemen van verschillende besluiten in gelijke gevallen.

50

ABRvS 14 mei 1998, AB 1998/287.

18

4. Delega?e en mandaat van enige andere bevoegdheden 4.1 Erfgoedverordening Het aanwijzen van stads- en dorpsgezichten als gemeentelijk stads- en dorpsgezicht, en het wijzigen en intrekken daarvan Gemeentelijke stads- en dorpsgezichten zijn geregeld in hoofdstuk 5 van de Erfgoedverordening. Het aanwijzen ervan geschiedt door de raad, op voorstel van het college. Op het beleidsvoornemen daartoe is de Inspraakverordening van toepassing. Ter bescherming van het stads- of dorpsgezicht stelt de raad op dit moment een bestemmingsplan vast (art. 20 Erfgoedverordening). DelegaDe van deze bevoegdheid ligt minder voor de hand. Zij is niet alleen nauw verbonden met andere bevoegdheden van de raad waaronder die tot vaststelling van het bestemmingsplan, maar met de bevoegdheid van het college tot het doen van een voorstel dienaangaande. Daar komt bij dat het een onderwerp betreQ dat naar zijn aard niet om differenDaDe in de toe te passen criteria vraagt. DelegaDe van deze bevoegdheden aan verschillende stadsdeelcommissies ligt om die reden niet in de rede, en mogelijk verzet de aard van de bevoegdheid zich daar zelfs tegen. Voor mandaat geldt dat dit weliswaar niet is uitgesloten, maar dat de toegevoegde waarde ervan gering lijkt. Vereist is immers een uniform kader waarbinnen de aanwijzing plaatsvindt.

De aanwijzing zelf is binnen dat kader een typische bestuursbevoegdheid, waarbij evenwel uniformiteit in de toepassing voorop staat. De beste garanDe daartoe is de bevoegdheid ook feitelijk door een en hetzelfde bestuursorgaan te laten uitoefenen. Het ligt voor de hand, gegeven de nauwe samenhang, de bevoegdheid tot aanwijzen, wijzigen en intrekken bij hetzelfde orgaan te beleggen.

4.2 Wegenwet a. Het onArekken van wegen aan het openbaar verkeer (ar3kel 9 Wegenwet) ArDkel 9 van de Wegenwet geeQ aan de raad de bevoegdheid om wegen die door de gemeente worden beheerd te onRrekken aan het openbaar verkeer. Het besluit waarmee dit gebeurt moet worden meegedeeld aan Gedeputeerde Staten. Het gaat hier om een bevoegdheid die specifiek bij de gemeenteraad is neergelegd. Dit heeQ vooral een historische reden. De oorspronkelijke bepaling stamt nog uit de periode voor de Tweede Wereldoorlog. In die Djd heerste de opvatng dat het om een voor het algemeen belang belangrijke bevoegdheid ging. Om die reden was deze categorie van raadsbesluiten in den beginne zelfs nog aan goedkeuring door Gedeputeerde Staten of de Kroon onderworpen.51 In de prakDjk bleek echter dat het bijna alDjd gaat om zaken met maar weinig belang. De meeste besluiten zien immers op wegen die toch al weinig verkeersbelang hadden of wegen waarvoor goede alternaDeven bestaan. Dat de bevoegdheid wel bij de raad bleef liggen, hangt naar alle waarschijnlijkheid samen met het algemeen (verkeers)belang waaraan

51

Memorie van toelich8ng Wegenwet.

19

dergelijke besluiten wel kunnen raken.52 Dat rechtvaardigt onder omstandigheden een besluit dat steunt op een direct democraDsch mandaat. Bij de vraag of deze bevoegdheid gedelegeerd mag worden, en zo ja, aan wie, is de eerste vraag of de Wegenwet daarover zelf iets heeQ geregeld. Dat is voor deze bevoegdheid niet het geval; noch de wetstekst zelf, noch de wetsgeschiedenis gaat in op de delegaDevraag. De Wegenwet zelf sluit delegaDe dus niet uit en evenmin kent deze wet zelf een eigen delegaDebevoegdheid. Dat betekent dat moet worden teruggevallen op de in deel 1 van dit rapport al besproken delegaDeregeling uit de Gemeentewet. De Gemeentewet zelf sluit delegaDe van deze bevoegdheid aan een bestuurscommissie niet expliciet uit. Ook de aard van de bevoegdheid lijkt zich hiertegen niet te verzeRen, hoewel er wel aandachtspunten zijn.

In de memorie van toelichDng bij de Wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en Waterschapswet inzake verbeteringen van de afstemming op de Algemene wet bestuursrecht en enige andere verbeteringen stelde de regering dat bevoegdheden die van wezenlijk belang zijn voor het bepalen van de hoofdlijnen van het gemeentelijk beleid bijvoorbeeld niet gedelegeerd mogen worden.53 De hoogste bestuursrechter oordeelde over de bevoegdheid van arDkel 9 Wegenwet dat dit niet zo’n bevoegdheid van wezenlijk belang betreQ, waardoor ook de Gemeentewet zich niet tegen delegaDe verzet.54 Hoewel die uitspraak specifiek ging over de vraag of de raad de bevoegdheid aan het college mocht delegeren, lijkt dit ook op te gaan voor het delegeren aan een bestuurscommissie, voor zover die bestuurscommissie althans niet uitsluitend uit gemeenteambtenaren bestaat.55 Dat de bevoegdheid gelijkDjdig aan verschillende territoriaal begrensde bestuurscommissies wordt overgedragen is in beginsel niet problemaDsch, daar deze categorie van besluiten in de meeste gevallen een lokaal karakter heeQ die de grenzen van een stadsdeel niet oversDjgt. Indien het een wegvak betreQ dat zich binnen verschillende stadsdelen bevindt of indien het besluit grote effecten heeQ voor andere stadsdelen ligt dit anders.

Dat laatste zal niet snel het geval zijn, daar in de prakDjk blijkt dat het meestal om besluiten met een beperkt belang gaat (zie hiervoor), met dat eerste dient bij de bevoegdheidsoverdracht wel uitdrukkelijk rekening worden gehouden, bijvoorbeeld door de bevoegdheid voor besluiten met een stadsdeel oversDjgend effect niet over te dragen. Het mandateren van deze bevoegdheid is, voor zover het om het maken van afwegingen op basis van de specifieke lokale omstandigheden van een stadsdeel gaat niet problemaDsch. Maar het betreQ, zo heeQ de hoogste bestuursrechter expliciet gesteld, hier wel een bevoegdheid met een ruime mate van beleidsvrijheid.56 Het gevaar bij het mandateren van deze bevoegdheid aan verschillende stadsdeelbestuurscommissies is dat de beleidsvrijheid door de verschillende bestuurscommissies verschillend wordt ingevuld waardoor uit naam van de raad tegelijk verschillende soorten besluiten worden genomen. Nu het doorgaans om besluiten gaat die zijn toegespitst op een lokale weg met eigen omstandigheden zal dat in de 52

Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2004, Gst. 2004, nr. 7206, 74, waarin de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aangaf dat dergelijke besluiten het algemeen belang dienen. 53 Zie Kamerstukken II 2000/2001, 27541 nr. 3. 54 Zie ABRvS 28 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY9389. 55 Zie Rb. Arnhem 27 april 1999, ECLI:NL:RBARN:1999:AA3646. 56 Zie bijvoorbeeld ABRvS 1 februari 2006, nr. 200503592/1, VR 2007, 65 en ABRvS 13 december 2006, nr. 200602779/1, JBa 2007/16.