bijlage 01 OPENBARE versie_Second opinion staatssteun Damen ADM_20012022

Openbaar Staatssteun transactie ADM-Damen – second opinion Aan

Wethouder Everhardt

Van

Directie Juridische Zaken (Miriam van Genugten)

Datum

20 januari 2022 (technische aanpassing van de geheime memo, zoals ter kennisname was bijgevoegd aan de agenda commissie FEZ 20/01/2022)

I Inleiding De onderhandelingen tussen partijen over een mogelijke aankoop van het ADM-terrein door de gemeente/Havenbedrijf Amsterdam (verder: de gemeente) met als doel een verhuizing van Damen Shipdock (verder: Damen) naar dit terrein hebben in het voorjaar 2021 niet geleid tot overeenstemming, vanwege een onhaalbare business case. Het college heeft de raad hierover geïnformeerd in het voorjaar 2021. Door de raad zijn vervolgens vragen gesteld over het mislukken van deze onderhandelingen en over de consequentie daarvan dat Damen niet kan verhuizen naar het ADM-terrein. Gevraagd is of hier sprake is van een gemiste kans; mede omdat op de huidige locatie van Damen op termijn woningbouw zal plaatsvinden. Het college heeft aangegeven dat de onderhandelingen over het aankopen van het ADM-terrein zijn gevoerd ten behoeve van een verhuizing van Damen naar dat terrein. Tijdens de onderhandelingen bleek echter dat de voorwaarden waaronder Damen kon dan wel bereid was om te verhuizen naar het ADM-terrein – financieel gezien – niet haalbaar waren. Daarop zijn de onderhandelingen afgebroken. Het college heeft de raad hierover geïnformeerd en heeft aangegeven dat er sprake zou zijn geweest van onrechtmatige staatssteun als het college wél zou hebben ingestemd met de voorwaarden waaronder Damen wilde verhuizen naar het ADM-terrein.

In de raadsvergadering van 7 juli 2021 heeft wethouder Everhardt aan raadslid Boomsma een second opinion toegezegd over de vraag in hoeverre de staatssteunregels in de weg stonden aan een aankoop van het ADM-terrein door de gemeente en een verhuizing van Damen naar dit terrein. In december 2021 heeft de wethouder een vertrouwelijke notitie hierover verstrekt aan de raad. Omwille van openbare behandeling van dit dossier, is de vertrouwelijke informatie uit onderhavige notitie gehaald. De eerder verstrekte vertrouwelijke notitie blijft geheim wegens bedrijfsgevoelige informatie van bij het dossier betrokken partijen.

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 2 van 8

II Uitgangsituatie Vanaf november 2020 is onderhandeld over een mogelijke aankoop van het ADM-terrein door de gemeente met als doel een verhuizing van Damen naar dit terrein. In maart 2021 is geconstateerd dat partijen niet tot overeenstemming konden komen, omdat sprake bleek te zijn van een onhaalbare business case. De belangrijkste elementen die daarbij een rol speelden waren:  de door de verkoper geëiste minimale verkoopprijs  de hoogte van de (marktconforme) erfpachtcanon bij uitgifte in (onder)erfpacht aan Damen  de hoogte van de noodzakelijke investeringen ten behoeve van de ingebruikname door Damen  de door Damen aangegeven maximale financiële draagkracht met betrekking tot de canon en de investeringen III Staatssteunanalyse 1. Onderzoek naar mogelijke staatssteun Vooropgesteld wordt dat - indien het nodig is om een staatssteunanalyse te maken – deze normaliter wordt gemaakt voorafgaand aan een beslissing om financiële verplichtingen aan te gaan. Hoe uitgebreid een staatssteunanalyse dient te zijn, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Er is tijdens de onderhandelingsfase over de aankoop van het ADM-terrein geen uitgebreide staatssteunanalyse gemaakt, omdat het niet zover gekomen is dat er daadwerkelijk financiële verplichtingen moesten worden aangegaan.

Wel is tijdens de onderhandelingen over de aankoop van het ADM-terrein met DJZ overleg geweest om op hoofdlijnen te spreken over de uitgangspunten van de diverse betrokken partijen om tot een allesomvattende deal te komen (aankoop grond, uitgifte in erfpacht/verhuur, investeringen) en wanneer daarbij sprake is van staatssteun. De uitkomsten hiervan zijn ook opgenomen in de vertrouwelijke brief die u hierover heeft ontvangen. Om meerdere redenen is het te verklaren dat er ten tijde van de onderhandelingen geen uitgebreide staatssteunanalyse is opgesteld. De posities en financiële mogelijkheden van partijen lagen immers dermate ver uit elkaar, dat het evident was dat een deal alleen bereikt kon worden als de gemeente diverse (grote) kostenposten voor haar rekening zou nemen. Het ging hierbij om kosten die redelijkerwijs niet (volledig) door de gemeente zouden moeten worden gedragen dan wel kosten waarvan het voor de hand had gelegen om deze door te belasten in een canon/huur aan de begunstigde gebruiker van het terrein. Een dergelijke bijdrage van de overheid in kosten ten behoeve van één onderneming leidt vrij gemakkelijk tot ontoelaatbare staatssteun. Deze inschatting kon, met name vanwege de omvang van het financiële tekort in de business case van Damen, door het onderhandelingsteam worden gemaakt zonder uitgebreide staatssteunanalyse op dat moment.

Vanwege het feit dat de onderhandelingen zijn stukgelopen op een in zijn totaliteit niet-haalbare business case, heeft het college de raad vervolgens ook niet gevraagd om in te stemmen met het beschikbaar stellen van budget. Als het college dat laatste wel had gedaan, had het voor de hand gelegen om op dat moment een uitgebreide staatssteunanalyse te laten maken door DJZ. Zover is het in het voorjaar niet gekomen. DJZ is betrokken bij de informatievoorziening over het mislukken van de deal richting het college en de raad en de uitleg die toen is gegeven over staatssteun. De wethouder heeft voor het zomerreces de

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 3 van 8

raad toegezegd alsnog een second opinion te laten uitvoeren op staatssteun. DJZ heeft daarop een vertrouwelijke second opinion over staatssteun opgesteld. Qua tijd heeft deze analyse wat langer op zich laten wachten. Dit komt door de gebeurtenissen na de toezegging van de wethouder. In september jl. is het ADM-terrein verkocht aan een derde. Onderzoek vindt nog plaats naar deze transactie en het respecteren van het kettingbeding. Aangezien het ADM-terrein is verkocht aan een derde en het onderzoek nog loopt, werd het alsnog opstellen van een uitgebreide staatssteunanalyse/second opinion achteraf over de mislukte onderhandelingen tussen de gemeente en Damen in het voorjaar niet zinvol meer geacht. Desondanks wil de wethouder hierover informatie en openheid geven, mede om inzicht te geven over hoe de regels over staatssteun worden meegenomen in de praktijk. Voor de leesbaarheid wordt in deze analyse steeds gesproken over de deal over ADM-terrein en de mogelijke verhuizing van Damen waarmee de gemeente al dan niet had kunnen instemmen. In de onderhandelingen heeft het HbA, vanwege de locatie, het voortouw genomen in de onderhandelingen. Omdat de staatssteunregels niet alleen op overheden, maar ook – het voert te ver om de nuances hier te bespreken - op overheidsbedrijven van toepassing zijn, wordt in de analyse gesproken over de gemeente, maar wordt daaronder tevens HbA begrepen.

Conclusie Er is een duidelijk vermoeden van ongeoorloofde staatssteun, indien de gemeente had besloten om in te stemmen met één of meer van de volgende zaken (verder: de deal): - een niet-marktconforme (te hoge) aankoopprijs voor het ADM-terrein; - het niet doorbelasten van deze aankoopprijs in een erfpachtcanon/verhuurwaarde voor dit terrein aan Damen als erfpachter/gebruiker; - investeringen aan het ADM-terrein die in redelijkheid bezien niet voor rekening en risico van de gemeente horen te komen, althans niet zonder daarvoor een vergoeding te vragen van de uiteindelijke begunstigde van deze investeringen. Om van staatssteun te kunnen spreken, is de inzet van de onderhandelingen over het ADMterrein getoetst van de vijf elementen uit de staatssteundefinitie. In de onderhavige situatie constateert DJZ dat aan alle elementen uit bovenstaande definitie zou zijn voldaan en dat instemmen met de deal zou hebben geleid tot ongeoorloofde staatssteun. Enkel de Europese Commissie of een rechter kan een oordeel over staatssteun geven. Ingeschat wordt dat het onwaarschijnlijk is dat de Europese Commissie of een rechter zou hebben geoordeeld dat er in dit geval geen sprake van staatssteun zou zijn geweest.

De gemeente heeft in het voorjaar 2021 niet onderzocht of de gevolgen van aankoop van het ADM-terrein en uitgifte in erfpacht/verhuur volgens de business case van Damen nadelig zouden zijn geweest voor (lokale) concurrenten van Damen. Zonder dat onderzoek was een dergelijke uitgifte mogelijk in strijd met de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid en met het bestuursrechtelijk zorgvuldigheidsbeginsel. Instemmen met de deal had mogelijk vragen opgeroepen in het licht van het selectiebeleid gronduitgifte, op basis waarvan een beroep op de hardheidsclausule gedaan had moeten worden. Tot slot had van het instemmen met de deal ongewenste precedentwerking kunnen uitgaan naar gronduitgifte in de gemeente in het algemeen.

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 4 van 8

Meer recent (november 2021) is hier nog bij gekomen dat een gronduitgifte waarbij voor één partij wordt onderhandeld, door de Hoge Raad is strijd is geoordeeld met het gelijkheidsbeginsel (Didam arrest). Een gemeente dient zich ervan te vergewissen of er slechts één partij is die in aanmerking komt voor een bepaald gebied of dat er mogelijk meerdere geïnteresseerden zijn. In dat laatste geval, is het onderhandelen (zelfs onder voor het overige marktconforme voorwaarden) met één partij onrechtmatig. 2. Staatssteun: algemeen De staatssteunregels zijn neergelegd in de artikelen 107 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU) en uitgewerkt in lagere EU-regelgeving. Artikel 107 lid 1 geeft de definitie van staatssteun. In deze definitie liggen vijf criteria besloten. Voldoet een steunmaatregel aan alle criteria, dan is er sprake van staatssteun die, voorafgaand aan het verstrekken ervan, moet worden gemeld. Er is sprake van staatssteun als, kort gezegd, aan alle volgende vijf criteria is voldaan. De steunmaatregel: 1. wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; 2. is verstrekt door een overheid; 3. verschaft een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (niet marktconform); 4. is selectief (d.w.z. één of een beperkte groep partijen geniet voordeel dat andere partijen wordt onthouden); 5.

beïnvloedt (in potentie) de concurrentie ongunstig en/of belemmert de handel tussen de lidstaten. Aan alle elementen uit de staatssteundefinitie moet cumulatief worden voldaan, wil er sprake zijn van staatssteun. Als er aan één element niet wordt voldaan, is er geen sprake van staatssteun. 3. Procedure staatssteun De hoofdregel is dat staatssteun - alvorens deze wordt verstrekt - wordt aangemeld bij de Europese Commissie. Vervolgens treedt de standstill periode in werking: tot het moment dat de Europese Commissie de steun heeft goedgekeurd, mag deze niet worden verstrekt. Alleen de Europese Commissie of een rechter mogen een oordeel geven over staatssteun. De ervaring leert dat de Europese Commissie na een melding geruime tijd nodig heeft om een oordeel over staatssteun te geven. Vaak heeft de gemeente niet zo lang de tijd om te wachten met een beslissing in een dossier (standstill periode) en wil zij sneller handelen. In de praktijk wordt dan ook vaak de expertise van een staatssteunjurist ingezet om na te gaan hoe staatssteunproof te handelen en te voorkomen dat de gemeente een financiële verplichting moet aanmelden en vervolgens lang moet wachten op een goedkeuring uit Brussel. Helemaal als die goedkeuring niet te verwachten valt, is een dergelijk traject niet zinvol.

Een staatssteunjurist kan een analyse maken, waarin een casus wordt getoetst aan de staatssteunregels en waarin wordt geadviseerd hoe deze regels te volgen. Als uit een staatssteunanalyse blijkt dat de gemeente marktconform handelt, is er vervolgens helemaal geen noodzaak om een melding bij de Europese Commissie te doen. Als uit de staatssteunanalyse blijkt dat de gemeente (evident) niet-marktconform handelt, is er overigens eveneens geen aanleiding

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 5 van 8

om een meldingstraject bij de Europese Commissie te starten. Immers, de Europese Commissie zal een transactie met (evidente) staatssteun zonder dat daarvoor een rechtvaardiging of een vrijstelling geldt, in een dergelijk geval na het doorlopen van de meldingsprocedure niet goedkeuren. Als aan alle elementen uit de definitie wordt voldaan, er is dus sprake van staatssteun en mag de gemeente de steun niet verlenen. In voorkomende gevallen kan een beroep worden gedaan op een vrijstelling (van voorafgaande melding bij de Europese Commissie) of kan staatssteun na melding door de Europese Commissie worden goedgekeurd omdat deze staatssteun door de Europese Commissie als verenigbaar met het verdrag wordt verklaard. Van vrijgestelde steun of van een uitzonderlijke situatie waarin staatssteun als ‘verenigbaar met het verdrag’ kan worden verklaard, is in het onderhavige geval geen sprake. De gemeente doet in zeer weinig gevallen een melding bij de Europese Commissie ter verkrijging van een oordeel over staatssteun. De ervaring en expertise binnen de gemeente met de staatssteunregels leert dat marktconform handelen de gemeente behoedt voor staatssteunprocedures.

Deze procedures kunnen uit eigen initiatief door de Europese Commissie worden gestart (voor zover bekend in de gemeente nog nooit gebeurd) of doordat een zich benadeeld voelende concurrent een klacht indient bij de Europese Commissie. In dat laatste geval start in eerste instantie de fase van informatie-uitwisseling tussen de klager, de Europese Commissie en de overheid die de vermeende steun zou hebben verstrekt alvorens de Europese Commissie een formeel onderzoek opent (ook dat laatste is tot nu toe voor zover bekend nog nooit gebeurd in de gemeente). Ter informatie geldt nog dat ‘zomaar’ informeel afstemmen met de Europese Commissie over staatssteun in een dossier niet kan. Het contact met de EC verloopt via noodzakelijke schakels, te weten het ministerie van BZK en de permanente vertegenwoordiging van de lidstaat. DJZ heeft jarenlange ervaring met de staatssteunregels en staatssteunkennis in huis en kan een goede inschatting maken, indien nodig in afstemming met externe staatssteunjuristen, over hoe staatssteun(procedures) voorkomen kan worden. Het risico op staatssteun ligt bij de staatssteun-ontvangende partij. Als zou komen vast te staan (door een onderzoek van de Europese Commissie of door een rechter) dat sprake is van staatssteun, dient de situatie te worden hersteld als ware er geen voordeel gegeven.

Een eventueel teveel betaald bedrag zou de gemeente moeten terugvorderen en niet of te laag in rekening gebrachte tarieven of kosten moeten alsnog worden verhaald op de begunstigde. Het komt in staatssteundossiers voor dat de gemeente aan de ontvanger van mogelijke staatssteun vraagt om zelf aan te tonen waarom vermeende gunstige afspraken voordelen niet tot staatssteun zouden leiden. Dit is hier niet gevraagd aan de verkopende partij of aan Damen.

4. Staatssteunregels toegepast op de deal ADM/Damen Het is evident dat in de onderhavige deal aan de elementen 1, 2 en 4 uit de staatssteundefinitie wordt voldaan. Aangezien Damen een internationaal opererend bedrijf is, wordt ook aan element 5 voldaan. Daarnaast is in het algemeen zo is dat van element 5 wordt aangenomen dat daarvan snel sprake is. De analyse spitst zich dan ook toe op element 3: is er sprake van een niet-marktconform voordeel als de gemeente instemt met de deal.

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 6 van 8

Een voordeel in de zin van het staatssteunrecht is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden — dat wil zeggen zonder overheidsingrijpen — niet had kunnen verkrijgen. Hierbij is niet van belang of dit ook het doel van de maatregel is. Om te bepalen of sprake is van een voordeel dient het handelen van de overheid vergeleken te worden met dat van een vergelijkbare commercieel handelende marktpartij. Als een commerciële partij vergelijkbaar zou handelen in vergelijkbare omstandigheden als de overheid, dan is geen sprake van een voordeel. Bijvoorbeeld: bij het verkopen, verhuren of in erfpacht uitgeven van gronden, panden of andere eigendommen van decentrale overheden is geen sprake van staatssteun zolang de overheid marktconform handelt (als ware zij een marktpartij). Van staatssteun is wel sprake als de gemeente een selectief niet-marktconform voordeel geeft aan één onderneming die daarmee in een gunstiger concurrentiepositie komt. In dit geval dient dus bepaald te worden of een economische marktpartij onder vergelijkbare omstandigheden ook bereid zou zijn de onderhavige afspraken te maken. Dit wordt het Market Economy Operator (MEO) beginsel genoemd. In de praktijk is het niet zo dat één bepaald bedrag leidt tot staatssteun en alles erboven of eronder veilig is.

Er wordt in de praktijk regelmatig gebruik gemaakt van een bepaalde bandbreedte, waarbinnen alles marktconform is. Als de gemeente buiten de bandbreedte betaalt, zal er gemakkelijk sprake zijn van een voordeel dat tot staatssteun leidt. Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat het betalen van schadevergoeding of nadeelcompensatie, mits voor een passend bedrag, nooit tot staatssteun kan leiden. Er is dan namelijk geen sprake van een voordeel, maar van een juridische grondslag tot betaling van geleden schade. In het onderhavige dossier is geen sprake van compensatie voor een gedwongen bedrijfsverplaatsing. Als dat wel het geval was, zou daarin mogelijk een grondslag voor een bepaalde tegemoetkoming aan Damen gevonden kunnen worden. Staatssteun is echter, in tegenstelling tot een schadevergoeding of nadeelcompensatie, een voordeel zonder dat daarvoor een grondslag is tot betaling. Vanuit staatssteunrechtelijk perspectief bekeken kunnen twee hoofdelementen worden bepaald waaronder gemeente het ADM-terrein, zonder staatsteunrisico zou kunnen kopen, te weten: - Een marktconforme aankoopprijs van het ADM-terrein) én; - Een haalbare, marktconforme business case die een verhuizing voor Damen naar het ADMterrein mogelijk zou maken. Deze twee voorwaarden waren met elkaar verbonden: de gemeente wilde alleen overgaan tot aankoop van het ADM-terrein als Damen hiernaartoe zou verhuizen.

In het algemeen geldt dat er bij het aankopen van grond tegen een hogere dan marktconforme prijs een risico is op ontoelaatbare staatssteun. Bij grondtransacties wordt (het vermoeden van) ongeoorloofde staatssteun voorkomen door uit te gaan van een onafhankelijke taxatie. Bij het bepalen van marktconformiteit is het denkbaar dat men niet op één bepaald bedrag uitkomt, maar dat wordt aangenomen dat bijvoorbeeld alles binnen een bepaalde bandbreedte marktconform (en dus staatssteunproof) is. Bij de onderhandelingen over een aankoop van het ADM-terrein diende de gemeente te voorkomen dat er staatssteun zou worden verleend. De door de verkoper geëiste minimale vraagprijs voor het

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 7 van 8

ADM-terrein bleek substantieel hoger te liggen dan de prijs gebaseerd op onafhankelijke taxaties. Als de gemeente desondanks was overgegaan tot aankoop van het terrein, had de gemeente hier een staatssteunrisico gelopen. De berekening en betaling van de (maximale) koopprijs had daarnaast als uitgangspunt dat (met Damen) een rendabele, marktconforme erfpachtcanon kon worden overeengekomen, waarin die aankoopprijs zou worden verrekend. Naast het feit dat de verkoper dus niet wilde verkopen tegen het bedrag dat de gemeente maximaal wilde betalen, was er op basis hiervan evenmin ruimte om de bandbreedte van de aankoopprijs naar boven op te rekken. Zowel in de hoogte van de aankoopsom van het ADM-terrein als in de voorwaarden/ruimte waarbinnen Damen bereid zou zijn geweest om naar het ADM-terrein te verhuizen, zitten twee belangrijke toetsen op marktconformiteit. De gemeente had – indien de raad daarmee had ingestemd - het terrein mogelijk kunnen kopen tegen een hogere prijs dan waarop was ingezet. Het is, zoals hiervoor vermeld, niet gezegd dat een hogere prijs dan waarvoor de gemeente eigenlijk het liefst zou willen kopen altijd tot staatssteun leidt. Soms is een hogere prijs dan bijvoorbeeld een getaxeerde prijs nog steeds marktconform; als de gemeente een terrein per se wil verkrijgen, kan (binnen redelijke marge) overbieden ook tot een marktconforme prijs leiden.

Bij een vermoedelijk (veel) te hoge prijs, wordt het echter zeer lastig om marktconformiteit aan te tonen. Het betalen van een evident veel te hoge prijs, leidt tot staatssteun voor de verkopende partij. Als de gemeente bereid was geweest om voor een hoger (maar nog wel marktconform) bedrag het terrein aan te kopen, dan had de gemeente deze (hoge) prijs vervolgens moeten verdisconteren in een kostendekkende en marktconforme erfpachtcanon (en/of huurvergoeding) aan Damen. Laatstgenoemde gaf echter aan maximaal de canon te kunnen betalen behorende bij een lagere aankoopprijs. Als de gemeente een lagere canon (dan voortvloeiend uit de aankoopprijs) aan Damen in rekening had gebracht, had dit tot staatssteun voor Damen geleid. Een transactie onder deze omstandigheden zou door de gemeente niet verantwoord kunnen worden op grond van de staatssteunregels. In dit dossier is niet enkel de hoogte van de aankoopprijs en de daarvan afgeleide erfpachtcanon betrokken bij de inschatting of er sprake was van mogelijke staatssteun. De businesscase die uitgaat van de vestiging van Damen op het ADM-terrein kon niet sluitend worden gemaakt.

Deze businesscase ging namelijk – naast de maximale hoogte van de door Damen te betalen erfpachtcanon waardoor de onderhandelingsruimte voor de aankoop van de grond werd beperkt – ook nog uit van investeringen aan of op het ADM-terrein die (in ieder geval grotendeels) ten goede zouden komen aan Damen, maar waarvoor Damen niet kon/wilde betalen bij een verhuizing naar het ADM-terrein. Deze investeringen zouden volledig voor rekening en risico van de gemeente/HbA komen. In de onderhandelingen met Damen over de verplaatsing naar het ADM-terrein stelde Damen zich op het standpunt dat zij alleen in staat was om naar het ADM-terrein te verhuizen als de gemeente of HbA bereid zou zijn om een forse investering zou doen in het (grotendeels) voor Damen geschikt maken van de locatie. Met dit bedrag zouden onder andere investeringen in kades, inrichting en onderhoud worden betaald. Voor een deel zijn dit generieke investeringen, zoals het aanleggen van

Gemeente Amsterdam

25-01-2022

Analyse staatssteun ADM - Damen

Pagina 8 van 8

kades die eventueel voor een andere partij ook nog van nut zouden kunnen zijn, maar een aanzienlijk deel van deze investeringen is aan te merken als een specifieke investering voor Damen. Het is gangbare praktijk dat partijen die een stuk grond in de Haven in erfpacht krijgen dit soort investeringen zelf dragen. Het HbA was weliswaar bereid om deze benodigde investeringen voor Damen te doen, maar zou deze dan vervolgens wel moeten doorbelasten aan Damen (in de canon/gebruiksvergoeding). Het niet doorbelasten van deze kosten zou tot een niet-marktconform voordeel voor Damen en daarmee tot ongeoorloofde staatssteun hebben geleid.